Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 554-C/1999.P1 |  |
II - Ainda que seja titular de um direito oponível à execução, ao terceiro não é lícita a dedução de embargos depois da venda ou da adjudicação de bens executivas.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório.
B………. e cônjuge, C………., deduziram oposição, por embargos de terceiro, à diligência de entrega judicial, à D………., da fracção autónoma designada pelas letras AC, correspondente ao .º andar, lado esquerdo frente, do prédio urbano sito no ………, ………., Vila Nova de Famalicão, descrito na conservatória do registo predial sob o nº 0003222/260690-AC, matricialmente omisso, adjudicada, à segunda, na acção executiva proposta por E………. contra F………., Lda., ao credor reclamante
Fundamentaram a oposição, na parte útil, no facto de serem possuidores e titulares do direito de retenção daquela fracção autónoma de edifício, por lhes ter sido entregue, na sequência de contrato promessa de compra e venda, concluído, no dia de Outubro de 1996, com F………., Lda., a quem entregaram, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia global de 8.763.136$00.
Produzida a prova testemunhal proposta pelos embargantes, a Sra. Juíza de Direito do .º Juízo de Competência Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Famalicão só então reparou, que os embargos tinham sido deduzidos depois da venda executiva daquele bem imóvel, pelo que não eram admissíveis, e, com base nisso, não os recebeu.
Os embargantes apelaram tendo – decerto no convencimento de que concluir muito é concluir bem e que se persuade pela quantidade e não pela qualidade - extraído da sua alegação, estas fartas e generosas conclusões:
A) Que os embargantes discordam da douta decisão, sob censura, proferida no dia 25 de Setembro de 2009, pela Meritíssima Juiz de Direito do Tribunal da Comarca de Vila Nova de Famalicão, por entenderem que uma tal sentença, proferida nos termos em que o fora, é ilegal, inconstitucional, caso assim se não entenda, o que não se concede, sempre será injusta.
B) Que os factos e documentos, dados como provados, por razões de facilitar a consulta, no artigo 10 (10°. 1 a 10°.35) das alegações, com as referências para os artigos dos Embargos de terceiro, como ficara demonstrada em Audiência que, no dia 28 de Maio de 2009, pelas 10.00 horas, apareceu à residência dos Embargantes, o senhor Escrivão Adjunto do Tribunal, a fim de proceder à ENTREGA de bens imóveis referidos nos autos de Execução Ordinária que com o número 554-A/99, do .. Juízo Cível, incluindo o acto da entrega, o bem imóvel da fracção "AC" descrita e afecta à habitação própria e permanente dos recorrentes, tendo estado presente ao acto o recorrente, entrega judicial que fora suspensa, por efeito do contrato de promessa de compra e venda, exibido pelo embargante.
C) Que, na sequência dos artigos 10.22 a 10.30, os recorrentes, na qualidade de Promitentes Compradores da descrita Fracção "AC", prometeram comprar e a Executada Devedora prometeu vender àqueles, pelo preço global de 11.800.000$00/58.858,15€, com uma entrada, com valor de sinal de 3.000.000$00/15.000,00€, havendo imediata tradição da coisa, por parte da Recorrida, a favor dos embargantes.
D) Que, nas datas dos cheques e recibos dos autos, os promitentes - compradores entregaram duas prestações de 1.000.000$00/5.000,00€ e de 4.773.136$00, faltava assim entregar à promitente vendedora, (11.800.000$00/58.858,15€ - 8.763.136$00/43.710,34€) = 3.036.864$00, o equivalente a 15.147,81€ para liquidação do valor global da Fracção "AC", a ser entregue no acto da Escritura que apesar das promessas sucessivas para distrate, cancelamento da fracção e venda definitiva, por várias vezes marcada, seguida de desmarcação pela executada, em cartório de VN Famalicão, nunca a escritura fora outorgada, por culpa exclusiva da promitente vendedora;
E) Que os recorrentes pagaram quasi a totalidade do imóvel à empresa promitente vendedora, "F……….", seguida da entrega e recebimento das chaves do prédio, "simbolicamente" com entrega da tradição da coisa, aos recorrentes, reflectida na fracção "AC" e, dessa forma, entraram na unidade habitacional, que originou a posse (própria e causal ou mera detenção);
F) Que a promitente vendedora deu causa ao incumprimento definitivo da prestação, máxime, ao não realizar a escritura e a omissão dos actos descritos na segunda parte da conclusão C), ao permitir a instauração do processo executivo, que a fracção fosse penhorada e seguisse para venda judicial, sem avisar os promitentes - compradores, inclusivamente, tornando-se "insolvente", agravada pelo facto de proceder à criação de uma nova empresa "G………. , a funcionar na fracção " CV", da propriedade horizontal, onde se localiza a fracção "AC", cfr. alegação 40 dos embargos, com referência ao documento 14 da petição, de molde a acentuar a redução das garantias dos credores;
G) Que os recorrentes não foram "ouvidos nem achados" no âmbito do processo executivo, quando as partes primitivas, a empresa "F……….", o D………. e o executado, são conhecidos dos embargantes, com os quais existiu uma relação de forte confiança, todos eles tinham conhecimento que os terceiros embargantes se encontravam na posse do imóvel e o D………. já lhes tinha feita uma proposta exagerada da compra do imóvel, no montante de 75.000,00€, em 4 de Março de 2005, crf.doc. 9 da petição dos embargos;
H) Que, o credor hipotecário, entidade reclamante do crédito, em processo executivo, com a sua actuação, máxime, apresentação do Requerimento da Reclamação do Crédito no Processo Executivo, sem informar os Recorrentes, da fase processual e de fazerem uso ao direito de reclamação do crédito privilegiado, agiu manifestamente, cum dolus malus, de má fé, ao adquirir o imóvel, sabendo que os recorrentes tinham um direito de retenção sobre a coisa, objecto da penhora, e que, no Concurso de Credores, sabiam que o crédito dos embargantes era graduado e, preferentemente, pago, em primeiro lugar, sobre o crédito do credor hipotecário, D………., por isso, silenciaram-se até á compra;
I) Tal como a empresa vendedora, não tendo, quando fora citado para deduzir oposição à penhora, indicado ao processo executivo que o imóvel estava a ser habitado pelos embargantes, dever imposto à executada de indicar os direitos, ónus e encargos não registáveis que recaiam sobre o bem penhorado e os respectivos titulares, embargantes, (no. 7 do artigo 864° do CPC), sob pena de litigância de má fé, pois que, por efeito da Penhora seriam constituídos depositários (alínea b) nº. 1 do artigo 839° do CPC), nessa altura, os recorrentes reclamavam o seu crédito garantido pelo direito de retenção;
J) Que, nem o agente de execução, após lavrar o auto de penhora, procedeu à fixação, nem colocou qualquer anúncio na porta da entrada da fracção "AC" (nem em qualquer outra entrada do prédio) ou noutro local visível do imóvel penhorado, como na porta de entrada do condomínio, (no. 3 do artigo 8380 CPC) nem informou o seu administrador, agindo em desconformidade com a lei processual e os deveres de diligência processual, impedindo que, com tais actos, silêncios e omissões, os recorrentes, de receberem a quantia entregue, garantida pelo direito de retenção;
K) Que os embargantes, entrando na posse do imóvel, além do pagamento referido na conclusão G), sempre pagaram: a) as despesas do condomínio; b) o seguro ao administrador do condomínio e as demais despesas de manutenção, quanto às partes comuns; c) outorgaram o contrato de seguro pelos riscos sobre o imóvel, quanto à fracção "AC"; d) e sempre o fizeram e fazem-no na base de um título não registável que se manifesta no contrato prometido; e) agindo sempre de boa fé, pois ignoravam, no momento em que entraram na "traditio" da coisa, ao ocupar o imóvel e instalar nele o seu agregado familiar, que estariam a lesar o direito de outrem e sem violência;
L) QUE, na sequência dos artigos 24° a 30° das alegações, ficara demonstrado que a ocupação do imóvel habitacional, pelos embargantes, o fora de forma pacifica e com a posse pública por tais poderes fácticos serem exercidos sobre o imóvel de modo a poder ser conhecida por todos os que vivem nas fracções da propriedade horizontal, na Freguesia, incluindo o próprio D………., pela redacção da carta de 04 de Março de 2005 e através da sua delegação da ………., em momentos anteriores;
M) Será assim legal e constitucional, a prolação da douta decisão sob censura, tão racionalmente decidida, pela aplicação "seca da lei processual civil" de tal preceito (artº. 353/228 parte) que se deva liminarmente rejeitar os embargos daqueles que nunca tiveram qualquer conhecimento dos actos de penhora e da venda judicial (venda entendida como um acto involuntário, "inquisitoriamente" imposto ao devedor colhendo o credor, sem recusa implícita ao direito de retenção), nem dos actos processuais anteriores, com todas as consequências analisadas;
N) Com o limiar desrespeito para os particulares embargantes de se verem despojados e postos na rua de um bem imóvel, onde se encontra centrada a casa de morada de família, deles e dos seus dois filhos, ficando de mãos vazias, "despidos" e sem dinheiro, entregando todas as suas poupanças, que muito lhes custou a auferir e emergentes da sua única fonte de rendimento, que é a sua força de trabalho, saindo sem dinheiro e sem habitação, entendemos que não e entra aqui o regime de protecção ao consumidor, retentor do direito de retenção;
O) Como decorre das alegações descritas de 330 a 700 supra, deixou-se analisada a protecção dos particulares consumidores, incluindo a pessoa dos embargantes, ao abrigo da lei substantiva, dos Decreto-Lei nº. 230/80 e 379/86: Assim vejamos: O artigo 442/3 do CC na redacção dada pelo Decreto-Lei nº, 236/80 de 18 de Julho, nos termos do qual dispõe que: "no caso de ter havido tradição da coisa objecto do contrato prometido, o promitente - comprador goza, nos termos gerais, do direito de retenção sobre esta, pelo crédito resultante do incumprimento pelo promitente vendedor";
