Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 368/16.7T8ESP.P1 |  |
GRATIFICAÇÕES DESTINADAS AOS TRABALHADORES
II - A Portaria constitui um acto regulamentar do Governo, sujeito às normas do artº 112º nºs 6 e 7 CRP; para a sua interpretação não podem valer, em termos de eficácia externa, ou mesmo contra o princípio da separação de poderes, as circulares, ofícios, instruções ou autos de notícia que, provenientes da hierarquia da administração pública (vinculantes na ordem administrativa), apenas a esta ordem vinculam, não já nem terceiros, nem os tribunais – artº 112º nº6 CRP.
III - Se, em Outubro de 2010 foi criada a sala mista do Casino, tendo sido encerrada a sala de jogos tradicionais, face à nova previsão da lei em vigor, e se nem depois de 2005 (altura em que a lei passou a permitir a criação de salas mistas), nem após, veio o Governo a regulamentar a matéria das gratificações aos empregados dos casinos, designadamente adaptando as regras da Portaria 1159/90 de 27/11 à nova realidade das salas mistas, verifica-se agora, na Portaria de 1990, a ocorrência de uma lacuna legal, a preencher pela norma aplicável aos casos análogos (artº 10º nº1 CCiv) ou com recurso à norma que o intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (artº 10º nº3 CCiv).
IV - Mas se a entidade patronal pagou aos AA. quantias equivalentes àquelas que nos presentes autos são reclamadas, compensando os AA. pelo não recebimento de gratificações, o animus solvendi de uma obrigação é de presumir, não podendo tal obrigação presumida deixar de ser a que foi reclamada nos autos pelos AA., os quais, dessa forma, viram satisfeito o respectivo direito.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recurso de apelação interposto na acção com processo declarativo e forma comum nº368/16.7T8ESP, do Juízo de Competência Genérica de ….Súmula do Processo
Autor – B… e C… (este por força da apensação aos autos do pº nº 369/16.5T8ESP).
Réus – Comissão de Distribuição de Gratificações da Sala de Jogos Tradicionais do K…, D…, E…, F…, G…, H…, I… e J….
Pedido na acção principal
Que os Réus sejam condenados solidariamente a pagar ao Autor asgratificações vencidas (arts. 14.º e 18.º) dos anos de 2007, 2008, 2010 e 2011 e de Agosto de 2013 a Março de 2014 e de Outubro de 2014, inclusive (art. 24.º), em diante (os Réus pessoas singulares enquanto no exercício de funções na 1.ª ré – art. 25.º), com juros legais desde a data do vencimento, e a 1.ª ré dar cumprimento à regra 17 da Portaria 1159/90, relativamente a esses valores.
Pedido no apenso
Que os réus sejam “condenados solidariamente a pagar ao Autor as gratificações vencidas (arts. 16.º e 20.º) dos anos de 2007, 2008, 2010 e 2011 e de Agosto de 2013 em diante (os réus singulares enquanto no exercício de funções na 1.ª ré – art. 24.º), com juros legais desde a data do vencimento, e a 1.ª ré dar cumprimento à regra 17 da Portaria 1159/90, relativamente a esses valores.”Tese dos Autores
Em Outubro de 2010, foi encerrada a sala de jogos tradicionais do K…, passando a existir apenas uma sala mista, em que coexistem no mesmo espaço jogos tradicionais e de máquinas.Em Abril de 2011, ascenderam a adjunto de chefe de sala mista. Em 1 de Novembro de 2013, o Autor B… ascendeu a chefe de sala, dirigindo e fiscalizando todos os serviços da sala de jogos mista.
Em 24 de Outubro de 2013, comunicaram à Ré Comissão que optavam expressamente pelo recebimento de gratificações correspondentes à sala de jogos tradicionais.
A partir de Agosto de 2013, a ré Comissão deixou de pagar gratificações.
Encontram-se em dívida gratificações, relativas ao exercício das funções de adjunto de chefe de sala mista e chefe de sala mista, no montante de €24.859,51 (A. B…) e €3.285,54 (A. C…).
Os Réus pessoas singulares eram ou são membros da ré Comissão, pelo que são solidariamente responsáveis pela distribuição e movimentação das gratificações.
Tese do Réu J…
Foi eleito como membro da ré Comissão apenas no último mandato (2013), pelo que não é responsável pela distribuição de gratificações dos anos de 2007, 2008, 2010 e 2011.Os Autores não demandam todos os membros da ré Comissão.
As prestações mensais de gratificações referentes aos meses de Abril de 2007 e Julho de 2008 encontram-se prescritas, de harmonia com o disposto na alínea g) do art. 310.º do Cód. Civil.
A distribuição das gratificações é regulado pela Portaria n.º 1159/90 (para os jogos tradicionais em máquinas, com as alterações introduzidas pelas Portarias 129/94, de 1de Março e 355/2004, de 5 de Abril) e pela Portaria 128/2011, de 1 de Abril (para o jogo do bingo).
Existe ainda um Regulamento próprio para cada Comissão de Distribuição de Gratificações que vincula os respectivos membros.
Desse conjunto normativo resulta que o direito a gratificações é exclusivo dos empregados de cada tipo de jogo em exercício de funções, com as características profissionais taxativamente fixadas na respectiva Portaria, de acordo com as regras legalmente estabelecidas e as importâncias a distribuir deverão ter sido por eles exclusivamente obtidas em consequência da exploração dos jogos legal e contratualmente concessionados, registados em mapas elaborados pelo director do serviço de jogos e atempadamente remetidos ao Serviço de Inspecção de Jogos.
