Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I
1. No processo comum n.º …/03.0TAVNF, do ..º juízo criminal do Tribunal de Vila Nova de Famalicão, após julgamento, perante tribunal singular, por sentença de 8 de Novembro de 2006, foi decidido, no que, agora, releva, absolver o arguido B………. da prática do crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 1, do Código Penal, de que era acusado, e do pedido de indemnização civil, contra ele deduzido, pela assistente e demandante “C………., Ld.ª”
2. Inconformada, a assistente e demandante “C………., Ld.ª” veio interpor recurso da sentença, rematando a motivação apresentada com a formulação as seguintes conclusões:
«1. O arguido B……… vem acusado de ter cometido em autoria e na forma consumada o CRIME DE BURLA QUALIFICADA, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 202º a), 217º e 218º, nº 1, todos do Código Penal.
«2. Discutida a causa o Tribunal julgou a acção penal não provada e, em consequência, absolveu o arguido, incluindo do pedido de indemnização civil.
«3. Estamos perante um arguido que, conforme consta do seu Registo Criminal, já foi condenado anteriormente pelos crimes de emissão de cheque sem provisão, desobediência qualificada, abuso de confiança, descaminho, crime contra a genuinidade de géneros alimentícios e fraude fiscal.
«4. Por não concordar com a decisão proferida, a Assistente deduz o presente recurso versando a matéria de facto e de direito.
«5. Quanto à matéria de facto, entende-se que o constante do(s) documento junto aos autos a fls. 6, ou seja, o fax enviado pelo arguido à Assistente com a nota de encomenda deve ser dado como provado na totalidade.
«6. Com efeito, no n º 2 dos factos dados como provados refere-se que "o arguido redigiu uma nota de encomenda apondo no cabeçalho da mesma a identificação da sociedade "D……….".
«7. Todavia não é exacto, pois no cabeçalho da referida nota de encomenda enviada por fax o que consta não é simplesmente "D……….", mas sim "D……….-IMPORT. EXPORT., L.DA".
«8. Aliás a factura de fls. 7 referida no nº 4 dos factos provados é também dirigida a "D……….-IMPORT. EXPORT., L.DA".
«9. Pelo que deve ser dado como provado que a sociedade referida pelo arguido no cabeçalho da nota de encomenda era a anteriormente referida "D……….-IMPORT. EXPORT., L.DA".
«10. Esta precisão é importante tendo em conta os factos dados como provados no nº 3 da decisão, bem como ainda para a prova da astúcia utilizada pelo arguido para induzir em erro ou enganar a Assistente.
«11. Com efeito, a sociedade "D……….-IMPORT. EXPORT., L.DA" (ou mesmo unicamente "D……….") não existe mas apenas outra parecida que foi dada como provada no nº 1 dos factos provados, ou seja, "D………., Construções L.da".
«12. Sendo certo que o arguido aproveitou o conhecimento da existência desta última e de um dos seus sócios, para "inventar" uma falsa sociedade com o nome idêntico e fazer crer que se tratava da legalmente constituída.
«13. Também a fls. 184 e 185 dos autos se encontram os documentos bancários que comprovam a participação do F………., no dia 24/01/2003, a solicitar o cancelamento do pagamento dos cheques por extravio (nomeadamente daquele que foi entregue pelo arguido para pagamento).
«14. Pelo que, entende a Assistente, este facto também deve ser dado como provado e acrescentado no final do nº 8 dos factos dados como provados na decisão "de harmonia com a participação efectuada ao Banco, em 24/01/2003".
«15. Este facto, embora não seja decisivo, sempre poderá ter interesse para avaliar a intenção dolosa do arguido.
«16. Quanto à matéria de direito, entende a Assistente que o Meritíssimo Juiz fez uma qualificação jurídica errada dos factos que considerou provados.
«17. Já que, os factos dados como provados são suficientes para condenar o arguido pelo crime de que vem acusado.