P) Que o legislador, através do Decreto-Lei nº. 379/86 de 11 de Novembro, manteve o direito de retenção, consagrado pelo diploma de 1980, mas fez deslocar, muito justamente, a norma do número 3 do artigo 442º do CC, para o lugar mais adequado, incluindo-a entre os restantes casos de direito de retenção", criando a alínea f) do artigo 7550 do CC, inserção sistemática que mereceu a aceitação da doutrina e da jurisprudência, que refere: "O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442°."; e "não há dúvida que se cria legitimamente uma confiança mais forte na estabilidade ou concretização do negócio" - conforme o preâmbulo do diploma de 1986, próxima do poder de facto sobre a coisa, uti dominus, acrescentamos;
Q) Que "A boa fé sugere, portanto, que lhe corresponda um acréscimo de segurança"; "Que o problema só levanta particulares motivos de reflexão precisamente em face da realidade que levou a conceder essa garantia "o direito de retenção": a da promessa de venda de edifício ou fracção autónoma, sobretudo, destinada à habitação que, por via de regra, recorrem a empréstimo, máxime, a instituições de crédito, que sem as ignorar; "NESTE CONFLITO DE INTERESSES, afigurasse-nos razoável atribuir preferência á tutela dos particulares: VEM NA LÓGICA DA DEFESA DO CONSUMIDOR", por imperativo constitucional: cfr., o artigo 60° da Constituição da República Portuguesa - reforça o legislador de 86 na esteira do diploma de 80;
R) Consequências Jurídicas do direito de retenção: Que, seguindo a alegação supra, na lógica da tutela dos interesses dos particulares - promitentes - compradores, - na defesa do consumidor, como imperativo constitucional, considerada a posse e fixado o direito de retenção a favor dos Recorrentes, pelo Despacho de Indeferimento dos Embargos, neste sentido, analisaremos as consequências jurídicas do direito de retenção face á venda judicial, precedida de penhora, em processo executivo, e, assim, haverá que analisar da possibilidade concedida aos retentores "recorrentes" de deduzir OPOSIÇÃO mediante EMBARGOS DE TERCEIRO, à luz do artigo 351/1 do Código do Processo Civil;
S) Refere o artigo 351° nº 1: "Se a penhora ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, e que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro";
T) Que este artigo pode ser analisado em duas dimensões normativas: a) a primeira saber se a penhora ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofende a posse; b) caso não ofenda a posse ou inexistindo posse, causal, em nome próprio, no conceito definido no artigo 1251º do CC e tão só a "mera posse", detenção ou posse em nome de outrem, seguindo-se o recurso por analogia aos artigos 1037/2, (1133/2 e 1188/2) do CC, se o acto judiciai ofende qualquer direito incompatível com a realização da diligência, como o direito de retenção;
U) Que os retentores apenas ostentam a mera posse ou a detenção da coisa e não a posse em sentido próprio, como quer que seja, se bem que, a empresa promitente vendedora, quando pela tradição da coisa, transferiu a unidade habitacional para os promitentes vendedores, na esteira do legislador de 80 e de 86, produziu naqueles uma convicção profunda e a estabilidade psicológica, alicerçada na boa fé negocial, de virem a ser donos do imóvel prometido vender (artigo 1263 alínea b) podendo assim usar da tutela possessória a que aludem as disposições contidas nos artigos 12760 e ss e 1285° do CC ou ainda através da inversão da mera detenção, em posse causal e própria, por tais razões factuais, permitida pelo artigo 1265° do Código Civil;
V) Mas, caberá ainda ao detentor do imóvel usar dos meios possessórios, para defesa da sua detenção que têm sobre a fracção "AC" que, por analogia, lhe conferem as disposições dos artigos 1037º/2, (1133°/2 e 1188°/2) do CC, com referência à alínea a} do artigo 1253° do CC e dessa forma deduzir "Oposição mediante embargos de terceiro", uma vez que, no que concerne aos actos processuais executivos, o Termo de Entrega, na sequência da Penhora seguida do acto de nomeação do fiel depositário e ainda a consequente Venda Judicial da unidade habitacional, são (dupla ou triplamente) por natureza actos ofensivos da posse, como o acto da entrega do imóvel, pelo agente de execução, ocorrido no dia 28 de Maio transacto;
X) Que provada nos autos, a posse (mera detenção) e o direito de retenção, enquanto direito real de garantia, será que, por efeito do acto da penhora e da venda, em processo executivo, se, mesmo assim e ainda assim, os embargantes terão de abrir mão e entregar a "sua habitação" ao "adquirente comprador" judicial o D……….: a nossa posição é negativa e acompanhada pela doutrina e jurisprudência referida e também por jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto (Ac. Relação do Porto de 01/10/96, no processo 239/96 da 2ª Secção sendo relator Araújo Barros e ainda Oliveira Barros no Ac., do STJ, de 26/02/2004, em voto de vencido, acórdão lavrado por Neves Ribeiro, encontrando acolhimento também a jurisprudência deste acórdão, como se verá);
Y) Isto porque, não tendo os embargantes a possibilidade legal de poderem intervir no processo executivo e Reclamarem o seu crédito, fazendo-se pagar com prevalência sobre a reclamante credora hipotecária, segundo o disposto no nº. 2 do artigo 759° do CPC, sempre ainda dispunham e dispõem do direito de retenção, ainda que contra o próprio dono (artigo 1311°/2 do CC), com referência aos artigos 775/3 e 670 alínea a) do C.C, mantendo o exercício do direito de retenção "até à entrega", pois que, com a Reclamação do crédito pelos embargantes, sempre acreditando que a escritura se realizaria um dia, colocados na posição do credor normal, os recorrentes nunca tiveram a oportunidade de o deduzir, por desconhecimento não imputável;
Z) Que, decorre da prova produzida e da conclusão K), os embargantes contribuem para as despesas comuns do condomínio, como as relacionadas com a sua manutenção, seguro do edifício, limpeza do prédio e as demais relacionas com o condomínio aprovadas em Assembleia de Condóminos: por isso, enquanto não forem ressarcidos também lhes assistia (e continua a assistir) o direito de retenção consagrado no artigo 754° do CC, clara conexão objectiva do crédito com o imóvel objecto da coisa prometida vender pela empresa vendedora;
AA) A segunda dimensão do número 1 do artigo 351° do CPC, como corolário também da primeira parte, prende-se em saber se a penhora ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofende qualquer direito incompatível com a realização ou âmbito da diligência de que seja titular quem não é parte na causa e nesse sentido se o lesado do direito de retenção, que pressupõe sempre a detenção do imóvel, por força da traditio res, se se pode fazer valer, deduzindo embargos de terceiro: assim dispõe a redacção do artigo 351/1 do CPC;
AB) Que o direito de retenção, como justo titulo não registável é oponível a terceiros, dessa forma, permite assegurar os promitentes - compradores do crédito resultante do não cumprimento imputável á outra parte, nos termos do artigo 442° do Código Civil, aplicável por força do nº. 1 da alínea f) do artigo 755° do CC;
AC) Que, por efeito do acto da Penhora, seguida da venda judicial, fora lesada a posse ou, no mínimo, a detenção e o direito de retenção, de que beneficiam os promitentes compradores directamente contra o devedor da prestação, que ambos os institutos do direito material são assegurados pelos meios da tutela possessória, que, na unidade habitacional, se mantém e nela permanecem até hoje, com autorização da empresa vendedora, onde se encontra centrada a casa de morada de familia, próxima do local de trabalho e da escola dos filhos dos embargantes;
AD) Quanto aos efeitos do direito de retenção, somos levados a remetermo-nos para os artigos 758°, "retenção de coisas móveis" e 759°, "retenção de coisas imóveis" ambos do código civil, uma vez que, quando o direito de retenção recair sobre coisa móvel, o seu titular goza dos direitos e está sujeito às obrigações do credor pignoratício; quando recair sobre imóveis, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que pode fazer o credor hipotecário e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor, prevalecendo o direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente e até à entrega da coisa são aplicáveis, as regras do penhor, com as necessárias adaptações;
AE) Decorre, que o direito de retenção constitui justo titulo de recusa de entrega do imóvel (traditio res), ainda que contra o seu proprietário, em acção de reivindicação proposta por este, nos termos do artigo 1311/2 do CC, em que a restituição e entrega do imóvel habitacional só pode ser recusada nos termos da lei, assim é nos termos do nº. 2, em face do disposto no artigo 755° nº. 1 alínea f), conjugado com o artigo 670° alínea a) ex vi do 759°/3 do CC, pelo que, sendo o direito de retenção oponível a terceiros e não registável, por interpretação a fortiori, pode o retentor recusar a entrega em providência judicial requerida por terceiro destinada a obter essa entrega, ainda que contra o seu proprietário que reivindique a coisa nos termos daquele artigo;
AF) Resulta que, da conjugação daqueles preceitos, ao mandar o legislador aplicar ao direito de retenção de imóveis, as regras próprias do penhor, tem o credor da garantia real, em relação à coisa penhorada e vendida, o direito de usar das acções possessórias à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono e independentemente do conceito de posse (ou mera detenção) deixada supra alegada, pelo que, tratando-se de uma situação possessoriamente tutelada, os retentores, promitentes compradores, podem recusar a entrega da coisa, através do recurso aos meios possessórios, sempre que a sua detenção e o direito de retenção seja ofendida, como é, manifestamente, nos presentes autos, sob pena de o direito de retenção se tornar numa "garantia ilusória": observa Vaz Serra, cfr. A. Meneses Cordeiro Direitos Reais, pág. 771.