Para um trabalhador ter direito a gratificações dos jogos tradicionais tem de preencher simultaneamente os seguintes requisitos:
a) Pertencer ao quadro dos trabalhadores dos jogos tradicionais, tendo uma categoria profissional própria dessa profissão prevista no contrato colectivo e na Portaria das gratificações.
b) Exercer funções efectivas e exclusivas para os jogos tradicionais.
c) Apenas terá direito a gratificações sem trabalho efetivo nos casos concretamente previstos na regra 23.º da Portaria.
Os Autores, ao exercerem as funções de formador (professor) no K…, dentro da sala com jogos tradicionais não estavam a exercer funções efectivas e exclusivas para os jogos tradicionais – pelo que não tinham direito a gratificações.
A Comissão de Gratificações já não tem qualquer dinheiro respeitante às gratificações em causa pois distribui-as (através de outros membros) pelos trabalhadores, pelo que o Autor para as poder receber, teria de demandar igualmente todos os trabalhadores do quadro dos jogos tradicionais, para devolverem, por indevidas, a parte das gratificações que alegadamente receberam a mais.
Os valores reclamados pelo autor não estão certos e são excessivos pois se as gratificações tivessem de ser distribuídas também pelo autor (e demais profissionais nas mesmas circunstância), o valor mensal global das gratificações teria de ser distribuído por mais pessoas, segundo a fórmula legal, e daria montantes inferiores a cada.
Tese dos RR. Comissão de Distribuição de Gratificações da Sala de Jogos Tradicionais do K…, D…, E…, F…, G…, H… e I…:
O direito a receber gratificações afere-se pela prestação de trabalho efectivo, e em exclusivo, nos jogos tradicionais, quando o trabalhador detém categoria profissional prevista na Portaria.
O acordo entre trabalhador e empregadora, para que este preste trabalho exercendo funções diferentes daquelas para as quais foi contratado, pode não determinar a perda de retribuição, mas não passa de um acordo entre essas partes e que não pode afectar os outros trabalhadores.
Os Autores não detêm categoria profissional que conste da Portaria como habilitante à percepção das gratificações, nem da sala de jogos tradicionais, nem da sala privativa de máquinas.
A questão a dirimir já está decidida e consolidada na esfera jurídica dos Réus ao nível da actuação da entidade que inspecciona a acção da Comissão de Distribuição de Gratificações.
Sentença Recorrida
A final, o Mmº Juiz a quo julgou as acções improcedentes, por não provadas, e absolveu os RR. do pedido.Conclusões do Recurso de Apelação:
1ª Os AA., enquanto chefe de sala e adjunto do chefe de sala mista do K…, como tal classificados pela empregadora, têm o direito a receber gratificações nos termos da Portaria 1159/90, nomeadamente do Título II – Sala de jogos Tradicionais, letra A)a), pois que exerceram as referidas funções, nos períodos considerados, nos termos do CCT da indústria do jogo, do BTE 30/1991, aplicável às partes.2ª A sentença recorrida entendeu que os AA., além de não exercerem funções em exclusividade para os jogos tradicionais, tinham uma categoria híbrida, não constante do CCT 30/1991 e da Portaria 1159/90, pelo que não preenchiam os requisitos necessários à percepção das gratificações, mas essa decisão, com o devido respeito, traduz uma apreciação inadequada do regime legal e conduz a uma solução iníqua.
3ª A Portaria 1159/90 encontra-se desfasada da evolução da Lei do Jogo, que na alteração de 1995 (DL 10/95) passou a permitir a criação de salas mistas [artº 32º, nº 2, b)].
4ª Nas salas mistas coexistem os dois tipos de jogos, tradicionais e de máquinas, com uma chefia e adjunto de chefia com alçada sobre toda a sala, chefiando todo o serviço dos dois tipos de jogos, e não apenas uma parte deles, nem se compreenderia nem seria praticável que numa sala mista houvesse duas chefias, uma para os jogos tradicionais e outra para os jogos de máquinas.
5ª A decisão desconsiderou em absoluto a alteração de 1995 à Lei do Jogo, que veio permitir às concessionárias do jogo implementar salas mistas [artº 32º, nº 2, b)] e irrelevou o facto de a Portaria que regulamenta as gratificações e o CCT do Jogo, anteriores a essa alteração legislativa, não terem acompanhado a evolução do jogo e as necessidades decorrentes da existência de salas mistas.
6ª A evolução legislativa não pode prejudicar os trabalhadores, pois não foi essa a sua intenção, de tal forma que o Serviço de Inspecção de Jogos do Turismo de Portugal sustenta que os AA. não podem ficar desprotegidos (doc. 4 da contestação da 1ª R.) e por isso propugna uma interpretação extensiva da regra nº 27 do Título I da Portaria 1159/90 em termos de a tornar aplicável a qualquer empregado do jogo que se encontre a exercer funções em mais do que uma sala de jogos, tendo emitido diversas orientações nesse sentido (incluindo à 1ª R. –doc. 4, ponto 8).
7ª A categoria dos AA., de chefe de sala e adjunto do chefe de sala mista (facto 10º da acção principal e 10º a 12º da apensa), decorre do Anexo I do CCT do BTE 30/1991, pgs. 1534 e 1535, reportada à sala mista (possibilidade legal inexistente à data do CCT).
8ª A chefia da sala mista e o adjunto dessa chefia exercem funções de chefia dos jogos tradicionais e constituem os cargos de chefia desses jogos, a chefia de partida de que trata a Portaria 1159/90, Título II – Sala de jogos Tradicionais, letra A)a).
9ª A categoria de que os AA. são titulares – e não são eles que a definem, mas sim a empregadora/concessionária – é a de chefia de sala, a única que o faz e como tal tem direito às gratificações nessa qualidade de chefia, dos jogos tradicionais, pelo exercício efectivo de funções e por não existir mais nenhuma.