«18. Com efeito, para se verificar o crime de burla são necessários e suficientes três requisitos: a) Que o agente tenha intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo; b) Com tal objectivo, astuciosamente, induza em erro ou engano o ofendido sobre factos; c) Assim determinando o mesmo ofendido à prática de actos que causem a este, ou a outra pessoa, prejuízos patrimoniais (Ac. R.C., de 1 de Julho de 1983, C.J., VIII, tomo 3, pág. 99).
«19. Ora, dos factos dados como provados resulta claramente que do negócio em causa resultou um prejuízo patrimonial para a Assistente "C………., L.da", no valor global de € 10.986,46, correspondente ao preço das mercadorias encomendadas pelo arguido e facturadas a "D……….-IMPORT. EXPORT., L.DA", uma vez que não foi recebido o preço (cf. nºs 2, 4, 5 e 8 dos factos provados).
«20. Também do negócio realizado entre o arguido e a Assistente resultou um enriquecimento ilegítimo para o arguido, uma vez que este encomendou a mercadoria, recebeu-a, não a pagou, deu-lhe o destino que bem entendeu e mandou facturá-la em nome de "D……….-IMPORT. EXPORT., L.DA", empresa esta que é falsa e nunca existiu, apoderando-se por isso do valor da mercadoria (cf. nºs 2, 4, 5, 7 e 8 dos factos provados).
«21. Mas, mesmo que não se tivesse concretizado o seu enriquecimento com esse valor, tal não seria relevante se fosse provada a sua intenção de obter esse enriquecimento à custa da ofendida, à qual não pagou, sendo ilegítimo (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, pág. 277).
«22. E também o arguido, com intuito de obter para si um enriquecimento ilegítimo, astuciosamente induziu em erro ou engano a Assistente para esta pensar que estava perante um negócio sério, acabando por sofrer um grande prejuízo. VEJAMOS A IMAGINAÇÃO E A ASTUCIA DO ARGUIDO:
«23. Teve conhecimento da existência da firma "D………., Construções, L.da", travando conhecimento com o sócio desta F………., conseguindo que este lhe entregasse cheques pessoais assinados (cf. nºs 3, 5 e 6 dos factos provados).
«24. Aproveitou-se desse facto para criar confusão, "inventando" uma falsa sociedade "D……….-IMPORT. EXPORT., L.DA", em nome da qual encomendou as mercadorias, dando à Assistente o número de pessoa colectiva para emissão da factura (cf. nºs 2 e 4 dos factos provados).
«25. E facturou uma encomenda avultada de mercadorias em nome dessa "empresa" para melhor atrair a Assistente ao negócio e deste modo também dele tirar melhor proveito (ilegítimo) – cf. nº 2 dos factos provados.
«26. Intitulou-se sócio e representante dessa firma (apesar dela não existir) – cf. nºs 3 e 6 dos factos provados.
«27. Procurou realizar o negócio com a máxima urgência, garantindo o pagamento de imediato das mercadorias (cf. nº3 dos factos provados).
«28. Depois de descarregar as mercadorias no armazém sito na ………., em Estarreja, para melhor convencer de que se tratava de um negócio sério, ainda solicitou um desconto de pronto pagamento, que lhe foi efectuado (cf. nº4 dos factos provados).
«29. E preparou enganosamente tão bem o cenário, que foi tal o clima de confiança que estabeleceu como gerente da Assistente, ao ponto de este receber para pagamento um cheque do aceite de F………., convencida de que se tratava efectivamente de um cheque pessoal do outro sócio da dita sociedade "D……….-IMPORT. EXPORT., L.DA", tal como lhe foi referido pelo arguido (cf. nºs 5 e 6 dos factos provados).