AG) É este o alcance que o legislador quis atingir, assim alegava, entre outros, o Juiz Conselheiro Araújo Barros, em voto de vencido, (em 12/02/2004, no ac. do STJ e relator em processo do Tribunal da Relação do Porto), já alegado, numa tutela reforçada e sem limites, "não podendo nunca os promitentes compradores serem esbulhados (e terem de abrir mão, acrescentamos), enquanto o litígio não for resolvido, podendo defender-se, inclusive, com recurso às acções possessórias, nos termos das disposições contidas nos artigos 670 alínea a) ex vi do artigo 679 nº. 3 do CC";
AH) Para se concluir que, ainda que não se entenda ser a venda judicial (e a penhora que a antecede) directamente ofensiva da posse de terceiro (o que não se concede), sempre haverá de ter em atenção, dada a nova fisionomia do artigo 351/1 do CPC, "com alterações significativas" (Abilio Neto, em anotação), bem diferentes da do artigo 1037° do CPC de 1961, "Oposição mediante embargos de terceiro", cuja instauração e procedência do pedido de embargos de terceiro, proposto pelos embargantes, se bastam com a realização de acto judicial incompatível com direito de terceiro, situação que certamente acontece, (como a dos autos), com a penhora e venda judicial, em acção executiva, "sem que os recorrentes fossem ouvidos nem achados", em relação ao direito de retenção dos promitentes compradores inocentes, por parte de terceiros portadores de má fé (ainda que de boa fé).
AI) Que, com os alegados fundamentos, além de erro de julgamento ao decidir-se a primeira instância, por aplicar a norma do nº. 2 do artigo 353° do CPC, rejeitando os embargos, antes, sempre a orientação e o sentido que a douta decisão sob censura deveria ter seguido e assim a meritíssima juiz deveria, atendendo á matéria dada como provada e ao disposto nos artigos 356° e 357° do CPC, ter recebido os embargo de terceiro e, acto continuo, proceder á suspensão dos efeitos do processo executivo, maxime da venda judicial, e ordenar a notificação das partes primitivas, para contestar os embargos, querendo e julgados procedentes em face da prova produzida;
AJ) Devendo os embargantes manterem-se no imóvel objecto do contrato prometido enquanto a promitente vendedora não os ressarcir de todos os prejuízos e danos causados e após o ressarcimento dos danos entregarem o prédio à devedora (e ou a terceira pessoa), como à adquirente do imóvel, segundo o disposto na alínea f), nº. 1 do artigo 755° e 759/3, extinguindo-se o direito de retenção pela entrega da coisa, OU,
AK) Caso assim se não entenda, o que não se concede, sob pena de inconstitucionalidade, por razões de justiça, valorada e consagrada, (além do artigo 60 da CRP, máxime, em abono da protecção do consumidor, da instituição da família e do seu agregado familiar) no artigo 266°/2 da C.R.P., sempre os Recorrentes aceitariam entregar o remanescente em falta, no montante de 15.147,81€, para cumprimento integral da divida à Promitente Vendedora ou ao credor hipotecário, conforme for de direito, com distrate e consequente cancelamento da fracção "AC", e consequentemente adquirirem, por decisão judicial ou por efeito de transacção no processo, a fracção "AC" objecto do contrato prometido.
AL) Que foram violadas, além do mais, as disposições contidas no artigo 351° nº. 1, 353° nº. 2, do Código de Processo Civil e frontalmente o disposto nos artigos 754° (quanto às despesas do condomínio), 755 nº. 1 alínea f), conjugado com o artigo 442°, ao artigos 670 a), 759°, 760° e 761°, por analogia ao regime da mera detenção "posse" o disposto no artigo 1037° (art.º s 1133° e 1188°), ex vi do artigo 12530 alínea a) e alínea b) do artigo 1263° e o artigo 1311° nº. 2 do CC e o artigo 60° e 266/2, ambos da Constituição da República portuguesa, em face da concretização constitucional dos direitos dos particulares, manifestado na tutela do Instituto de Defesa do Consumidor nos diplomas de 1980 e de 1986.
Não houve resposta.
2. Factos provados.
São os seguintes, qua tale, os factos julgados provados – pela técnica execrável de remissão para o articulado de petição inicial – pelo tribunal de que provém o recurso:
1. No dia 28 de Maio de 2009, pelas 10.00 horas, apareceu à residência dos Embargantes, o senhor Escrivão Adjunto, do Tribunal Judicial da Comarca Judicial de Vila Nova de Famalicão, a fim de proceder à ENTREGA de bens imóveis referidos nos autos de Execução Ordinária que com o número 554-A/99, corre os seus termos no .°. Juízo Cível da referida comarca.
2. De entre os imóveis, encontrava-se o dos embargantes, descrito da seguinte forma: " Fracção Autónoma "AC", afecta à habitação própria e permanente, na tipologia de T3, no 2° andar, do Bloco ., na dita ………., da ………., do concelho de Vila Nova de Famalicão,
3. O embargante marido presidiu ao acto, estando nele presentes a ilustre Mandatária da Reclamante e credora hipotecária D………., o exequente, parte primitiva, nestes embargos, (identificado pelo embargante) apareceu no local mas não assinou o termo, (sendo dele conhecido), estando ainda presente o titular I utilizador do imóvel da outra Fracção "V', conforme as assinaturas apostas no auto judicial.
4. O embargante marido exibiu o Contrato de Promessa de Compra e Venda.
5. Foi pedida a suspensão da diligência de entrega por um prazo não superior a 15 dias.
6. Alega-se que os embargantes não "assaltaram" o prédio, pagaram quasi a totalidade do imóvel à empresa promitente vendedora, "F……….", estão em poder das chaves, na sua posse, e têm o direito de retenção, prevalente com o de qualquer titular, credor hipotecário, ainda que tenha registado o seu direito anteriormente ao de outro acto, direito ou registo da penhora, de conformidade com os termos da lei civil, adiante descritos.
7. Que não foram "ouvidos nem achados" no âmbito do processo executivo, quando as partes primitivas "F………." e o seu gerente, a reclamante e adquirente D………. (e o próprio exequente, que são conhecidos dos embargantes) tinham conhecimento que estes terceiros se encontravam na posse do imóvel, sendo certo que o D………. lhes tinha feita uma proposta exagerada da compra do imóvel.
8. Que o senhor H………., em representação e gerente da executada "F………", tinha negociado em 5 de Outubro de 1996 com os Embargante, a venda do imóvel, pelo preço e condições do Contrato de Promessa de Compra e Venda e na data da transacção já tinha em seu poder cerca de 8.763.136$00 o equivalente a "43.710,34 €".
9. A Promessa Contratual consta de um Contrato de Promessa de Compra e Venda, em que são promitentes - compradores e promitente vendedora, os embargantes e a Devedora "F……….", respectivamente, a incidir sobre a seguinte fracção: " Fracção Autónoma "AC", afecta à habitação própria e permanente, na tipologia de T3, no 2° andar, do Bloco ., na dita ………., da ………., do concelho de Vila Nova de Famalicão".
10. Em que fora assinado em 5 de Outubro de 1996, pelas partes outorgantes, legitimamente representadas, pela empresa vendedora e pelo embargante marido.
11. Tendo sido estipulado que o Contrato de Promessa de Compra e Venda a favor dos Embargantes era pelo valor global de "ONZE MILHÕES E OITOCENTOS MIL ESCUDOS", o equivalente à moeda legal corrente de "CINQUENTA E OITO MIL OITOCENTOS E CINQUENTA E OITO EUROS E QUINZE CÊNTIMOS" – Cláusula 2ª do doc. nº 10.
12. E como sinal e início de pagamento, os embargantes entregaram à empresa devedora a quantia de Três Milhões de Escudos", o equivalente a "Catorze Mil Novecentos e Sessenta e Três Euros e Noventa e Quatro Cêntimos" - Cláusula 3- do Doe. 10.
13. Por recibo n.º ..65, datado de 6 de Abril de 2000, passado pela empresa promitente vendedora, entregaram a quantia de "Um Milhão de Escudos", o equivalente à moeda com curso legal no país de "Quatro Mil Novecentos e Oitenta e Sete Euros e Noventa e Oito Euros".
14. Por cheque e recibo n.º ..69, datado de 19 de Setembro de 2000, entregaram a quantia de "Quatro Milhões e Setecentos e Sessenta e Três Mil Cento e Trinta e Seis escudos", o equivalente a "Vinte e Três Mil Setecentos e Cinquenta e Oito Euros e Quarenta e Dois Cêntimos" - valor que se encontrava numa Conta Poupança na I………. dos Embargantes, levantada para o efeito: cópia de cheque e recibo docs. n.ºs 12 e 13.