10ª Neste ponto releva sublinhar que ficou provado que os AA. em 24.10.2013 comunicaram à 1ª R. que optavam expressamente pelo recebimento das gratificações correspondentes à sala de jogos tradicionais (facto 15º da acção principal e 17º da acção apensa).
11ª Deveria também ter sido provada a alegação feita pelos AA. no artº 20º da acção principal e 22º da acção apensa («Em consequência do procedimento da R., a partir de Novembro de 2013 o Serviço de Inspecção de Jogos passou a recusar apor o visto nos mapas de distribuição das gratificações, nos termos da regra nº 18 da Portaria 1159/90, por incumprimento das regras de distribuição das gratificações»), por força do doc. 12 das acções e pelos documentos juntos pela R a pedido dos AA. e por confissão (artº 72º da contestação da 1ª R. e confissão ficta do R. J…), e no artº 21º da acção principal e 23º da acção apensa («O Serviço de Inspecção de Jogos levantou um processo de contra-ordenação aos membros da R., os 6º, 7º e 8º RR., por incumprimento das normas da Portaria 1159/90»), por força do doc. 14 das acções e confissão (artº 72º da contestação da 1ª R. e confissão ficta do R. J…).
12ª Esses factos são importantes, pois como resulta do acórdão da RE de 2.6.2015, proc. 310/13.7TBVRS.E2, a possibilidade de escolha (opção) dos AA. do sector por onde recebem gratificações, por interpretação extensiva e actualista da regra nº 27 do Título I da Portaria 1159/90, alargada a todos os profissionais do jogo que exercem funções em mais do que uma sala de jogos, na sequência das orientações e da posição do Serviço de Inspecção de Jogos, confirmada por ofício do Sr. Ministro da Economia (apud. aresto citado), é vinculativa e obrigatória para os RR. [artº 82º, a), da Lei do Jogo].
13ª O facto de nos Estatutos da 1ª R. Comissão de Distribuição de Gratificações constar o exercício em exclusivo de funções nas salas de jogos tradicionais não inviabiliza a distribuição de gratificações na sala mista, na medida em que não há nenhum outro profissional que se dedique à chefia da partida dos jogos tradicionais (nesse aspecto a chefia dos AA. é exclusiva, por ser única), assim se devendo interpretar essa disposição em termos actualistas, face à evolução da exploração do jogo.
14ª Aliás, como bem se salienta no acórdão da RE de 2.6.2015, proc.
310/13.7TBVRS.E2, não colhe o argumento de que os AA. não exerciam funções exclusivamente no sector dos jogos tradicionais, pois o espírito da regra 27 da Portaria 1159/90 e da posição do Serviço de Inspecção de Jogos (doc. 4 da contestação da 1ª R.) é precisamente o de atribuir a faculdade de escolha a quem exerça funções indistintamente em ambos os sectores (das máquinas e dos jogos tradicionais), não sendo necessária a prestação de trabalho em exclusivo num dos sectores, sob pena de a faculdade de escolha perder o sentido.
15ª Os AA. também têm direito à percepção de gratificações enquanto foram pagadores de banca, pois que o fizeram no exercício de funções, encontrando-se ao serviço (e não ausentes do trabalho, como entendeu a sentença recorrida, fazendo aplicação incorrecta da regra nº 23 do Título I da Portaria 1159/90), a dar formação, por ordem da sua empregadora.
Por contra-alegações, os RR. J…, por um lado, e Comissão de Distribuição de Gratificações da Sala de Jogos Tradicionais do K…, D…, E…, F…, G…, H… e I…, por outro lado, pugnam pela confirmação da sentença recorrida, mais pedindo estes últimos que seja desconsiderada, por via de uma inadmissível junção na fase de recurso, a cópia do Acórdão da Relação de Évora apresentada conjuntamente com as alegações.
Factos Provados no Processo Principal
1.º-A K1…, S.A. é a concessionária do jogo no K….2.º-Em 18.1.1999, o A. foi admitido pela K1… para lhe prestar serviço sob a sua autoridade, direcção e fiscalização, no K…, com a categoria e funções de controlador de identificação, de identificação dos indivíduos que pretendessem obter o cartão de ingresso na sala de jogos tradicionais, de cobrança do preço de entrada nessas salas e de fiscalização dos porteiros.
3.º-Em 2007, o A. obteve o certificado profissional de aptidão para o desempenho das funções de profissional de banca nos Casinos, que mantém válido até 30.1.2017.
4.º-Em 1.4.2002 o A. passou a ser classificado pela K1… como pagador de banca, estagiário, no primeiro ano, exercendo as funções correspondentes, de lançamento de bolas e dados, baralhar, estender, distribuir e recolher cartas, oferecer dados ao jogador e recolhê-los, proceder, antes da voz «nada mais», às marcações que lhe fossem pedidas pelos jogadores presentes à mesa de jogo, fazer os anúncios relativos ao funcionamento dos jogos, recolher fichas perdidas ao jogo e realizar o pagamento dos prémios correspondentes às paradas que tivessem ganho, efectuar trocos.
5.º-Em Outubro de 2010 foi encerrada a sala de jogos tradicionais do K….
6.º-Desde pelo menos essa altura que no K… existe apenas uma sala mista, coexistindo ambos os jogos, tradicionais e de máquinas.
7.º-Em 1.4.2011 o A. ascendeu a adjunto do chefe de sala mista do K….
8.º-No exercício dessas funções dirigia e fiscalizava todos os serviços das salas de jogos, coadjuvando e substituindo o chefe de sala nos seus impedimentos e ausências.