«30. E o arguido sabia que não podia preencher e entregar à Assistente esse cheque para pagamento, pois o mesmo não lhe tinha sido entregue com essa finalidade, nem o referido F………. tinha interesse neste negócio, e nem sequer era sócio de qualquer empresa com o nome de "D………." ou "D……….-Import Export., L.da", ao contrário do referido pelo arguido (cf. nº 6 dos factos provados), pois estas empresas não existiam.
«31. PERGUNTA-SE: Que mais se pode exigir para condenar o arguido pelo CRIME DE BURLA?
«32. E BURLA QUALIFICADA, tendo em conta o valor das mercadorias, e o disposto nos arts. 202º a), 217º e 218º, nº1, todos do Código Penal.
«33. E não se deixa de salientar que estamos perante um arguido com cadastro e com "treino" em situações algo parecidas (cf. nº 9 dos factos provados).
«34. E condenando-se o arguido pela prática do crime de que vem acusado, deve também o mesmo ser condenado no pedido de indemnização civil deduzido.
«35. Foi assim violado na decisão proferida nomeadamente o disposto nos artigos anteriormente citados (arts. 202º a), 217º e 218º, nº1, do C.P.).»
Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente, por provado, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra que modifique a matéria de facto de harmonia com o alegado em I da motivação do recurso e condenando-se o arguido pelo crime de burla qualificada, tal como vinha acusado, bem como no pedido de indemnização civil deduzido, com custas, procuradoria e o mais de lei.
3. Admitido o recurso, e na sequência da notificação da sua admissão, foi apresentada resposta pelo Ministério Público, no sentido de não merecer provimento.
4. Nesta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal[1], o Exm.º Procurador-geral Adjunto pronunciou-se pela improcedência do recurso.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, não foi apresentada resposta.
6. Efectuado exame preliminar, e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para audiência, a qual se realizou com observância do formalismo legal, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito das questões postas no recurso.
II
Cumpre decidir.
1. Em face das conclusões extraídas pela recorrente “C………., Ld.ª” da respectiva motivação, as quais definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), as questões nele postas são as de saber:
- se a matéria de facto deve ser alterada, nos pontos especificados,
- se os factos dados por provados preenchem os elementos típicos do crime de burla por que o arguido foi acusado.
2. Comecemos por analisar a fundamentação de facto da sentença recorrida.
2.1. Foram dados por provados os seguintes factos:
«1 - Em 19 de Setembro de 2002 foi constituída a sociedade "D………. Construções, Lda”, com sede na ………., n° ., .º andar, ………., ………., Sintra, tendo por objecto a actividade de comércio, importação, exportação e representação de equipamentos e materiais de construção e, como únicos sócios e gerentes, G………. e F………., encontrando-se a aludida sociedade registada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais.
«2 - Em data não concretamente apurada de finais de Janeiro de 2003, o arguido redigiu uma nota de encomenda apondo no cabeçalho da mesma a identificação da sociedade "D………." e a morada daquela sociedade como sendo na ………. em Estarreja que enviou por fax para a sociedade "C……….", Lda, da qual é Legal Representante H………., solicitando a encomenda de diversas unidades de guardanapos de papel, toalhas de papel, rolos de papel, aspiradores industriais, carros de limpeza com esfregonas, lenços de papel e detergentes e produtos de limpeza.
«3 - Em face da quantidade de produtos e valor da encomenda efectuada, o referido H………. entrou em negociações com o arguido, que se intitulou representante da sociedade "D………." referindo-lhe que a dita sociedade se dedicava à exportação de diversos produtos para o estrangeiro e sobretudo para região de África, e estar interessado na aquisição de tais produtos, para exportação, garantindo o pagamento imediato das mencionadas mercadorias, que totalizavam o valor global de 11.272,00, logo que as mesmas fossem entregues no dito armazém da sociedade "D……….", em Estarreja.