15. Num total de: 8.763.136$00 o equivalente a "43.710,34 €".
16. Faltando assim, (11.800.000$00/58.858,15€ 8.763.136$00/43.710,34€) = 3.036.864$00, o equivalente a: 15.147,81 € para liquidar o montante global da dívida relativa à empresa promitente vendedora da Fracção sob penhora.
17. No ano de 2000, os embargantes, contra o pagamento da primeira prestação, subsequente ao sinal, datada de 5 de Outubro de 1996, o representante da executada prometeu que iria marcar a escritura pública.
18. Acto contínuo, o representante legal da executa entregou-lhes as chaves e por via do acto de entrega das chaves, receberam "simbolicamente" a tradição da coisa, reflectida na fracção habitacional e, dessa forma, entraram na posse da Fracção e nela permanecem até hoje, com autorização da empresa vendedora e do seu gerente.
19. Os embargantes têm assim a posse do imóvel, uma vez que a chave da fracção ora entregue pelo representante da executada aos embargantes, agindo e sempre actuando, pessoalmente, por forma correspondente ao exercício de um direito de propriedade, como se fossem donos do imóvel, com o preço quasi na sua totalidade pago, faltando pagar cerca de um quinto do valor global, que seria efectuado no dia da Escritura Pública, que nunca mais se realizou.
20. Além disso, os embargantes sempre pagaram as despesas do condomínio, o seguro ao administrador do condomínio, quanto às partes comuns, tiraram o seguro do imóvel, quanto à fracção "AC" e fazem-no na base de um título que se manifesta no contrato prometido, complementado com as alegações que antecedem, agindo sempre de boa fé, pois ignoravam, no momento em que entraram na "traditio" da coisa, ao ocupar o imóvel e instalar nele o seu agregado familiar, que estariam a lesar o direito de outrem e sem violência.
21. E a ocupação do imóvel habitacional o fora assim de forma pacífica e com a posse pública por tais poderes fácticos serem exercidos sobre o imóvel de modo a poder ser conhecida por todos os que vivem nas fracções da propriedade horizontal e demais comunidade da ………, das freguesias circunvizinhas, das famílias e das gentes que os rodeiam e conhecem os embargantes, maxime do exequente e da executada, bem assim do próprio D………. .
3. Fundamentos.
3.1. Delimitação objectiva do âmbito do recurso.
Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 684 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).
Nas conclusões da sua alegação, é lícito ao recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (artº 684 nº 2 do CPC). Porém, se tiver restringido o objecto do recurso no requerimento de interposição, não pode ampliá-lo nas conclusões[1].
Assim, tendo em conta os parâmetros da competência decisória deste Tribunal representados pelo conteúdo da decisão apelada e pelas alegações dos recorrentes, a questão concreta controversa que importa resolver é a de saber se a decisão impugnada, que recebeu os embargos de terceiro deduzidos pelos apelantes deve ser revogada e substituída por outra que os receba.
A resolução deste problema vincula ao exame, leve mas minimamente estruturado, dos efeitos da venda executiva, da função e do âmbito objectivo dos embargos de terceiro e da situação jurídica do promitente - comprador para quem tenha sido traditado o bem objecto mediato do contrato definitivo prometido.
3.2. Efeitos da venda executiva.
A venda executiva produz uma pluralidade de efeitos. Todavia, ao passo que alguns são comuns a qualquer venda realizada por negócio jurídico, outros são-lhe específicos. Entre os primeiros contam-se o efeito real – transmissão da propriedade da coisa – e o efeito obrigacional - constituição das obrigações de entregar a coisa e de pagar o respectivo preço; nos segundos, compreendem-se a extinção de direitos de terceiro sobre os bens vendidos, a repristinação de direitos anteriormente extintos por confusão, a transferência dos direitos reais de terceiro que se extinguem com a venda para o respectivo produto e, finalmente, um efeito resgistral.
Os efeitos produzidos pela venda executiva valem, por extensão de regime, para adjudicação de bens e para a remição de bens (artº 826 nº 1 do Código Civil).
Entre os efeitos comuns da venda executiva – ou da adjudicação de bens – conta-se o efeito real: a venda executiva tem uma natureza real quoad effectum, dado que transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida (artº 824 nº 1 do Código Civil).
A aquisição não é, por isso, originária, mas meramente derivada: o adquirente só adquire o direito do executado; se este não for titular do direito alienado, o comprador não o adquire (artº 909 nº 1 d) do CPC).
Todavia, não se exige que o executado seja o titular do direito alienado no momento da venda executiva: basta que o seja no momento em que foi ordenada a penhora, ou se esta tiver sujeita a registo, no momento em que foi levada ao registo, dado que os actos de disposição pelo executado dos bens penhorados são, a partir de qualquer daqueles momentos, inoponíveis à execução (artº 819 do Código Civil).
Na venda realizada por negócio jurídico o efeito real – a transmissão da propriedade da coisa vendida ou do direito alienado - dá-se, em regra, por mero efeito do contrato e, portanto, esse efeito translativo produz-se independentemente da entrega da coisa e do pagamento do preço (artºs 408 nº 1, 879 a) e 886 do Código Civil).
Diversamente, na venda executiva existe um nítido desfasamento entre a conclusão do acto de venda e a produção daquele efeito translativo, dado que a transferência do direito real propriedade sobre o bem vendido só ocorre depois do pagamento do preço e depois de lavrado o título de transmissão. É que sucede na venda mediante propostas em carta fechada, em que os bens vendidos só são adjudicados ao proponente depois da satisfação da totalidade do preço e das obrigações fiscais e só depois desse pagamento é que se emite o título de transmissão (artº 900 nº 1 e 989 nº 1 a) do CPC) e na venda por negociação particular, em que instrumento de venda só é lavrado depois do depósito do preço (artº 905 nº 4 do CPC). Em face desta particularidade, diz-se que a venda executiva é uma venda sujeita à condição suspensiva de pagamento do preço[2].
A venda executiva opera a transferência do direito do executado em toda a sua amplitude, não sendo admissível qualquer restrição do seu objecto (artº 824 nº 1 do Código Civil): se o bem alienado for um direito de crédito, a transmissão compreende todos os acessórios do crédito penhorado (artº 582 nº 1 do Código Civil); se a penhora tiver recaído sobre um prédio com todas as suas partes integrantes e os seus frutos, naturais ou civis, a venda executiva compreende umas e outras (artºs 842 nº 1 do CC e 882 nº 2 do Código Civil).
Da venda executiva, tal como na venda negocial, emergem dois efeitos obrigacionais: as obrigações de entregar a coisa e de pagar o preço (artº 879 b) e c) do Código Civil, 897 nºs 1 e 2, 898, 900 nº 1 e 905 nº 4).
A obrigação de pagar o preço vincula naturalmente o comprador, que tanto pode ser o proponente, o preferente ou o remidor (artºs 897 nºs 1 e 2 e 898 do CPC).
A obrigação de entrega vincula, em regra, depositário dos bens vendidos e é deste que o comparador deve receber o bem vendido (artº 839 e 840 nº 1 do CPC).
No caso de os bens não serem voluntariamente entregues ao comprador, este pode requerer, na execução contra o seu detentor, a sua entrega coactiva (artº 901 do CPC)[3].
A venda em execução provoca a extinção, dadas certas condições, de direitos de terceiro, sejam eles direitos reais de garantia, direitos reais de aquisição, direitos reais de gozo ou direitos pessoais de gozo.
A venda executiva opera a transmissão dos bens alienados livres dos direitos de garantia, bem como dos direitos reais de que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com excepção dos que, constituídos em data anterior, produzam efeitos em relação a terceiros, independentemente do registo (artº 824 nº 2 do Código Civil).
O efeito extintivo da venda executiva é aquele que realmente a contrasta com a venda realizada através de negócio jurídico e justifica-se pela necessidade de favorecer a posição do adquirente e de rentabilizar a venda dos bens, cujo valor seria desvalorizado ou depreciado caso a transmissão operasse com a oneração resultante dos direitos de terceiro, impedindo a obtenção, através da venda, de um valor o mais aproximado possível do seu valor de mercado
A venda executiva opera a extinção de todas as garantias reais – hipoteca, penhor, consignação de rendimentos, privilégio creditório ou direito de retenção – tanto as que sejam anteriores à penhora, como as que sejam posteriores (artº 824 nº 1, 1ª parte, do Código Civil). Ainda que se entenda que a penhora não dá lugar a um direito real de garantia, também ela se extingue com a venda executiva.
A caducidade das garantias reais ocorre, quer o credor tenha reclamado o crédito garantido quer não. Se, porém, a ausência de reclamação pelo credor com garantia real sobre o bem penhorado, se ficou a dever à falta da sua citação, há que distinguir consoante o exequente foi ou não o exclusivo beneficiário do produto da venda executiva. Nos casos em que o exequente não foi o exclusivo beneficiário do produto da venda, como a venda se não anula – sem prejuízo do direito de credor de ser indemnizado pelo exequente do prejuízo que tenha sofrido – ela produz a extinção da garantia real de que era titular o credor não citado (artº 864 nº 3 do CPC).