9.º-O A. passou a exercer estas funções diariamente, em relação aos jogos tradicionais e em relação aos jogos de máquinas, em cada momento, sem distinção e em função das necessidades e solicitações de cada momento, por assim lhe ser determinado pela empregadora, em consonância com a organização do Casino em sala mista.
10.º-Em 1.11.2013 ascendeu a chefe de sala, com o mesmo múnus de direcção e fiscalização de todos os serviços da sala de jogos mista.
11.º-A R. não pagou ao A. gratificações em 2007, 2008, 2010 e 2011, em dias em que esteve a prestar formação a colegas em cursos de formação de pagadores de banca, por ordem da empregadora, nos valores de 1.389,65€ (2007), 2.177,45€ (2008), 912,21€ (2010) e 981,16€ (2011), no total de 5.460,47€, assim discriminado:
- 909,85€, relativos ao período de 16.4.2007 a 13.5.2007
- 479,80€, relativos ao período de 11 a 22 de Junho de 2007
- 518,53€, do mês de Janeiro de 2008
- 1.072,43€, do mês de Fevereiro de 2008
- 384,53€, do mês de Junho de 2008
- 201,96€, do mês de Junho de 2008
- 299,46€, relativos aos dias 18 a 31 de Outubro de 2010
- 66,06€, relativos aos dias 2, 3 e 13 de Dezembro de 2008
- 546,69€, do mês de Novembro de 2010
- 430,09€, do mês de Dezembro de 2010
- 115,74€, do mês de Junho de 2011
- 435,33€, do mês de Julho de 2011
12.º-A partir de agosto de 2013, a R. deixou de pagar gratificações ao A.
13.º-O A. reclamou por escrito o pagamento das gratificações devidas, junto da R., sem sucesso.
14.º-A ré Comissão de Distribuição das Gratificações da Sala de Jogos Tradicionais do K… não pagou ao Autor B… gratificações num total de € 5.560,92, devidos da seguinte forma:
- Agosto de 2013: 728,43€
- Setembro de 2013: 619,66€
- Outubro de 2013: 679,13€
- Novembro de 2013: 709,91€
- Dezembro de 2013 : 793,94€
- Janeiro de 2014 : 698,96€
- Fevereiro de 2014 : 691,55€
- Março de 2014 : 639,34€.
15º-Em 24.10.2013 o A. comunicou à R. que optava expressamente pelo recebimento das gratificações correspondentes à sala de jogos tradicionais.
16.º-Em Abril de 2014 o A. passou a adjunto da direcção do K….
17.º-Em Outubro de 2014 regressou às funções e categoria de chefe de sala.
18.º-Desde Outubro de 2014, a ré Comissão não pagou ao Autor B… as seguintes gratificações:
- Outubro de 2014, 929,40€
- Novembro de 2014, 847,48€
- Dezembro de 2014, 974,80€
- Janeiro de 2015, 974,85€
- Fevereiro de 2015, 766,20€
- Março de 2015, 710,90€
- Abril de 2015, 706,19€
- Maio de 2015, 685,58€
- Junho de 2015, 642,28€
- Julho de 2015, 893,54€
- Agosto de 2015, 861,97€
- Setembro de 2015, 788,80€
- Outubro de 2015, 878,26€
- Novembro de 2015, 842,65€
- Dezembro de 2015, 1.136,92€
- Janeiro de 2016, 1.031,25€
- Fevereiro de 2016, 1.010,02€
- Março de 2016, 1.090,25€
- Abril de 2016, 841,88€
- Maio de 2016, 997,50€
- Junho de 2016, 751,09€
- Julho de 2016, 936,78€
Total : 19.298,59€
19.º-Os RR. eram ou são membros da 1ª R. sendo o 2º, 3º e 4º RR. no período de 2007 a 2009, o 5º no período de 2009 a 2011 e o 6º, 7º e 8º RR. no período de Agosto de 2013 em diante, em que exerceram essas funções.
20.º- No K… existem vários pisos (andares) utilizados no jogo:
a) No rés-do-chão (piso 3), estão instaladas (mas não misturadas) máquinas de jogo e 12 mesas de jogos bancados — isto é, é uma sala onde debaixo do mesmo tecto, coexistem, no mesmo espaço físico, os dois tipos de jogo de fortuna e azar;
b) No piso 4, estão instaladas máquinas de jogo;
c) No piso 5, estão instaladas máquinas e mesas de jogos bancados. Possui um espaço separado privativo de jogo tradicional com apostas de valor mais elevado e só acessível a jogadores e é utilizada também para a prática de póquer não bancado;
d) No piso 6, funciona um restaurante e estão instaladas máquinas de jogo.
21.º-Nas Salas Mistas coexistem no mesmo espaço físico ou salão os dois tipos de jogo (tradicionais/bancados e máquinas), mas cada tipo de jogo está arrumado em espaço diferente da sala, tem pessoal próprio ao seu serviço e regras distintas.
22.º-Existem no K… duas distintas Comissões de Distribuição de Gratificações: uma para distribuição das gratificações dos jogos tradicionais (a 1ª Ré) e outra para a distribuição das gratificações dos jogos de máquinas, eleitas pelos respectivos trabalhadores.
23.º-Cada Comissão é composta por um representante da empresa e quatro trabalhadores do respectivo tipo de jogo, tem o seu número fiscal e tem conta bancaria especial aberta em seu nome.
24.º-Em cada piso ou sala de jogo do K… existem caixas próprias e separadas para recolha das gratificações dos jogos bancados tradicionais e caixas para recolha das gratificações dos jogos de máquinas.