«4 - Assim, do dia 27 de Janeiro de 2003, H………., juntamente com dois funcionários da Assistente, dirigiu-se a Estarreja onde efectuou a descarga das mercadorias encomendadas pelo arguido, constantes da factura de fls 7 dos autos, tendo na ocasião a Assistente efectuado um desconto de 285,54€, por o arguido ter garantido o seu pagamento imediato, ao valor total das mercadorias adquiridas pelo arguido que assim foram vendidas pelo valor global de 10.986,46.
«5 - Em 27 de Janeiro de 2003 e para pagamento das mencionadas mercadorias, o arguido entregou a H………. o cheque nº ………., da conta bancária nº ..................., na Agência ………. do I………., pertencente a F………. e por este assinado, que o arguido acabou de preencher, apondo-lhe o valor de 10.986,46 € e a data de 12/02/2003 como data de emissão, alegando na ocasião ao H………. que a sociedade "D………." não possuía de imediato disponibilidade financeira para liquidar o valor daquele cheque, o que o Legal Representante da Assistente aceitou.
«6 - Na mesma ocasião, referiu-lhe que o cheque em causa pertencia ao outro sócio da sociedade "D………." residente em Lisboa, o que não causou no Legal Representante da Assistente qualquer estranheza face à denominação da sociedade e por o nome do titular do cheque ser de origem africana.
«7 - O arguido na posse das mercadorias da Assistente deu-lhes ulterior destino não concretamente apurado, tendo alguns dias depois abandonado as instalações do mencionado armazém.
«8 - O aludido cheque foi apresentado pela Assistente a pagamento no dia 13 de Fevereiro de 2003 na Agência de ………. do J………., tendo o mesmo sido devolvido pelos Serviços de Compensação do Banco de Portugal em 14 de Fevereiro de 2003 com a menção de extraviado.
«9 - O arguido possui os antecedentes criminais que constam do certificado de registo criminal de fls 641 e sgs, tendo sido designadamente condenado pelos crimes de emissão de cheque sem provisão, desobediência qualificada, abuso de confiança, descaminho, crime contra a genuinidade de géneros alimentícios e fraude fiscal.»
2.2. E foi dado por não provado que:
«1 - Em data não concretamente apurada no início do ano de 2003 o sócio gerente da mencionada sociedade F………. conheceu o arguido B………. e no decurso de uma conversa que tiveram no K………., em ………., o arguido propôs àquele a compra, venda e exportação de vinhos portugueses para a Guiné alegando que se trataria de um negócio rentável para ambos.
«2 - Encetadas conversações com vista à realização do mencionado negócio, o arguido B………. solicitou ao referido F………. que o mesmo lhe entregasse cheques seus por si assinados e em branco alegando que os mesmos se destinariam ao pagamento dos vinhos que viesse a adquirir e que posteriormente lhe entregaria o valor dos cheques que viesse a utilizar em dinheiro logo que fossem vendidos os vinhos.
«3 - Para o efeito, o referido F………. entregou ao arguido B………. 10 cheques por si assinados e em branco da conta de que era titular na Agência do ………., em Lisboa, do I………., com o n° ………… .
«4 - Na mesma ocasião, o arguido B………. solicitou ao referido F………. que lhe entregasse cópia da escritura de constituição da sociedade "D……….", o que aquele fez.
«5 - Em 24 de Janeiro de 2003 e na sequência de ter decorrido um longo período de tempo desde a data em que o arguido B………. lhe referiu que seria feita a primeira venda de vinhos sem que a mesma se tivesse concretizado e de não ter conseguido contactar aquele arguido para saber informações quanto ao estado do negócio, o referido F………., suspeitando que o negócio em causa não iria ser realizado e que o arguido B………. poderia utilizar os cheques que havia assinado e entregue àquele em branco, resolveu cancelar junto da sua instituição bancária o pagamento dos aludidos cheques.