Na espécie sujeita, a diligência judicial que os recorrentes reputam ofensiva da sua posse e do seu direito, emana da acção executiva e consiste exactamente na entrega judicial, ao credor reclamante a quem o bem objecto de penhora foi adjudicado, desse mesmo bem.
3.3. Finalidades dos embargos de terceiro.
Até à reformulação do Código de Processo Civil pelos Decretos-Lei nºs 329-A/95, de 12 de Dezembro e 180/96, de 25 de Setembro, os embargos de terceiro eram configurados como um meio possessório, i.e., como instrumento de tutela da posse (artº 1037 nº 1 do CPC).
Aquele diploma legal deslocou os embargos de terceiro para os incidentes de intervenção de terceiros e alargou o respectivo âmbito objectivo, passando a permitir a sua dedução não apenas para defesa da posse mas também de qualquer direito do terceiro afectado por qualquer acto de apreensão ou entrega de bens (artº 351 nº 1 do CPC).
Os embargos de terceiro enquadram-se, assim, nos incidentes da instância, constituindo uma modalidade de especial de oposição espontânea, com a finalidade de permitir a participação de um terceiro que se diz titular de uma situação jurídica subjectiva incompatível com qualquer acto judicial que ordene a apreensão ou a entrega de bens.
Aos embargos de terceiro pode assinalar-se uma função diferenciada: uma função preventiva, se são deduzidos antes da efectivação da diligência judicial executiva; uma função repressiva, se são opostos depois da realização desse (artº 359 nº 1 do CPC).
Quando tenham sido deduzidos preventivamente, os embargos de terceiro impedem a efectivação do acto de apreensão ou entrega de bens antes do proferimento da decisão na fase introdutória e, se forem recebidos, aquela não será realizada, mas ao embargante pode ser imposta, pelo juiz, a obrigação de prestar caução (artº 359 nº 2 do CPC).
Os embargos de terceiro não são admissíveis relativamente à apreensão de bens realizado o âmbito do processo de insolvência (artº 351 nº 2). Esta exclusão explica-se e justifica-se pela existência de um regime específico, no processo de insolvência, para a restituição e separação de bens (artº 141 nº 1 do CIRE).
A legitimidade activa para os embargos de terceiro pertence a um terceiro e, portanto, as partes na execução não podem utilizar os embargos de terceiro como meio de impugnação da penhora (artº 351 nº 1 do CPC).
A qualidade de terceiro é aferida exclusivamente pela sua posição processual: só é terceiro quem não for parte na causa de que emana a diligência. Assim, se essa causa for uma execução, é terceiro quem não for parte na execução, ainda que pudesse sê-lo, porque, por exemplo, figura no título executivo, como credor ou como devedor.
Se aquela diligência emanar de acção executiva, os embargos de terceiro devem ser deduzidos, em litisconsórcio necessário, contra o exequente e contra o executado e contra qualquer outra parte dessa execução (artºs 28 nºs 1 e 2 e 357 do CPC).
Sobre a petição de embargos recai um despacho liminar. Esse despacho é de indeferimento quando os embargos tenham sido deduzidos extemporaneamente ou quando se verifique qualquer causa geral de indeferimento da petição inicial (artºs 234ª-A nº 1 e 354 do CPC).
Se os embargos tiverem sido deduzidos em tempo e não se verificar qualquer outro fundamento de indeferimento da petição, realizam-se as diligências instrutórias necessárias para demonstrar a probabilidade séria da existência da posse ou do direito invocado pelo embargante. Se essa prova não for feita, i.e., se o tribunal não se convencer sobre a probabilidade especialmente qualificada sobre a existência da posse ou do direito invocado pelo embargante e a incompatibilidade daquela posse ou deste direito com a penhora, os embargos são rejeitados (artº 354 do CPC). Todavia, esta decisão de rejeição, porque assenta numa simples juízo de probabilidade, não produz casos julgado e, portanto, não obsta a que o embargante de terceiro proponha acção na qual peça a declaração da titularidade do direito incompatível com a realização ou o âmbito da penhora ou reivindique a coisa apreendida ou entregue (artº 355 do CPC).
A consequência da decisão de recebimento dos embargos varia de harmonia com a sua função: se os embargos tiverem uma finalidade preventiva, a diligência não se efectiva até à decisão final, mas o juiz pode determinar a prestação de uma caução pelo embargante (artº 359 nº 2 do CPC); se os embargos tiverem uma feição repressiva ou restitutiva, o despacho de recebimento determina a suspensão dos termos da diligência relativamente a os bens a que disse respeito e, caso o embargante o tenha requerido, a restituição da posse, condicionada, todavia, à prestação de uma caução (artº 356 do CPC).
3.4. Âmbito objectivo dos embargos de terceiro.
Os embargos de terceiro fundamentam-se numa posse ou num direito incompatível do terceiro sobre o bem objecto cuja apreensão ou entrega tenha sido ordenado e têm por finalidade impugnar a legalidade desse acto e provocar o seu levantamento (artº 351 nº 1 do CPC).
São dois os fundamentos invocáveis pelo terceiro embargante: a sua posse sobre os bens atingidos pela diligência judicialmente ordenada; a titularidade de um direito sobre aqueles bens que é incompatível com o direito do executado, suposto por aquela diligência executiva (artº 351 nº 1 do CPC).
Resta, todavia, saber qual deve ser o critério de aferição da incompatibilidade da posse ou do direito invocado pelo terceiro com aquela diligência.
É a propósito da penhora – diligência executiva de apreensão de bens por excelência – que se discute o critério de determinação das situações jurídicas incompatíveis que permitem fundamentar os embargos de terceiro.
A penhora visa permitir a venda executiva do bem penhorado. Esta relação de instrumentalidade entre a penhora – acto preparatório – e a venda executiva – acto final – permite a delimitação do perímetro da incompatibilidade entre os direitos de terceiro e a penhora já que dela se extrai este critério: apenas os direitos oponíveis à venda executiva o devem ser à penhora. Se o direito de terceiro é abrangido pela eficácia extintiva da venda executiva, i.e., se esse direito não subsiste a esta venda, então tal direito não pode ser oposto à penhora.
Assim, são incompatíveis com a penhora todos os direitos de terceiro sobre os bens penhorados que sejam oponíveis à execução e que, portanto, se não devam extinguir com a venda executiva[4]. No caso inverso, não há qualquer incompatibilidade, dado que o direito que o terceiro possua sobre os bens penhorados não afecta a penhora e não impede a eventual venda executiva daqueles bens.
A venda executiva opera a extinção, designadamente, dos direitos pessoais de gozo – como, por exemplo, o direito do comodatário ou do depositário – e, bem assim, dos direitos reais de gozo de terceiro – o direito de propriedade, de usufruto, de uso e habitação, de superfície, de servidão e o direito real de habitação periódica - que se tenham constituído ou, caso estejam sujeitos a registo, que tenham registo posterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia (artº 824 nº 2 do CC). Dado que qualquer destes direitos é abrangido pelo efeito extintivo da venda executiva, ao terceiro, que é deles seu titular, não é facultada a sua defesa através dos embargos.
A posse formal – i.e., a posse desligada de qualquer direito real – não se mantém após a venda executiva. É o caso, por exemplo, da mera detenção ou posse precária: ela não é, por isso, susceptível de fundamentar os embargos de terceiro (artº 1253 do Código Civil).
A lei admite, de forma latitudinária, a penhora de bens do executado na posse de terceiros (artº 831 nº 1 do CPC). Esse terceiro pode, porém, ser possuidor exclusivo do bem penhorado ou co-possuidor dele, seja em compropriedade se, seja, no caso dos cônjuges, em comunhão de bens, pelo que se coloca o problema de ser se a esse terceiro possuidor, desapossado dos bens por qualquer acto executivo, é lícita a dedução de embargos de terceiro (artº 351 nº 1 do Código Civil).
Como se notou já, apenas posse causal, i.e., a posse exercida nos termos de determinado direito real que coincida com a titularidade desse mesmo direito real, e não a posse formal, i.e., a que é exercida por quem não é titular de qualquer direito sobre a coisa – é susceptível de ser defendida através dos embargos de terceiro.
Esta solução decorre também do critério da eficácia da venda executiva: como a posse puramente formal, por se mostrar desligada de qualquer direito real, não subsiste à venda executiva, ela não pode fundamentar a sua defesa através de embargos de terceiro.
Por aplicação do mesmo critério há que distinguir, relativamente à posse causal, os casos do possuidor cuja posse tem por base um direito oponível à execução, i.e., um direito que subsiste após a venda executiva, e os casos da posse do terceiro que se baseia num direito real de gozo, ou de outro direito, que caduca com a venda executiva do bem penhorado (artº 824 nº 2 do CC). No primeiro caso, o terceiro possuidor pode embargar de terceiro para defender a sua posse; no segundo, esse terceiro não pode defender a sua posse por meio dos embargos de terceiro, beneficiando, essa posse, apenas de uma tutela indirecta ou puramente reparatória: como o direito caducado se transfere para o produto da venda do respectivo bem, o possuidor apenas pode ser indemnizado pelo prejuízo sofrido com a extinção da sua posse (artº 824 nº 3 do Código Civil)[5].