25.º-Tais caixas, embora dentro da mesma sala, estão localizadas junto aos respectivos jogos (que estão agrupados em zonas diferentes da sala): junto aos jogos tradicionais e junto aos jogos em máquinas.
26.º-Os jogadores dos jogos tradicionais gratificam os trabalhadores dos jogos tradicionais e os jogadores das máquinas gratificam os trabalhadores dos jogos em máquinas.
27.º-As gratificações dadas pelos frequentadores dos jogos bancados ou tradicionais são de montantes superiores aos das gratificações dadas pelos frequentadores dos jogos em máquinas.
28.º-No exercício da actividade de ensino, como formador, em Chaves, o Autor não estava em contacto com os jogadores em K…, nem recebia qualquer gratificação.
29.º-A entidade patronal K1…, S.A. já pagou ao Autor quantia equivalente à que é reclamada, nos presentes autos, a título de gratificações.
Factos Provados no Apenso
1.º-A K1…, S.A. é a concessionária do jogo no K….2.º-Em 1.12.1979, o A. foi admitido pela K1…, S.A., para lhe prestar serviço sob a sua autoridade, direcção e fiscalização, no K…, com a categoria e funções de caixa fixo, na sala de máquinas, competindo-lhe a venda e a compra de moedas ao público no balcão; quando em funções na caixa privativa, competia-lhe abastecer de moedas os caixas fixos e volantes, proceder à recolha das receitas diárias e fazer a entrega das mesmas na tesouraria, através do chefe de sala ou de quem o substituísse, ser responsável pelo stock de fornecimento de moedas ao sector.
3.º-Em 24.7.1979 o A. foi aprovado nas provas de exame para pagador de banca, tendo obtido a carteira profissional de pagador no dia 20.10.1982.
4.º-Em 1 de Setembro de 1979, o A. passou a ser classificado pela K1… e como pagador de banca, estagiário, no primeiro ano, exercendo as funções correspondentes, de lançamento de bolas e dados, baralhar, estender, distribuir e recolher cartas, oferecer dados ao jogador e recolhê-los, proceder, antes da voz «nada mais», às marcações que lhe fossem pedidas pelos jogadores presentes à mesa de jogo, fazer os anúncios relativos ao funcionamento dos jogos, recolher fichas perdidas ao jogo e realizar o pagamento dos prémios correspondentes às paradas que tivessem ganho, efectuar trocos.
5.º-Em 14.3.2007 obteve o certificado profissional de aptidão para o desempenho das funções de profissional de banca nos Casinos – docs. 3 a) e 3 b).
6.º-Em 1.4.2007 o A. ascendeu a fiscal de banca, competindo-lhe verificar as marcações feitas pelos jogadores, proceder, antes da voz «nada mais», às marcações que fossem pedidas pelos jogadores presentes à mesa de jogo e, na falta do chefe de banca, o exercício das funções que a este pertenciam (dirigir o funcionamento das mesas de jogo, fiscalizar todas as operações nelas efectuadas, nas quais colaborava para facilitar a sua correta execução).
7.º-Nesse período exerceu interinamente a função de adjunto do chefe de sala do K…, dirigindo e fiscalizando todos os serviços das salas de jogos, incluindo os serviços de identificação, coadjuvando e substituindo o chefe de sala nos seus impedimentos e ausências.
8.º- Em outubro de 2010 foi encerrada a sala de jogos tradicionais do K….
9.º-Desde pelo menos essa altura que no K… existe apenas uma sala mista, coexistindo ambos os jogos, tradicionais e de máquinas.
10.º-Em 16 de abril de 2011, o A. ascendeu a adjunto do chefe de sala mista do K….
11.º-No exercício dessas funções dirigia e fiscalizava todos os serviços das salas de jogos, coadjuvando e substituindo o chefe de sala nos seus impedimentos e ausências.
12.º-O A. passou a exercer estas funções diariamente, em relação aos jogos tradicionais e em relação aos jogos de máquinas, em cada momento, sem distinção e em função das necessidades e solicitações de cada momento, por assim lhe ser determinado pela empregadora, em consonância com a organização do Casino em sala mista.
13.º-A R. não pagou ao A. gratificações em 2007, 2008 e 2011, em dias em que esteve a prestar formação a colegas em cursos de formação de pagadores de banca, por ordem da empregadora, nos valores de 1.335,12€ (2007), 1.568,62€ (2008) e 381,80€ (2011), no total de 3.285,54€, assim discriminado:
- 855,32€, de 16.4.2007 a 13.5.2007
- 479,80€, de 11 a 22 de Junho de 2007
- 496,19€, em Janeiro de 2008
- 1.072,43€, de Fevereiro de 2008
- 111,39€, em Maio de 2011
- 270,41€, em Junho de 2011.
14.º-A partir de agosto de 2013, a R. deixou de pagar gratificações ao A.
15.º-O A. reclamou por escrito o pagamento das gratificações devidas, junto da R., sem sucesso.