«6 - Cerca de três dias depois de ter efectuado o mencionado cancelamento, o arguido B………. contactou telefonicamente F………., referindo-lhe que o seu veículo havia sido assaltado e que os alegados assaltantes teriam levado uma pasta a qual continha os cheques daquele, solicitando-lhe que efectuasse o seu cancelamento junto da instituição bancária, tendo, na ocasião, sido informado, pelo referido F………., que os mesmos já se encontravam cancelados.
«7 - Na posse da aludida escritura de constituição da sociedade "D………." e dos cheques que lhe haviam sido entregues pelo referido F………. que sabia estar já cancelado o seu pagamento, o arguido B………. veio a alugar um armazém na ………. denominada ………., em Estarreja, em data e por forma não concretamente apurada.
«8 - Utilizando, para o efeito, o nome da sociedade "D………." o arguido, sem o conhecimento ou consentimento dos Legais Representantes daquela, encetou negociações com diversos empresários da região Norte e Centro do país efectuando em nome daquela sociedade aquisições de produtos, que não de vinhos como inicialmente havia acordado com o referido F………., aos quais deu ulterior destino não concretamente apurado.
«9 - O arguido B………. veio a alugar um armazém na ………. denominada ………., em Estarreja, em data e por forma não concretamente apurada, que veio a utilizar como entreposto para cargas e descargas de produtos destinados à sociedade "D……….", da qual se começou a intitular de sócio-gerente alegando que a mesma se destinava à importação e exportação de produtos e da qual era sócio juntamente com um indivíduo de nacionalidade africana residente em Lisboa.
«10 - O arguido [agiu] livre, voluntária e conscientemente bem sabendo ao intitular-se sócio e gerente da sociedade "D……….", à qual sabia não pertencer, e ao mencionar que a mesma se dedicava à actividade de exportação de bens, o que também sabia não corresponder à verdade, que enganava o Legal Representante da Assistente quanto à sua legitimidade para realizar o negócio em causa.
«11 - Sabia além do mais o arguido que ao actuar da forma descrita utilizando abusivamente um cheque assinado por terceiro sem o seu consentimento, preenchendo-o da forma em que o fez, sabendo de antemão que o mesmo não iria ser pago, por na data da sua entrega e emissão o mesmo já se encontrar cancelado, iria causar à Assistente um prejuízo patrimonial de valor elevado, mas mesmo assim não se absteve de adoptar a conduta descrita com o intuito de obter para si benefícios que sabia serem ilegítimos ao mesmo tempo que sabia estar a causar com a sua conduta para terceiros o correspondente prejuízo patrimonial.
«12 - Sabia além do mais que a sua conduta era proibida e punida por lei.»
3. Passemos, agora, a conhecer do objecto do recurso.
3.1. Embora a recorrente pretenda impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, nos pontos que especifica, o que é certo é que, impugnando a decisão proferida sobre matéria de direito, aceita e parte dos factos que foram, efectivamente, dados por provados para questionar a absolvição do arguido.
Ou seja, no implícito reconhecimento da irrelevância da proposta alteração da matéria de facto, a recorrente sustenta a errada qualificação jurídica dos factos que foram dados por provados, para afirmar que eles «são suficientes para condenar o arguido» pelo crime de burla.
Mas não tem razão.
3.1.1. Conforme resulta do teor literal do artigo 217.º, n.º 1, do CP, o tipo legal de burla tipifica aquelas situações em que o agente, com a intenção de conseguir um enriquecimento ilegítimo (próprio ou alheio), induz outra pessoa em erro, fazendo com que a última, por esse motivo, pratique actos que causam a si mesma (ou a terceiro) prejuízos de carácter patrimonial.
Tanto do seu enquadramento sistemático, como da sua concreta configuração legal, depreende-se, de forma evidente, que a burla é um crime contra o património.