Alguns preceitos da lei civil atribuem a certos possuidores a faculdade de usarem os meios de defesa da posse, entre os quais se contam os embargos de terceiro (artºs 1276 e 1285 do Código Civil). É o que sucede com o locatário, com parceiro pensador, com o comodatário e com o depositário (artºs 1037 nº 2, 1125 nº 2, 1133 nº 1 e 1888 do Código Civil). Esta circunstância levou a doutrina a dividir-se entre os que admitem o uso irrestrito dos embargos de terceiro por esses possuidores[6] e os que recusam a esses possuidores a faculdade de embargarem de terceiro[7].
A solução que parece exacta é a que decorre do critério dos efeitos extintivos da venda executiva, dado que o direito que não é oponível no momento da venda também não pode sê-lo no momento da penhora ou da entrega do bem vendido (artº 824 nº 2 do Código Civil).
Deste modo, como, apesar do silêncio da lei, os direitos pessoais de gozo sobre os bens penhorados, por não serem oponíveis à execução, se extinguem, em regra, com a venda executiva, qualquer desses direitos é insusceptível de fundamentar embargos de terceiro (artº 824 nº 2 do Código Civil)[8].
Não assim, no tocante à locação constituída antes da penhora ou, caso esteja sujeita a registo, registada antes dessa penhora, que não é atingida, por força da regra emptio non tollit locatum, pelo efeito extintivo da venda executiva (artº 1057 do Código Civil). Essa locação, dada a sua oponibilidade à execução, é também um possível fundamento de embargos de terceiro (artº 1037 nº 2 do Código Civil).
A exclusão dos direitos pessoais do gozo – com excepção da locação – do âmbito objectivo dos embargos de terceiro coloca o problema de saber se, não podendo o titular de um desses direitos defendê-lo através dos embargos, pode, utilizar este meio de oposição mas em substituição do titular do direito com base no qual foi constituído o direito pessoal de gozo. O facto de a lei impor ao locatário, comodatário e depositário o dever de avisar o titular do direito de que deriva aquele direito pessoal de gozo, sempre que terceiros se arroguem direitos sobre a coisa não depõe, decisivamente, contra a admissibilidade, nas condições apontadas, dos embargos de terceiro (artºs 1038 h), 1135 g) e 1187 b) do CC). Aos titulares desse direitos pessoais é, por isso, facultado o uso, em substituição do titular do direito com base no qual foram constituídos, deste meio de oposição à penhora[9].
Os direitos reais de garantia sobre os penhorados não são incompatíveis com penhora e com a venda executiva, dado que os seus titulares podem actuar esse direito real através da reclamação, na execução pendente, dos créditos assegurados (artº 864 nº 1 e 865 nº 1 do CPC)[10].
Como o que justifica a exclusão dos direitos reais de garantia da tutela disponibilizada pelos embargos de terceiro, é o ónus que vincula esse terceiro de reclamar o crédito garantido na execução, os embargos tornam-se admissíveis se o bem for penhorado numa execução promovida contra pessoa diversa do devedor do crédito garantido.
Se o executado não for o devedor do crédito garantido, o credor titular do direito real de garantia não pode reclamar o seu crédito e, por isso, devem ser-lhe facultados, para manter a garantia sobre o bem penhorado, os embargos de terceiro. Assim, o credor pignoratício não pode embargar de terceiro na execução promovida contra o dono da coisa onerada com o penhor que seja seu devedor; se, porém, a coisa empenhada por penhorada numa execução instaurada contra pessoa de quem o titular do direito de penhor não seja credor, este pode, para assegurar a manutenção da sua garantia, embargar de terceiro (artº 670 a) do Código Civil).
O promitente-comprador goza do direito de retenção para garantia dos créditos de indemnização correspondente ao valor da coisa à data do não cumprimento do contrato promessa, com dedução do preço convencionado, e à restituição do sinal passado e da parte do preço que tenha pago (artºs 442 nº 2 e 755 nº 1 f) do CC).
Apesar da lei civil permitir, em geral, ao retentor os embargos de terceiro, ao promitente-comprador não é facultado, na acção executiva instaurada contra o promitente-vendedor, o uso dos embargos de terceiro, apenas justificando a reclamação, nessa execução, dos créditos garantidos (artºs 759 nº 3 e 670 a) do Código Civil, 864 nº 1 e 865 nº 1 do CPC).
O problema da tutela da situação jurídica promitente-comprador através dos embargos de terceiro justifica, porém, alguns esclarecimento complementares.
3.5. Tutela da situação jurídica do promitente-comprador.
Contrato promessa é o contrato pelo qual as partes, ou uma delas, se obriga a celebrar novo contrato – o contrato definitivo (artº 410 nº 1 do Código Civil)[11].
A distinção mais relevante no domínio desta convenção é a que separa o contrato promessa com eficácia real e o contrato promessa com eficácia meramente obrigacional. Sendo o direito do adquirente dotado de eficácia real ele é investido, não apenas no direito de crédito à celebração do contrato definitivo – mas simultaneamente num direito real de aquisição; faltando eficácia real à promessa, o promitente adquirente apenas tem a seu favor um direito de crédito à celebração do contrato definitivo. Sendo esse o caso, aquele promitente nada poderá fazer se a obrigação de conclusão do contrato definitivo prometido se extinguir, por exemplo, por impossibilidade ou outra causa idónea. Essa impossibilidade pode resultar - segundo certo entendimento das coisas - da alienação da coisa prometida; desde que esta saia do património do promitente alienante, este já não poderá cumprir, sem prejuízo da obrigação de indemnizar.
Havendo incumprimento do contrato promessa, o promitente fiel pode obter a execução específica dele, através da emissão de sentença substitutiva da declaração negocial do promitente faltoso (artº 830 nº 1 do Código Civil). A emissão da sentença ex artº 830 tem como pressupostos o incumprimento do contrato promessa; a falta de convenção em contrário; a compatibilidade com a natureza da obrigação assumida.
Havendo sinal e o promitente fiel for o adquirente, e este não opte pela execução específica ou esta não seja já possível, assiste-lhe o direito de exigir o dobro do que prestou, ou caso, tenha havido tradição da coisa objecto do contrato definitivo prometido, o valor desta, objectivamente determinado ao tempo do não cumprimento, com dedução do preço convencionado, e a restituição do sinal e da parte do preço que tenha pago (artº 442 nºs 1 e 2, 2ª parte, e 3 do Código Civil).
A lei disponibiliza para estes créditos resultantes do não cumprimento do contrato promessa, sempre que tenha havido traditio da coisa prometida, uma tutela particularmente enérgica: o direito de retenção (artº 755 nº 1 f) do Código Civil).
Particularmente espinhosa é a questão de saber se o promitente-comprador, beneficiário da tradição da coisa objecto mediato do contrato definitivo prometido, pode ou não considerar-se possuidor, se tem a posse daquela coisa.
Do contrato promessa de compra e venda emergem simples prestações de facto jurídico positivo; obrigação de emitir, no futuro, as declarações de vontade integrantes do contrato definitivo prometido. O contrato promessa não é, portanto, causal da transmissão de qualquer direito real, como não o é, em regra, da entrega da coisa objecto mediato do contrato definitivo. Maneira que a entrega dessa coisa tem de ser imputada a um segundo acordo (artº 405 do Código Civil)[12].
Não havendo qualquer tipicidade de contratos constitutivos ou translativos de direito reais, não há, igualmente, qualquer tipicidade de contratos com eficácia possessória, nada obstando, portanto, à inclusão, logo no contrato promessa, de uma cláusula autorizando a tradição da coisa, ou à conclusão, paralelamente ao contrato promessa, de um segundo acordo, que tenha por objecto específico a traditio da coisa.
Nestas condições, a questão de saber se o promitente adquirente que viu traditada para si a coisa objecto do contrato definitivo prometido é ou não possuidor dela não é susceptível de uma resposta de valor universal – mas de uma resposta diferenciada: tudo dependerá da vontade das partes, que poderá obter-se, por exemplo, através da interpretação do acordo à luz do qual a tradição operou, e da natureza dos concretos poderes de facto exercidos pelo beneficiário dela, sobre aquela coisa corpórea[13].
Concluindo-se, v.g., que a traditio visou antecipar a realização das prestações objecto do contrato definitivo, o que sucederá, por exemplo, quando o preço está pago na totalidade ou em grande parte, e o promitente adquirente exerce sobre a coisa poderes de facto correspondentes ao direito real de propriedade, haverá posse nos termos deste último direito real.
Agora, há uma situação em que é certo que não parece que possa recusar-se ao promitente-comprador, a favor do qual tenha ocorrido a tradição da coisa, a qualidade de verdadeiro possuidor dela: quando, simultaneamente, se lhe deva reconhecer a qualidade de retentor.
As garantias especiais de prestações podem operar por uma de duas vias: por via pessoal; por via real. Quando, com vista a assegurar certo crédito se procede à afectação de coisas corpóreas, temos uma garantia real. Inclui-se nesta categoria, sem dúvida, o direito de retenção (artº 754 do Código Civil).
O direito de retenção resolve-se no direito conferido ao credor, que encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também, de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores[14].
O direito de retenção, porque dispõe de sequela – de que a inerência, i.e. inseparabilidade do direito real e da coisa é a noção base – é um verdadeiro real. É, por isso, dotado, para usar uma terminologia corrente e expressiva, de oponibilidade erga omnes, sendo, portanto, oponível mesmo ao próprio dono da coisa que não seja o titular do direito à entrega dela[15]. De outro aspecto, porque implica o controlo material da coisa sobre que incide, o direito de retenção outorga posse[16].
Um dos pressupostos do direito de retenção é a existência de um nexo causal entre o crédito e a coisa: é o que decorre da declaração da lei de que o crédito deve resultar de despesas por causa da coisa ou de danos por ela causados (artº 754 do Código Civil).
Contudo, essa conexão pode também ser estabelecida pelo facto de a detenção resultar de uma relação legal ou contratual à qual a lei reconheça, como garantia, aquele direito. Está nestas condições, precisamente a retenção reconhecida ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real para quem a coisa objecto mediato definitivo prometido tenha sido traditada, no tocante ao crédito resultante do não cumprimento dele pelo outro promitente (artº 755 nº 1 f) do Código Civil)[17].
Sem paralelo noutros ordenamentos, o direito de retenção assinalado foi introduzido na nossa ordem jurídica na década de 80 com o fito declarado de proteger o promitente adquirente de imóveis para habitação do não cumprimento, por promitentes pouco escrupulosos, da promessa correspondente (artº 442 nº 3 do Código Civil, na redacção do DL nº 236/80, de 18 de Julho).
Apesar da severa e cerrada crítica – assente na infundada distinção conferida ao direito de indemnização do promitente-comprador e na prevalência sobre a hipoteca, ainda que de registo anterior, lesiva da solidez e da segurança do crédito hipotecário[18] - de que a inovação foi alvo, o legislador, bem ciente daqueles juízos doutrinários de desvalor, manteve a inovação, limitando-se a deslocar a norma correspondente para o local sistematicamente mais adequado (artº 775 nº 1 f), na redacção do DL nº 379/86, de 11 de Novembro).
Porém, nos termos gerais, o direito de retenção é excluído quando a detenção da coisa tenha sido adquirida por meios ilícitos, com o conhecimento do retentor, ou quando tenham sido realizadas de má fé as despesas que determinaram a aquisição do crédito (artº 756 a) e b) do Código Civil). A má fé é aqui entendida em sentido subjectivo, como a consciência da ilicitude da aquisição da coisa ou da lesão do credor em face da realização da despesa[19].
Note-se, porém – como ocorre, de resto, no lugar paralelo relativo à posse de boa fé – que o se aponta como decisivo para a caracterização da ilicitude da detenção é o momento da aquisição da coisa que deve ser entregue (artºs 1260 nº 1 e 756 a), 2ª parte do Código Civil). A exclusão do direito de retenção só se verifica, portanto, se o acto ilícito doloso se referir a esse momento. Vale, pois, também aqui, a máxima mala fide superveniens non nocet.
Na espécie do recurso, não merece a mínima dúvida que entre a embargada F………., Lda. e o embargante foi concluído no dia 5 de Outubro de 1966, um contrato promessa bivinculante, através do qual se vincularam às obrigações de vender e comprar, por um preço, a fracção autónoma objecto da entrega coactiva, tendo o segundo entregue à primeira, logo no mesmo acto, como sinal e princípio de pagamento, a quantia de 3.000.000$00.
É indiscutível que o bem prometido vender foi traditado, com o consentimento do promitente vendedor, para os embargantes, que sobre ele passaram a exercer poderes de facto inteiramente correspondentes ao direito real de propriedade (artº 1305 do Código Civil). Por virtude daquela tradição do bem e deste exercício de poderes de facto sobre ele, é indubitável que os embargantes tinham a posse – quer a esta se deva imprimir uma feição objectiva ou antes um carácter objectivo – daquele bem.
Apesar da vinculação do promitente vendedor a celebrar o contrato definitivo de compra e venda daquela coisa imóvel com o embargante, a verdade é que, em acção executiva promovida contra aquele, o direito de propriedade daquele bem se transmitiu, pela venda executiva, rectior, pela adjudicação de bens, para outrem (artºs 408 nº 1, 874 e 879 a) do Código Civil).
A transmissão, para terceiro, daquele direito importa irremissivelmente o não cumprimento, pelo promitente vendedor, do contrato promessa, no qual o apelante ocupava a posição jurídica de promitente comprador.
Quem vende a coisa que antes prometera vender a outrem – ou cria objectivamente um estado de coisas que permita a aquisição por um terceiro desse mesmo bem - incumpre, definitivamente, o contrato promessa. Não, talvez, porque, neste caso, o promitente alienante se coloque numa posição em que dificilmente já pode realizar a sua prestação, dado que teria de readquirir a coisa prometida vender para a poder transmitir ao promitente-comprador, visto que isso equivaleria a aceitar como exacta a ideia de que a dificuldade do cumprimento equivale à impossibilidade do cumprimento[20].
O fundamento talvez mais exacto consiste antes na consideração que existindo actos que revelem com segurança e sem equívocos que um dos promitentes se recusa a cumprir com o acordado se deve considerar o contrato promessa definitivamente não cumprido[21]. Ora, o comportamento do promitente vendedor que vende a coisa a terceiro ou cria as condições para que um terceiro adquira a coisa correspondente, é inequívoco no sentido revelar a sua disposição em não cumprir o contrato promessa, pelo que, nesses casos, este se deve considerar definitivamente não cumprido.
Em face do não cumprimento pelo promitente vendedor, ao promitente adquirente assiste o direito de exigir o dobro do que prestou ou, visto que houve tradição da coisa, o valor dela, com dedução do preço convencionado, e a restituição do sinal e da parte do preço que pagou (artº 442 nº 2 do Código Civil).
E para assegurar ou garantir estes créditos, o apelado goza de direito de retenção sobre a coisa prometida vender (artº 755 nº 1 f) do Código Civil).
Todavia, esse direito real de garantia não concede ao promitente comprador, mesmo perante a penhora, a faculdade de embargar de terceiro na execução movida contra o promitente vendedor – mas apenas o de reclamar o respectivo crédito nessa execução, onde será exercido com prevalência aos demais credores (artºs 864 nº 1 b) e 865 nº 1 do CPC)[22].
É claro que esta solução não é inteiramente conforme com aquele que é, na ideia da lei, o fundamento final que levou à concessão da retenção ao promitente adquirente – conferir estabilidade à situação deste sujeito, evitando, nos casos, em que habita no local com a sua família, o seu desalojamento, ao menos até à resolução definitiva do litígio.
Todavia, ainda que se permita ao retentor o uso dos embargos de terceiro para impugnar a diligência executiva de penhora, seguro é que se lhe deve recusar a utilização desse meio de tutela da sua posse ou do seu direito no tocante à diligência de entrega judicial ao adquirente, na acção executiva, do bem prometido vender.
Os recorrentes apresentaram-se a embargar de terceiro depois da venda lato sensu, em execução, da coisa prometida vender.
Ora, a lei é terminante em declarar que os embargos de terceiro não são admissíveis, seja qual for a posse ou o direito que, com a sua dedução, se visa dar tutela, depois de o bem correspondente ter sido objecto de venda ou de adjudicação executivas (artº 451 nº 2, 2ª parte, do CPC).
Esta solução da lei explica-se, materialmente, pelo efeito extintivo da venda executiva e pela restrição dos fundamentos da sua ineficácia.
Em face disso, a rejeição liminar dos embargos é meramente consequencial (artº 354 do CPC).
Note-se que, com esta solução, a lei apenas exclui a tutela da situação jurídica do terceiro através dos embargos de terceiro, deixando incólumes outros meios de oposição desse terceiro a qualquer diligência executiva.
A rejeição liminar dos embargos não impede que o embargante proponha, por exemplo, uma acção de apreciação da titularidade do direito que julga incompatível com a execução (artº 354 do CPC). Esta possibilidade torna claro que a rejeição dos embargos porque assenta num mero juízo de probabilidade não forma caso julgado naquela acção.
Não é necessário prodigalizar outras considerações para mostrar que a decisão recorrida é juridicamente exacta e que, por isso, o recurso não merece provimento.
Duas palavras mais para dar cumprimento ao ingrato e insólito dever de sumariar o acórdão que a lei impõe ao juiz relator (artº 713 nº 7 do CPC)[23].
A retórica argumentativa do acórdão, de que se extrai a solução de improcedência do recurso, pode sintetizar-se nesta proposição: ainda que seja titular de um direito oponível à execução, ao terceiro não é lícita a dedução de embargos depois da venda ou da adjudicação de bens executivas.
As custas do recurso serão satisfeitas pelos apelantes, dado que nele sucumbem, sendo devida a taxa de justiça fixada nos termos da tabela I-B anexa ao RCP (artº 446 nºs 1 e 2 do CPC e 7 nº 2 do RCP).
4. Decisão.
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pelos recorrentes.
Porto, 10.03.16
Henrique Ataíde Rosa Antunes
Ana Lucinda Mendes Cabral
Maria do Carmo Domingues
___________________________
[1] Acs. do STJ de 16.10.86, BMJ nº 360, pág. 534 e da RC de 23.03.96, CJ, 96, II, pág.24.
[2] Fernando Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 6ª edição, pág. 682.
[3] Não se trata, porém, de uma acção executiva para entrega de coisa certa nem, limitadamente, da conversão de uma execução para pagamento de quantia certa em execução para entrega de coisa certa. A execução para pagamento de quantia certa, transforma-se numa execução para entrega de coisa certa, no sentido da utilização da instância – pendente ou extinta – para aquela finalidade. Assim, Lebre de Freitas, A Acção Executiva, e Miguel Teixeira de Sousa, Lisboa, Lex, 1997 pág. 418; contra Rui Pinto, Penhora, Venda e Pagamento, pág. 91 e J. P. Remédio Marques, Curso de Processo Executivo à Face do Código Revisto, Almedina, Coimbra, 2000 pág. 391, nota 1099.
[4] Miguel Teixeira de Sousa, A Penhora de Bens na Posse de Terceiros, ROA, Ano 51, Abril, 1991, pág. 81 e Acção Executiva Singular, cit. pág. 303, J. P. Remédio Marques, Curso, cit., pág. 318, Lebre de Freitas, A Acção Executiva depois da Reforma da Reforma, Coimbra, 2009, pág. 286.
[5] Miguel Teixeira de Sousa, A penhora de bens na posse de terceiros, ROA, 51, 1991.
[6] Anselmo de Castro, A Acção Executiva, Singular, Comum e Especial, 2ª edição, Coimbra, 1973, pág. 349 e ss. e Lebre de Freitas, Direito Processual Civil II, Lisboa, pág. 165, e Maria do Rosário Palma Ramalho, Sobre o fundamento possessório dos embargos de terceiro deduzidos pelo locatário, pelo pensador, comodatário e depositário, ROA, 51, 1991, págs. 649 e ss.
[7] Castro Mendes, Direito Processual III, Lisboa, 1987, 363 e 363.
[8] Miguel Teixeira de Sousa, A Acção Executiva Singular, cit., págs. 311 e 312.
[9] Neste sentido, Lebre de Freitas, A Acção Executiva depois da Reforma, 5ª edição, Coimbra, 2009, pág. 288 e J. P. Remédio Marques, Curso, cit., pág. 281; contra Castro Mendes, DPC, III, cit., pág. 404 e, de forma não peremptória, Miguel Teixeira de Sousa, A Acção, cit. pág. 342.
[10] António Menezes Cordeiro – Da Retenção do promitente na venda executiva, ROA, Ano 57, 1997, págs. 560 e ss. - sustenta que o direito do promitente adquirente, desde que seja anterior à penhora, não caduca com a venda executiva. Não esclarece, porém, se disso decorre a possibilidade de embargos de terceiro por esse sujeito e a dispensa da reclamação do respectivo crédito na execução. Cfr. o Ac. do STJ de 25.03.99, CJ, VII, II, pág. 40.
[11] Vaz Serra, Contrato-Promessa, BMJ nº 74, 1958, pág. 6.
[12] Cfr., v.g., Ac. do STJ de 17.04.07., www.dgsi.pt. Discutível é, porém, a exacta natureza desse acordo. Segundo uns – por exemplo, o Ac. da RL de 16.02.82 (CJ, VII, I, pág. 189) estamos face a um contrato de comodato; segundo outros – v.g. Vaz Serra (RLJ Ano 115, pág. 208) e o Ac. da RL de 1905.07 (CJ, XII, III, pág. 86) estar-se-á perante um contrato obrigacional atípico inominado; para outros ainda – v.g., Antunes Varela (RLJ, Ano 104, pág. 269) trata-se, simplesmente, de uma simples cláusula acessória do contrato promessa. Salvo melhor reflexão, o é caso de uma específica união de contratos, funcionando a antecipação do pagamento do preço objecto do contrato definitivo prometido como prestação correspectiva da antecipação traditio do bem prometido vender.
[13] Menezes Cordeiro, A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, 2ª edição, Almedina Coimbra, 1999, págs. 75 a 77 e Abrantes Geraldes, Temas, Procedimentos Cautelares Especificados, IV volume, Almedina, Coimbra, 2006, págs. 37 a 39. e Lebre de Freiras, CPC Anotado, vol. II, Coimbra, 2003, pág. 76 e João Calvão da Silva, Sinal e Contrato Promessa, Coimbra, 1988, pág. 160, nota (55) e v.g., Acs. do STJ de 06.11.07 e 17.04.07 e 18.12.07, www.dgsi.pt.
[14] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 5ª edição, vol. II., Almedina, Coimbra, 1992, pág. 571. A função de garantia é assegurada pelo direito de retenção por uma via dupla: através de um efeito compulsório, resultante da pressão psicológica que a situação jurídica da retenção exerce sobre o dono da coisa; pela possibilidade de realização pecuniária, relacionada com as faculdades executivas, com pagamento preferencial da coisa retida, nos termos reconhecidos ao credor pignoratício e ao credor hipotecário (artºs 758 e 759 do Código Civil); cfr. António Menezes Cordeiro, Da Retenção do Promitente na Venda Executiva, ROA, Ano 57, nº 11, pág. 547.
[15] Vaz Serra, Direito de Retenção, BMJ nº 65, pág. 103, Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 339, Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, Cascais, 2002, pág. 240 e 241, e Sérgio Nuno Coimbra Castanheira, Direito de Retenção do Promitente-Adquirente, in Garantia das Obrigações, Coordenação de Jorge Ferreira Sinde Monteiro, Almedina, Coimbra 2007, págs. 498 e 499; Acs. do STJ de 17.04.07 e 13.07.07, www.dgsi.pt. O direito de retenção não está sujeito a registo e, por isso, a sua publicidade é, precisamente, a resultante da posse exercida pelo retentor, que permite que terceiros se apercebam da sua existência.
[16] Ac. da RP de 01.10.02, CJ, XVII, IV, pág. 242.
[17] Problema espinhoso é o de saber se, além da tradição da coisa, o direito de retenção exige a existência de sinal passado pelo promitente adquirente. Em sentido afirmativo, v.g., Acs. da RP de 18.09.95, da RL de 04.03.97 e da RP de 19.04.05, BMJ nºs 449, pág. 438, e 465, pág. 635 e CJ, XXX, II, pág. 194; contra, v.g., Acs. da RL de 14.12.06 e do STJ de 29.04.08, www.dgsi.pt. A doutrina que se tem por exacta é, porém, a de que a retenção apenas surge caso tenha sido passado sinal. Neste sentido, António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo II, 2010, Almedina, Coimbra, pág. 402 e Luís Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. I, 8ª edição, Almedina, Coimbra, págs. 246 e 247.
[18] Antunes Varela, RLJ, Ano 119, pág. 226, e Sobre o Contrato Promessa, 2ª edição, Coimbra Editora, 1989, págs. 106 a 116 e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 4ª edição, vol. I, Coimbra Editora, 1987, pág. 778.
[19] Salvador da Costa, O Concurso de Credores, Almedina, Coimbra, 1998, págs. 225 e 226, e Ac. do STJ de 07.04.02, BMJ nº 320, pág. 407.
[20] Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, pág. 400, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 4ª edição, vol. II, pág. 68 e ss., Jorge Faria, Direito das Obrigações, vol. II, pág. 346 e António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, II vol., pág. 174.
[21] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 4ª edição, vol. II, pág. 88 António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2º vol., pág. 457, Pessoa Jorge, Direito das Obrigações, AAFDL, pág. 296, Baptista Machado, RLJ Ano 118, pág. 275, nota (2) e Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato Promessa Bilateral, Coimbra, 1986, pág. 87, Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato Promessa Bilateral, cit., pág. 87 e A Hipótese da Declaração (Lato Sensu) Antecipada de Incumprimento por parte do Devedor, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, Coimbra Editora, 2003, pág. 364 e Calvão da Silva, A Declaração da Intenção de não Cumprir, Estudos de Direito Civil e Processo Civil (Pareceres), Coimbra, 1996, pág. 137; Acs. da RC de 24.03.92 e 28.05.92, CJ, XVII, II, pág. 50 e XVIII, III, pág. 115 e do STJ de 07.03.91, BMJ nº 405, pág. 458.
[22] Acs., v.g., do STJ de 31.03.93, 13.10.93, 11.03.99, 12.02.04 e 04.12.07, CJ, STJ, I, II, pág., 44, CJ, STJ, I, III, pág. 60, CJ, STJ, IV, V, pág. 283, BMJ nº 485, pág. 404, CJ, STJ, XII, I, pág. 157 e www.dgsi.pt., respectivamente, e da RE de 12.12.96 e 14.05.98, CJ, XXI, V, pág. 283 e BMJ nº 477, pág. 586, respectivamente; contra, contudo, os Acs. da RL de 21.11.91 e do STJ de 06.03.97, BMJ nºs 411, pág. 639 e 465, pág. 570.
[23] Cfr., para uma apreciação crítica – fundada – desta solução da lei, Lopes do Rego, A Reforma dos Recursos em Processo Civil, in As Exigências do Processo Civil, Associação Jurídica do Porto, pág. 248 e António Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 300 e 301. De resto, esta exigência pode revelar-se uma fonte de embaraços, como sucederá, por exemplo, no caso de haver contradição entre o sumário e o conteúdo do acórdão. Regra geral, a solução do problema não oferece dificuldades, mas poderá mostrar-se espinhosa, tratando-se de acórdão de uniformização de jurisprudência, tirado no recurso ordinário ampliado de revista ou no recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, dado o seu carácter de recursos uniformizadores (artºs 732-A, 732-B nº 5 e 770 nº 1 do CPC). Problema de solução difícil é também o saber se o relator se encontra adstrito do dever se sumariar no caso de julgar sumariamente o recurso e no julgamento da reclamação contra o despacho de indeferimento de interposição do recurso.