16.º-A ré Comissão de Distribuição das Gratificações da Sala de Jogos Tradicionais do K… não pagou ao autor C… gratificações num total de 28.801,47€:
- Agosto de 2013: 728,43€
- Setembro de 2013: 619,66€
- Outubro de 2013: 679,13€
- Novembro de 2013: 709,91€
- Dezembro de 2013: 793,94€
- Janeiro de 2014: 698,96€
- Fevereiro de 2014: 691,55€ (situação idêntica à do pagador letra A, por exemplo L…, M…, N…, etc., porque não consta dos mapas)
- Março de 2014: 639,34€
- Abril de 2014: 588,03€
- Maio de 2014: 650,75€
- Junho de 1014: 533,16€
- Julho de 1014: 700,50€
- Agosto de 1014: 675,56€
- Setembro de 2014, 793,96€
- Outubro de 2014, 929,40€
- Novembro de 2014, 847,48€
- Dezembro de 2014, 974,80€
- Janeiro de 2015, 974,85€
- Fevereiro de 2015, 766,20€
- Março de 2015, 710,90€
- Abril de 2015, 706,19€
- Maio de 2015, 685,58€
- Junho de 2015, 642,28€
- Julho de 2015, 893,54€
- Agosto de 2015, 861,97€
- Setembro de 2015, 788,80€
- Outubro de 2015, 878,26€
- Novembro de 2015, 842,65€
- Dezembro de 2015, 1.136,92€
- Janeiro de 2016, 1.031,25€
- Fevereiro de 2016, 1.010,02€
- Março de 2016, 1.090,25€
- Abril de 2016, 841,88€
- Maio de 2016, 997,50€
- Junho de 2016, 751,09€
- Julho de 2016, 936,78€
17.º-Em 24.10.2013 o A. comunicou à R. que optava expressamente pelo recebimento das gratificações correspondentes à sala de jogos tradicionais.
18.º-Os RR. eram ou são membros da 1ª R. sendo o 2º, 3º e 4º RR. no período de 2007 a 2009, o 5º no período de 2009 a 2011 e o 6º, 7º e 8º RR. no período de agosto de 2013 em diante, em que exerceram essas funções.
19.º-No K… existem vários pisos (andares) utilizados no jogo:
a) No rés-do-chão (piso 3), estão instaladas (mas não misturadas) máquinas de jogo e 12 mesas de jogos bancados - isto é, é uma sala onde debaixo do mesmo tecto, coexistem, no mesmo espaço físico, os dois tipos de jogo de fortuna e azar;
b) No piso 4, estão instaladas máquinas de jogo;
c) No piso 5, estão instaladas máquinas e mesas de jogos bancados. Possui um espaço separado privativo de jogo tradicional com apostas de valor mais elevado e só acessível a jogadores e é utilizada também para a prática de póquer não bancado;
d) No piso 6, funciona um restaurante e estão instaladas máquinas de jogo.
20.º-Nas Salas Mistas coexistem no mesmo espaço físico ou salão os dois tipos de jogo (tradicionais/bancados e máquinas), mas cada tipo de jogo está arrumado em espaço diferente da sala, tem pessoal próprio ao seu serviço e regras distintas — não houve qualquer alteração nas regras de jogo, nem nas categorias profissionais.
21.º-Existem no K… duas distintas Comissões de Distribuição de Gratificações: uma para distribuição das gratificações dos jogos tradicionais (a 1ª Ré) e outra para a distribuição das gratificações dos jogos de máquinas, eleitas pelos respectivos trabalhadores.
22.º-Cada Comissão é composta por um representante da empresa e quatro trabalhadores do respectivo tipo de jogo, tem o seu número fiscal e tem conta bancaria especial aberta em seu nome.
23.º-Em cada piso ou sala de jogo do K… existem caixas próprias e separadas para recolha das gratificações dos jogos bancados tradicionais e caixas para recolha das gratificações dos jogos de máquinas.
24.º-Tais caixas, embora dentro da mesma sala, estão localizadas junto aos respectivos jogos (que estão agrupados em zonas diferentes da sala): junto aos jogos tradicionais e junto aos jogos em máquinas.
25.º-Os jogadores dos jogos tradicionais gratificam os trabalhadores dos jogos tradicionais e os jogadores das máquinas gratificam os trabalhadores dos jogos em máquinas.
26.º-As gratificações dadas pelos frequentadores dos jogos bancados ou tradicionais são de montantes superiores aos das gratificações dadas pelos frequentadores dos jogos em máquinas.
27.º-No exercício da actividade de ensino, como formador, em Chaves, o Autor não estava em contacto com os jogadores em K…, nem recebia qualquer gratificação.
28.º- A entidade patronal K1…, S.A. já pagou ao Autor quantia equivalente à que é reclamada, nos presentes autos, a título de gratificações.
Fundamentos
As questões colocadas pelo presente recurso serão as de saber se os AA., enquanto chefe de sala e adjunto de chefe de sala ou pagador de banca (ainda que ausente em formação), em sala mista de um Casino, têm direito a receber gratificações, nos termos da Portaria nº 1159/90 de 27/11. Incidentalmente, conhecer da relevância de decisões invocadas no petitório, por parte do Serviço de Inspecção de Jogos, relativamente à distribuição de gratificações tal como efectuada pela 1ª Ré.
Previamente, conhecer da possibilidade de junção de cópia da decisão judicial de um Tribunal Superior, efectuada com as doutas alegações de recurso.
Vejamos pois.
I
Iniciando pois por esta última questão, relativa à junção de uma decisão judicial com as doutas alegações de recurso (acórdão da secção criminal do Tribunal da Relação de Évora).Nos termos do disposto no artº 651º nº1 CPCiv, “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artº 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância”.
Ou seja, nos casos em que, por um lado, a junção do documento não tivesse sido possível até àquele concreto momento processual (artº 425º cit.) – sobre a matéria nada vem alegado e, de resto, a junção do douto aresto é assumidamente efectuada para melhor ilustração da matéria de direito invocada.