O bem jurídico protegido é o património, apontando a generalidade da doutrina contemporânea no sentido da consagração de um específico conceito económico-jurídico que reconduz o património ao conjunto de todas as «situações» e «posições» com valor económico, detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica ou, pelo menos, cujo exercício não é desaprovado pela ordem jurídica patrimonial[2]. Esta concepção implica a limitação dos bens e direitos patrimoniais aos economicamente avaliáveis e exige, por outro lado, que sejam possuídos pelo sujeito por causa de uma relação reconhecida pelo ordenamento jurídico[3].
Não se adere, portanto, às concepções que, de forma isolada ou em conjunto com o património, reconduzem o bem jurídico da burla à lealdade, transparência, boa fé ou verdade nas transacções ou, numa outra perspectiva, à confiança da comunidade nessa mesma lealdade, transparência, boa fé ou verdade das transacções.
Determinados o conceito de burla e o bem jurídico protegido, há que acrescentar que a burla não se reconduz a uma soma de componentes (ânimo de lucro, engano, erro e acto de disposição que causa prejuízo) antes exige um nexo entre eles, comummente designado como relação de causalidade.
Tenha-se presente, porém, que o nexo de que se fala não é de causalidade material, mas de causalidade ideal ou de motivação: o engano há-de motivar (produzir) um erro que induza a realizar um acto de disposição que determina um prejuízo[4]. Por isso, também se afirma que a «consumação da burla passa por um duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património (próprio ou alheio) 1) e, depois, entre os últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial 2)»[5].
O engano é o mais significativo dos elementos definidores da burla porque é por ele que se individualiza a burla frente às restantes figuras de enriquecimento ilícito. Na linguagem comum, a expressão «engano» designa a acção e efeito de fazer crer a alguém, com palavras ou de qualquer outro modo, algo que não é verdade. E é a este significado que a doutrina e a jurisprudência se têm atido precisando que a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente se afere tomando em consideração as características do concreto burlado.
Tendo em conta a particular credulidade ou falta de resistência do burlado (v. g., mercê de fragilidade intelectual, de inexperiência ou de especiais relações de confiança com o agente) admite-se a possibilidade de concluir pela idoneidade de um meio enganador via de regra incapaz de persuadir a generalidade das pessoas[6].
O erro, na burla, entende-se como um estado psicológico de falsa representação da realidade, consequência do engano e causa do acto de disposição patrimonial. Tem de ser provocado astuciosamente, como assinala o artigo 217.º, n.º 1, expressão que se reconduz ao domínio-do-erro por parte do sujeito activo, com o que se quer exprimir a adequação do comportamento do agente às características do caso concreto[7].
Como acto que cause prejuízo patrimonial deve entender-se toda a acção ou omissão, realizada pelo enganado, que implique uma deslocação patrimonial.
O enganado, em consequência do erro, deve realizar uma disposição patrimonial, quer dizer, a entrega de uma coisa ou a prestação de um serviço; e tanto faz que consista num fazer (realizar um pagamento) como num omitir (renunciar a um crédito). O que é decisivo é que o prejuízo se cause por este acto de disposição realizado pelo próprio sujeito passivo voluntariamente, ainda que com uma vontade viciada[8].
A disposição patrimonial do enganado deve produzir um prejuízo do enganado ou de terceiro.
Para a determinação do valor do prejuízo patrimonial (relevante para a qualificação do crime nos termos do n.º 1 e do n.º 2, alínea a), do artigo 218.º) deverá atender-se ao valor de mercado da coisa ou prestação defraudada, ou seja, ao elemento patrimonial concretamente atingido que é o específico bem jurídico protegido[9].
3.1.2. Perante os factos dados por provados, não há dúvidas de que a recorrente sofreu um prejuízo patrimonial com a venda das mercadorias, no montante de € 10.986,46.
A questão está em saber se realizou esse negócio em erro determinado por uma actuação enganosa do arguido.
Nos factos provados diz-se que o arguido encomendou à recorrente, em nome da sociedade “D……….”, diversa mercadoria e que, nos posteriores contactos tidos com o representante da recorrente, se apresentou como representante dessa sociedade, que se dedicava à exportação de produtos, especialmente para África, e prometeu o pagamento imediato da mercadoria.
O que é que determinou a recorrente a fornecer a mercadoria?
A encomenda feita pelo arguido, em nome da sociedade “D……….”.
Onde é que radica o engano prévio ao negócio?
É que só um engano prévio ao negócio, adequado a induzir em erro a recorrente, seria relevante para o preenchimento dos elementos típicos.
Ora, só se poderia considerar provado um engano prévio ao negócio se se tivesse provado que o arguido se arrogara falsamente a qualidade de representante da sociedade “D……….” e se apresentara a negociar com a recorrente invocando a falsa qualidade de representante dessa sociedade.
Mas tal não se provou (vejam-se, nomeadamente, os pontos 8. e 10. dos factos não provados).
Também não se provou que o arguido tivesse enganado a recorrente quanto ao destino a dar à mercadoria. É que, na realidade, não se sabe o destino que a mesma teve (ponto 7. dos factos provados). Mas, ainda que se tivesse provado o engano quanto ao destino a dar à mercadoria, ele sempre se apresentaria anódino na perspectiva da determinação da recorrente à venda, uma vez que nada se provou donde resulte ou possa ser inferido que a recorrente só aceitou o negócio na condição de a mercadoria vir a ser exportada.
Resta a entrega do cheque assinado por terceiro, para pagamento, em data posterior ao da sua emissão, da mercadoria fornecida pela recorrente, que não veio a ser pago, com a menção de extraviado.
No contexto dos factos dados por provados, não se pode ver, nessa entrega do cheque, assinado por terceiro e pós-datado, uma qualquer conduta concomitante ao negócio, que tivesse induzido em erro a recorrente.
Na aceitação do cheque, assinado por terceiro e pós-datado, para pagamento da mercadoria, a recorrente agiu no exercício da sua liberdade negocial, âmbito em que compete a cada um cuidar dos seus interesses.
Na verdade, não se provou que o arguido estivesse ilicitamente na posse do cheque assinado por F………. e que soubesse, quando o preencheu e entregou à recorrente, que o mesmo não iria ser pago, por aquele F………. já ter dado ao banco a ordem de cancelamento do pagamento desse cheque (como, designadamente, decorre dos pontos 6., 7. e 11. dos factos não provados).
3.1.3. Daí que seja absolutamente anódina a pretendida alteração da matéria de facto, por forma a que dela passasse a constar a data em que aquele F………. solicitou ao banco o cancelamento do pagamento do cheque por extravio.
O que interessava à procedência da acusação não era saber que no dia 24/01/2003 F………. havia comunicado ao banco o extravio do cheque e solicitado o cancelamento do seu pagamento, mas, antes, a prova positiva de que o arguido, quando entregou à recorrente o cheque para pagamento já tinha conhecimento desse facto.
E essa prova não se fez.
Daí que tivesse sido dada por não provada a matéria de facto que consta dos pontos 6., 7., e 11. dos factos não provados.
3.1.4. Também a precisão de que na nota de encomenda, referida no ponto 2. dos factos provados, a identificação da sociedade “D……….” se completa com a indicação “Import. Export., Ld.ª” não traz, por si mesma, qualquer consequência decisiva para a procedência da acusação.
No contexto da acusação e da fundamentação de facto da sentença (factos provados e factos não provados), na actuação do arguido, nas negociações havidas com a recorrente, está implicada a sociedade identificada no ponto 1. dos factos provados, de que era sócio F………., sendo um cheque deste que foi entregue para pagamento da mercadoria.
Nesse quadro, não é relevante a questão de saber se, na nota de encomenda, a sociedade aparece referida com o seu nome completo ou, de forma abreviada, numa composição que integra parte dele e parte do objecto da sua actividade.
O que importava era saber se o arguido actuou como representante da sociedade identificada no ponto 1. dos factos provados ou se agiu sem o conhecimento e o consentimento dos sócios daquela.
E não basta dar por provado que na nota de encomenda apareceu identificada uma sociedade “D………. – Import.Export., Ld.ª” para afirmar que o arguido, aproveitando estar na posse de cheques de F………., “criou” uma sociedade fictícia, susceptível de ser confundida com aquela de que F………. era sócio, para, em nome dessa sociedade fictícia, realizar negócios.
O que significa que a alteração da matéria de facto pretendida pela recorrente, quanto ao ponto 2. dos factos provados, é, também ela, anódina.
3.1.5. Sendo certo que, perante a matéria de facto, efectivamente dada por provada, não há que censurar o tribunal pela decisão de absolvição do arguido da prática do crime de burla, também a alteração da matéria de facto, nos pontos pretendidos pela recorrente, seria irrelevante para a procedência da acusação, na medida em que, por via dessa alteração, continuavam a estar ausentes da matéria de facto provada os elementos capazes de preencherem, no plano objectivo e no plano subjectivo, a factualidade típica.
Parece-nos que a própria recorrente reconhece a inconcludência da alteração da matéria de facto, nos concretos e limitados pontos que especificou, pois não é pela alteração deles que afirma a procedência da acusação mas, antes, pelos factos que, deles se podendo/devendo inferir, bem como do passado criminal do arguido e até mesmo do seu comportamento processual e do comportamento processual da testemunha F………., conduziriam a uma mais ampla alteração da matéria de facto fixada na sentença, de forma a que ela demonstrasse uma conduta astuciosa do arguido adequada a induzi-la em erro.
O que se nos afigura, portanto, é que a recorrente pretende demonstrar que a convicção do tribunal, na consideração de que a sociedade que aparece identificada, na nota de encomenda, com um nome que não corresponde ao da referida no ponto 1. dos factos provados, de que F………. já tinha cancelado o pagamento dos cheques quando um deles foi dado em pagamento da mercadoria e, ainda, do passado criminal do arguido e, até, do seu comportamento processual e do comportamento processual da testemunha F………., se deveria ter formado num sentido diferente daquele que a fundamentação de facto da sentença revela.
Todavia, a recorrente não impugnou a decisão proferida sobre matéria de facto nos termos requeridos (artigo 412.º, n.º 3, do CPP), para lograr essa ampla alteração.
Não impugnando a decisão proferida sobre matéria de facto a não ser nos estritos termos em que o fez, e não sendo essa alteração, por si, suficiente, para lograr a alteração de direito pretendida, a recorrente prejudicou irremediavelmente qualquer possibilidade de procedência do recurso, a qual, repete-se, sempre reclamaria uma profunda alteração da matéria de facto fixada na sentença.
III
Termos em que, pelos fundamentos expostos, negamos provimento ao recurso e confirmamos a sentença absolutória recorrida.
Custas pela recorrente, com 10 UC de taxa de justiça.
Honorário à Exª defensora oficiosa nomeada em audiência, neste tribunal, de acordo com o ponto 6 da tabela anexa à Portaria nº 1386/2004, de 10 de Novembro, e sem prejuízo do disposto no artigo 5, nº 1, da mesma.
Porto, 15 de Outubro de 2007
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
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[1] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.
[2] Cfr., A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p. 275.
[3] T. S. Vives Antón et alii, Derecho Penal Parte Especial, 2.ª edição, Tirant lo Bllanch, Valencia. 1996, p. 316.
[4] Vives Antón, ob. cit., p. 401.
[5] Almeida Costa, ob. cit., p. 293.
[6] Almeida Costa, ob. cit., p. 295.
[7] Almeida Costa, ob. cit., p. 299.
[8] Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 11.ª edição, Tirant Lo Bllanch, Valencia 1996, p. 364.
[9] Ibidem, p. 368.