Por outro lado, não constando precisamente o facto da instrução do processo, a junção do documento pode tornar-se necessária em virtude da decisão de 1ª instância – considera-se usualmente, em exegese da norma em causa, que a junção de documentos em sede de recurso tem lugar quando a decisão de 1ª instância cria, pela primeira vez, a necessidade de apresentação do documento, ou seja, quando essa decisão cria a necessidade de fazer prova de um facto ou factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de proferida a decisão – cf. Prof. Antunes Varela, Revista Decana, 115º/95, Ac.R.P. 6/3/2017 Col.I/153, relatado pelo Des. Baldaia Morais e Ac.R.L. 19/1/2016 Col.I/61, relatado pela Desª Cristina Coelho.
Mais uma vez, não é esse o móbil invocado para a junção, pelo que a mesma referida junção não é admissível, nem o documento pode ser considerado enquanto “facto de que o tribunal tem conhecimento por virtude das suas funções” – cf. artº 412º nº2 CPCiv – o que apenas poderia ocorrer se nos encontrássemos perante a concorrência para a prova de “factos”, e não para a fundamentação jurídica da decisão (no mesmo sentido, com ulterior desenvolvimento, cf. Prof. J. Alberto dos Reis, Anotado, III, pg. 264, e Profs. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Anotado, 2º, 3ª ed., pgs. 211 e 212).
A junção em causa é assim patentemente inadmissível, pelo que deverá ser desconsiderada, ao igual de idêntica junção a que se procedeu nas doutas contra-alegações.
II
Saber da relevância da decisão administrativa, invocada no douto petitório, por parte do Serviço de Inspecção de Jogos, relativamente à distribuição de gratificações, tal como efectuada pela 1ª Ré.Independentemente de se ter tratado, ou não, de uma decisão isolada ou única, discussão para que nos remeteriam as doutas contra-alegações, a Portaria em causa, nº 1159/90 de 27/11, visou expressamente regulamentar o disposto no artº 79º nº3 D-L nº422/89 de 2/12 (Lei do Jogo).
Em sua interpretação, dizem as doutas alegações, o Serviço de Inspecção de Jogos passou a recusar o visto nos mapas de distribuição de gratificações, e levantou mesmo um processo de contra-ordenação aos membros da 1ª Ré, por entender que a distribuição das gratificações não era efectuada de acordo com as regras impostas pela Portaria, tendo em conta, naturalmente, a operação interpretativa que aquele organismo fazia das normas regulamentares em causa.
Ora, a Portaria vem a constituir um acto regulamentar do Governo, nesses termos sujeito às normas do artº 112º nºs 6 e 7 CRP.
Em sua interpretação não podem valer, designadamente em termos de eficácia externa, ou mesmo contra o princípio da separação de poderes, as circulares, ofícios, instruções ou autos de notícia que, provenientes da hierarquia da administração pública (vinculantes na ordem administrativa), apenas a esta ordem vinculam, não já nem terceiros, nem os tribunais – cf., artº 112º nº6 cit., e, por todos, o Parecer da Procuradoria Geral da República de 21/7/98, publicado na base de dados oficial com o nº convencional PGRP00000866.
Improcede a invocada vinculação deste tribunal, seja em termos decisórios, seja em termos de relevância probatória, à anterior interpretação de normas efectuada pela administração.
III
Vejamos agora a questão substancial do recurso, saber se os AA., enquanto chefe de sala e adjunto de chefe de sala ou pagador de banca (ausente em formação), em sala mista de um Casino, têm direito a receber gratificações, nos termos da Portaria nº 1159/90 de 27/11.Como é sabido, e foi já exaustivamente escalpelizado na douta sentença recorrida, o Dec. nº 14643, de 3/12/1927, previa a existência de salas de jogo tradicionais, sala de máquinas de jogo e sala de bingo, impondo, entre elas, existência autónoma e separação física.
Mais tarde, a Lei do Jogo (Lei de Bases dos Jogos de Fortuna ou Azar), aprovada pelo D-L nº422/89 de 2/12, veio a abandonar essa exigência de separação e autonomia, na respectiva redacção de 2005 (D-L nº10/95 de 19/1, que alterou a redacção do artº 32º do diploma em causa), prevendo agora a implementação de salas mistas, com acesso idêntico às salas de máquinas ou de bingo, isto é, com permanência do utente em princípio livre e porventura condicionada à apresentação eventual de um documento identificativo – artº 41º da Lei do Jogo, na redacção de 2005.
Por sua vez, o Contrato Colectivo de Trabalho entre a Associação das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo e o Sindicato dos Profissionais da Banca dos Casinos, publicado no B.T.E. nº30 de 15/8/1991, previu a existência dos lugares invocados pelos AA. – pagador de banca, na sala de jogos tradicionais, e adjunto do chefe de sala, respectivamente nas salas de jogos tradicionais e de slot-machines, nos respectivos anexos I e III, com as funções de lançar bolas e dados, baralhar, estender, distribuir e recolher cartas, oferecer dados ao jogador e recolhê-los, proceder, antes da voz “nada mais” às marcações que lhe forem pedidas pelos jogadores presentes à mesa de jogo, fazer os anúncios relativos ao funcionamento dos jogos, recolher o dinheiro ou fichas perdidas ao jogo, realizar o pagamento dos prémios correspondentes às paradas que tenham ganho e efectuar trocos (isto para o pagador de banca) e de dirigir e fiscalizar os serviços das salas de jogos, incluindo os serviços de identificação, coadjuvando o chefe de sala (funções do adjunto do chefe de sala).
A Portaria nº1159/90 de 27/11 visou regulamentar, nos termos do nº 3 do artº 79º do D-L nº 422/89, de 2 de Dezembro (Lei do Jogo), as regras de distribuição da parte das gratificações destinadas aos trabalhadores das salas de jogos de fortuna ou azar.
Na verdade, a norma do artº 79º cit. proibia a percepção individual das gratificações, as quais, uma vez recebidas, deveriam entrar numa caixa comum, ficando o recebimento final dessas gratificações de vir a ser objecto da regulamentação do governo.
As regras de distribuição das gratificações foram objecto de previsão exaustiva na citada Portaria nº1159/90, que manteve uma distinção de categorias profissionais nos casinos semelhante à da regulamentação antecedente, do Despacho Normativo nº 24/89 de 15/3, portanto anterior à Lei do Jogo.
As categorias profissionais da Portaria são sensivelmente semelhantes às que ficaram consagradas na CCT de 1991 – refira-se que esta CCT, pese embora ter sido já declarada cessada a respectiva vigência (B.T.E. nº6, de 15/2/2010), mantendo-se porém a definição dela constante das categorias profissionais, por força do disposto no artº 501º nº6 C. Trabalho.
IV
Em Outubro de 2010 foi criada a sala mista do K…, tendo sido encerrada a sala de jogos tradicionais, tal como era prerrogativa dos respectivos proprietários, face à previsão da lei em vigor.Todavia, nem depois de 2005 (altura em que a lei passou a permitir a criação de salas mistas), nem após, veio o Governo a regulamentar a matéria das gratificações aos empregados dos casinos, designadamente adaptando as regras da Portaria de 1990 à nova realidade das salas mistas.
As doutas alegações de recurso pugnam por uma interpretação actualista da Portaria.
Temos porém dúvidas, que supomos fundadas, sobre os termos de tal interpretação.
Entendemos que seria caso de verificar, na Portaria de 1990, a ocorrência de uma lacuna legal, a preencher pela norma aplicável aos casos análogos (artº 10º nº1 CCiv).
Todavia, essa norma não pode ser, salvo o devido respeito, a regra do artº 27º da Portaria (“os controladores de identificação que exerçam funções em mais de uma sala de jogos optam, em comunicação escrita dirigida à CDG, ao serviço permanente de inspecção da IGJ e à concessionária, pelo recebimento das gratificações de uma das salas”) pois isso viria a onerar sobremaneira a distribuição de gratificações a partir do movimento de clientes gerado pelas salas de jogo tradicional, que é muito superior, em valor das referidas gratificações, ao valor gerado nas salas de máquinas.
“Controladores de identificação” são uma categoria específica, não generalizada, a mais baixa prevista na Portaria, e a norma foi pensada para uma possibilidade tópica, de uma exclusiva categoria profissional.
A situação poderia conduzir ao recurso à norma que o intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (artº 10º nº3 CCiv).
A questão é que tal norma, fosse ela qual fosse, mesmo que possibilitasse um tertium genus de gratificação, entre as gratificações das salas tradicionais e essoutras das salas de máquinas, não poderia ser imposta à 1ª Ré, a qual foi constituída nos termos da Portaria, para a gestão das gratificações apuradas em salas de jogo tradicional.
Nos termos dos respectivos estatutos e em consonância com a Portaria, os estatutos da 1ª Ré definem como “âmbito pessoal” que “os beneficiários das gratificações são todos os empregados de banca que prestem exclusivamente serviço nas salas de jogos tradicionais e tenham uma das categorias profissionais constantes do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, subscrito pelo Sindicato dos Profissionais da Banca dos Casinos”.
Enquanto tertium genus de distribuição de gratificações, tão obrigada ao ressarcimento dos Autores estava a Comissão dos Jogos Tradicionais, como a Comissão dos Jogos de Máquina.
Por isso mesmo, e ainda assim, mercê da regra geral da conjunção de responsabilidades entre devedores – artº 513º CCiv, poderia apreciar-se o grau de vinculação da 1ª Ré, ao menos na proporção dos sujeitos, pelo lado passivo.
V
Todavia, e agora decisivamente, flui da factualidade apurada, que a entidade patronal K1…, S.A., pagou aos AA. quantias equivalentes àquelas que nos presentes autos são reclamadas, compensando desta forma os AA. pelo não recebimento de gratificações.Nestes termos, o animus solvendi de uma obrigação é de presumir – cf. Prof. Menezes Cordeiro, Tratado - Dtº das Obrigações, III (2010), pg.259, não podendo tal obrigação presumida deixar de ser a que foi reclamada no presente processo pelos AA.
Além de que o cumprimento da obrigação por terceiro se mostra genericamente admissível, nos termos do artº 767º nº1 CCiv, a discussão juscivil passará assim para o campo da iniciativa da entidade patronal que cumpriu a obrigação perante o seu trabalhador, com a discussão relativa à sua possível sub-rogação, enquanto terceiro (artºs 589ºss. CCiv), ou do ressarcimento da entidade patronal por via do enriquecimento sem causa, nos diversos aspectos que conformam este instituto.
Para finalizar, diga-se que é de sufragar inteiramente o juízo da douta sentença recorrida no sentido de as quantias reclamadas pelos AA., enquanto pagador de banca (no processo principal) e fiscal de banca (no apenso), reportadas a períodos em que os AA. prestaram formação a outros trabalhadores, não podem ser consideradas prestadas no exercício de funções efectivas em sala de jogos, por se não enquadrarem em qualquer das situações excepcionais tipificadas no artº 23º das regras gerais da Portaria nº 1159/90 de 27/11 – e, como é sabido, a excepcionalidade não comporta analogia (artº 11º CCiv).
Nestes termos, com os fundamentos supra, resta concluir pela necessária confirmação da douta sentença recorrida.
Resumindo a fundamentação:
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...................................................
Deliberação (artº 202º nº1 C.R.P.):
Na improcedência do recurso de apelação, confirma-se integralmente a douta sentença recorrida.Custas pelos Apelantes.
Porto, 16/I/2018
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença