Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
Processo em 1ª instância nº …/04.5IDPRT.
I
Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:1. No processo nº …/04.5IDPRT .º juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, em que são arguidos,
«B……….», com o N.I.P.C. ………, com sede no ………., freguesia de ………., na cidade de Paredes e
C………., casado, empresário, nascido a 09/12/1966, filho de D………. e de E………., natural da Freguesia de ………., concelho de Penafiel, e residente na ………., freguesia de ………., em Paredes;
Foram os mesmos julgados e a final, decidido:
“Condenar:
a) a associação arguida, «B……….», pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 15 (quinze euros);
b) o arguido C………., pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 8 (oito) meses de prisão.
1.º
Suspender, pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, a execução da pena de prisão ora imposta ao arguido C………., subordinando tal suspensão à obrigação de este proceder, no prazo de 2 (dois) anos, ao pagamento solidário, à Fazenda Pública, das quantias de que, enquanto representante da «B……….», se apropriou, nos termos já expostos”.2. Da sentença recorre o arguido C……….
Formula as seguintes conclusões:
I) A condenação do Recorrente como autor de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e 6 meses, subordinada a suspensão à condição de, no prazo de 2 anos, efectuar o pagamento “das quantias que, enquanto representante da Arguida “B……….”, se apropriou, é ilegal por violação dos princípios da legalidade e da tipicidade, quanto à responsabilidade criminal, e do princípio da culpa, quanto à escolha da pena, determinação da medida e condição da suspensão.
II) O Recorrente mantém interesse no conhecimento de recurso interlocutório [recebido com efeito não suspensivo e subida diferida] do despacho judicial que não conheceu da questão da inconstitucionalidade do art. 39º, nº1 e 2 do Decreto-Lei 67/97, na parte em que as mesmas admitem a responsabilidade pessoal, ilimitada e solidária, pelo pagamento das dívidas fiscais ao credor tributário das pessoas aí mencionadas, o que manifesta nos termos do art. 412º, nº 5 do CPP.
III) Na declaração de inconstitucionalidade da norma, inexiste obrigação de pagamento das dívidas tributárias da co-arguida associação “B……….”, por não integrar o recorrente o conceito de “devedor tributário”.
IV) O crime de abuso de confiança fiscal, pp, no artigo 105º, nº 1 do RGIT, não é um crime específico próprio, mas um crime comum que pode ser praticado por quem quer, preenchidos que se mostrem os elementos do tipo e reunidas que sejam as condições objectivas de punibilidade.
V) O artigo 105º, nº 4 do RGIT constitui uma condição de punibilidade que delimita negativamente a imputabilidade penal das condutas comuns de abuso de confiança fiscal aos devedores tributários notificados para os efeitos previstos na norma, não podendo tal notificação ser dirigida, nem podendo a condição objectiva ser preenchida, na pessoa dos que não sejam devedores tributários.
VI) Os princípios da tipicidade e da fragmentaridade do direito penal excluem a interpretação e aplicação da norma do artigo 6º do RGIT, com a dimensão normativa de extensão de tipos legais para colmatar eventuais lacunas de punibilidade [ainda que se tratasse de crime especial próprio, como erradamente qualificado na sentença].
VII) O campo de aplicação da norma geral do artigo 6º do RGIT deve considerar-se negativamente delimitado, por efeito da aplicação da norma consagrada no artigo 105, nº 4 do mesmo diploma, às pessoas que actuando em nome de outrem sejam simultaneamente os devedores tributários susceptíveis de serem notificados para preenchimento da condição objectiva de punibilidade prevista nesta norma.
VIII) Pelo que é inconstitucional a norma aplicada do artigo 6º do RGIT, com a dimensão de estender a punibilidade das condutas de quem actua em nome de outrem a agentes que não sejam, simultaneamente os devedores tributários na pessoa dos quais deva ser efectuada a notificação a que alude o nº 4 do artº 105º do RGIT, por violação dos princípios consagrados nos artigos 29, nº 1 e 32 no 1 da Constituição da República.
IX) Demais que apenas as leis substantivas tributárias têm a virtualidade de definir quem são ou não responsáveis pelo pagamento das dívidas fiscais, não podendo a obrigação de pagamento de imposto ser criada por fonte judicial;
X) Pelo que se impõe a absolvição do recorrente que não é o devedor a quem deva ser efectuada a notificação prevista no artigo 105º, nº 4 do RGIT, igualmente violado.
Sem prescindir,
XI) Atenta a natureza do tipo legal, e a factualidade apurada relativa ao agente – incluindo motivações, à reparação parcial, tempo decorrido desde a prática dos factos, inserção pessoal, empresarial e social, com prova positiva de interiorização e cumprimento das obrigações tributárias pelo recorrente e pelas várias sociedades a que se encontra ligado – a opção do tribunal recorrido pela pena de prisão, em detrimento da pena de multa, viola o princípio da culpa como limite da punição, consagrado no artigo 40º do Código Penal e o regime de escolha da pena consagrado nos artigos 70º e 71 do mesmo diploma.
XII) Dos factos provados decorre, em concreto, poder formular-se um juízo de prognose favorável no tocante às exigências de prevenção especial, justificando-se a escolha da pena de multa, em número de dias e por montante que se não afastem dos mínimos legais.
XIII) Ao aplicar pena de prisão ao Recorrente o tribunal violou o regime dos artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal.
Sempre sem prescindir,
XIV) A imposição da condição de obrigação de pagamento dos impostos devidos por co-arguida terceira – na ausência de norma que responsabilize o Recorrente, directa ou subsidiariamente pelo pagamento dos impostos devidos pela “B……….” – não cumpre qualquer das finalidades previstas para as penas criminais e traduz a criação de obrigação tributária a descoberto da lei e com preclusão das garantias do contribuinte que seriam as próprias dos processos executivos tributários.
XV) Pelo que tal imposição é ilegal, por violação do regime dos artigos 14º do RGIT e 50º e segs. do Código Penal.
Termos em que deve ser revogada a, aliás douta sentença recorrida e substituída por decisão que:
- absolva o arguido da acusação de autoria de crime de abuso de confiança fiscal, por não ser devedor tributário, nem a pessoa a quem possa ser oposta a condição de punibilidade do artº 105º, nº 4 do RGIT;
Ou, sem prescindir, mantendo-se a condenação
- determine a aplicação de pena de multa por dias e quantitativo, que se não afastem dos mínimos legais.
3. Respondeu o Ministério Público, dizendo em síntese que:
3.1. A notificação a que alude o artigo 105º, nº 4, do RGIT foi correctamente realizada no recorrente e traduz-se mesmo num direito alienável do arguido.
3.2. O grau de ilicitude e a culpa, são elevados.
3.3. Face à conduta do recorrente em audiência, apesar de não ter antecedentes criminais, não são despiciendas as exigências de prevenção especial.
3.4. A suspensão da pena com a obrigação de cumprimento de deveres, visa apenas a devolução pelo recorrente ao Estado das quantias não pagas.
3.5. A pena de multa não satisfaz plenamente as exigências de prevenção nos presentes autos.
3.6. Deve ser julgado improcedente o recurso.
4. Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
5. Foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência.
II
São os seguintes os factos dados como provados e não provados na sentença recorrida:Discutida a causa, resultaram provados os factos seguintes:
1) A arguida «B……….» é uma associação desportiva de utilidade pública, tributada no Serviço de Finanças de Paredes, pela actividade «Outras actividades desportivas», enquadrada como sujeito passivo para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado (I.V.A), no regime normal de periodicidade trimestral;
2) Quem de facto e pelos menos desde Julho de 1999 até 2002, geriu e administrou a associação arguida, porquanto fazia parte da direcção da mesma e desempenhava o cargo de seu presidente, foi o arguido C……….;
3) Efectivamente, o arguido C………. geriu as receitas da associação arguida, provenientes, essencialmente, das quotizações dos respectivos associados, dos subsídios de diversas entidades, da venda de bilhetes para assistência a jogos desportivos, dos donativos, de publicidade e dos jogos designados por totoloto/totobola;
4) Ora, a associação arguida, agindo através do arguido C………., nos anos de 2000 a 2002 recebeu várias receitas no exercício da sua actividade, na área desta comarca, emitindo as correspondentes facturas e recibos;
5) Uma vez que estava sujeita a I.V.A., no regime normal de periodicidade trimestral, a associação arguida era obrigada a enviar para os Serviços do I.V.A. declaração periódica, acompanhada do montante da prestação tributária que se mostrasse devida, até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao fim do trimestre a que respeitavam as operações;
6) Todavia, a associação arguida enviou as declarações periódicas de I.V.A. respeitantes aos períodos de imposto do 1.º, 2.º e 4.º trimestres de 2000, 1.º, 3.º e 4.º trimestres de 2001, e 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestres de 2002, sem que, no entanto, as tenha feito acompanhar dos montantes necessários para pagamento das prestações tributárias devidas;
7) Desta feita, a associação arguida recebeu, efectivamente, as seguintes quantias respeitantes ao I.V.A. devido pelas transacções que realizou durante o período mencionado, não tendo efectuado o pagamento dos montantes a seguir também mencionados:
| Período de Imposto | I.V.A. liquidado e recebido | I.V.A. deduzido | I.V.A. apurado em falta |
| 1.º trimestre de 2000 | € 11 145,01 | € 263,11 | € 10 881,90 |
| 2.º trimestre de 2000 | € 3 257,80 | € 264,12 | € 2 993,90 |
| 4.º trimestre de 2000 | € 16 543,83 | € 1 238,80 | € 15 305,68 |
| 1.º trimestre de 2001 | € 9 376,22 | € 507,71 | € 8 868,51 |
| 3.º trimestre de 2001 | € 16 579,15 | € 188,71 | € 16 390,44 |
| 4.º trimestre de 2001 | € 19 198,65 | € 837,55 | € 18 361,10 |
| 1.º trimestre de 2002 | € 13 002,25 | € 264,21 | € 12 738,04 |
| 2.º trimestre de 2002 | € 6 837,07 | € 89,31 | € 6 747,76 |
| 3.º trimestre de 2002 | € 19 160,96 | € 627,73 | € 18 533,23 |
| 4.º trimestre de 2002 | € 35 968,76 | € 1 161,01 | € 34 807,75 |
| Total | € 151 069,70 | € 5 442,26 | € 145 627,44 |
8) Desta feita, e nos períodos aludidos, a associação arguida apurou e recebeu I.V.A. no aludido montante de € 145 627,44, que não entregou à Fazenda Nacional nem no prazo já referido, nem nos 90 dias posteriores;
9) O arguido C………., actuando sempre no interesse da associação arguida, integrou tal quantia global no património da «B……….», desse jeito se apropriando da mesma em favor desta colectividade, como era seu propósito;
10) O arguido C………., ao proceder pelo sobredito modo, actuou sempre livre, deliberada e conscientemente, em nome e no interesse da associação arguida, lesando patrimonialmente o Estado – Administração Fiscal, nos montantes supra referidos, que recebeu e reteve por título não translativo da propriedade, apropriando-se deles e integrando-os no giro económico normal da associação arguida, com esse mesmo propósito e sempre em obediência a renovados desígnios, quando bem sabia que tais montantes não lhe pertenciam, nem pertenciam à associação arguida, e que estava obrigado a proceder à sua respectiva entrega nos Cofres da Fazenda Pública, como podia e devia;
11) Sabia o arguido que a sua descrita conduta era proibida e punida por lei;
12) Em 21/10/2005, e mercê de vários pagamentos entretanto efectuados, das quantias mencionadas no número 7) já só se encontrava em dívida o montante de € 60 088,74, correspondente aos três últimos trimestres do ano de 2002 (cfr. informação de fls. 269);
13) As prestações ainda em dívida não foram pagas pelos arguidos no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, realizada nos termos e para efeitos do preceituado no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do R.G.I.T., na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro;
14) O «B……….» é uma das associações mais representativas do concelho de Paredes;
15) Dado o sentimento de gratidão que sentia por tal colectividade, o arguido aceitou integrar comissões administrativas e direcções da mesma, tendo elegido, como objectivo da sua gestão, elevar a equipa de futebol da mesma às divisões mais elevadas do futebol nacional;
16) Porque tal acarretava despesas elevadas, o arguido viu-se confrontado, no decurso dos seus mandatos, com um permanente deficit de tesouraria do «B……….»;
17) Para além disso, alguns dos apoios que ao arguido foram prometidos por diversas empresas locais acabaram por não se concretizar;
18) Foi devido às descritas dificuldades financeiras do «B……….» que o arguido optou por não fazer entrega, à Fazenda Nacional, das quantias atrás mencionadas;
19) O arguido C………. chegou a emprestar, em ocasiões não concretamente apuradas, montantes não determinados à associação arguida;
20) O arguido C………. é casado, trabalhando como empresário, actividade profissional pela qual aufere, mensalmente, um salário não inferior a € 1 500;
21) A sua esposa é também empresária, actividade profissional pela qual aufere, mensalmente, um salário não inferior a € 750;
22) Reside em casa própria;
23) Tem dois filhos, ambos menores e a seu cargo;
24) Tem, como habilitações, o 9.º ano de escolaridade;
25) Goza de boa reputação entre as pessoas que consigo privam;
26) Cumpre, relativamente às sociedades de que é proprietário e gerente, com as respectivas obrigações fiscais.
B) Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa, e designadamente, para além dos que, alegados na douta acusação pública ou na contestação apresentada pelo arguido, se não levaram à factualidade dada por assente ou se encontram em contradição com essa mesma matéria, (i) que o arguido não planeou a omissão de qualquer entrega, nem a apropriação de qualquer quantia; (ii) que o arguido não quis concretizar qualquer omissão de entrega de prestações tributárias devias; (iii) que o arguido supriu vezes as necessidades do Clube designadamente no montante aludido na sua contestação; e (iv) que o arguido financiou o pagamento das quantias atrás aludidas e o pagamento de parte das prestações de dívida da associação arguida à Fazenda Nacional.
III
Questões a apreciar:O recorrente define e coloca à apreciação do Tribunal as seguintes questões:
i) Inadmissibilidade legal do procedimento criminal contra o recorrente;
ii) Erro na escolha da pena de prisão;
iii) Erro na aplicação do regime de suspensão da execução da pena de prisão, subordinada à obrigação de pagamento de dívida tributária de terceiro.
Mas suscita ainda uma QUESTÃO PRÉVIA, a saber:
Em 10.06.2008 o Recorrente interpôs recurso interlocutório no qual formulou as seguintes conclusões:
(i) A questão da irresponsabilidade tributária e criminal do arguido por inconstitucionalidade das normas constantes dos números 1 e 2 do art.º 39.º do Decreto-Lei n.º 67/97, na parte em que as mesmas admitem a responsabilidade pessoal, ilimitada e solidária, pelo pagamento das dívidas fiscais ao credor tributário das pessoas aí mencionadas, por violação das disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, obsta à apreciação do mérito da causa, por poder resultar excluída a admissibilidade do procedimento criminal contra o arguido, por efeito do princípio da legalidade;
(ii) O conhecimento de questão prévia concretamente suscitada não depende do apuramento de qualquer matéria de facto a apurar em audiência, pelo que não pode nem deve ser relegado para a sentença final;
(iii) a notificação a que alude a norma do art. 105/4/b do RGIT, que consagra uma nova condição objectiva de punibilidade, só pode ser ponderada pelo arguido depois de decidida a questão da inconstitucionalidade das normas de que resulta a admissibilidade da sua perseguição criminal;
(iv) ao omitir a pronúncia sobre a questão prévia suscitada o tribunal recorrido violou o regime dos artt. 1 do CP, 311 e 338 do CP, 105/4/b da RGIT e todas garantias de defesa consagradas no art. 32/1/7 da Constituição da República;
(v) Pelo que deve ser revogada a decisão recorrida, ordenando-se o conhecimento da questão de inconstitucionalidade suscitada cuja precede, necessariamente, a própria notificação e decurso do prazo referidos no art. 105/4/b do RGIT e a realização da audiência de julgamento.
E motiva ainda:
“Tal recurso foi recebido com efeito não suspensivo e subida diferida.
A concreta questão suscitada no recurso, e que não fora anteriormente apreciada pelo Tribunal, também não foi conhecida, nem decidida, na sentença recorrida.
Pelo que o Recorrente conserva interesse na apreciação do mérito do recurso interlocutório.
Recorda-se que o Recorrente invocou na sua contestação penal o problema da inconstitucionalidade do art. 39º, nº1 e nº 2 do Decreto-Lei 67/97.
Tal questão não foi apreciada pelo Tribunal recorrido, o que originou recurso da respectiva decisão judicial [de não apreciação] proferida em 30.05.2008, que indeferiu o requerimento de fls. 384-385 com os seguintes fundamentos:
- não ser prejudicial da realização do julgamento, e da notificação a que alude a alínea b) do nº 4 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção vigente, a questão prévia da irresponsabilidade tributária e criminal do arguido por inconstitucionalidade das normas constantes dos números 1 e 2 do art.º 39.º do Decreto-Lei n.º 67/97, na parte em que as mesmas admitem a responsabilidade pessoal, ilimitada e solidária, pelo pagamento das dívidas fiscais ao credor tributário das pessoas aí mencionadas, por violação das disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa;
- não dever a audiência de julgamento aguardar pelo decurso do prazo a que alude a norma indicada do RGIT.
O Arguido invocou então no seu recurso, o vício de omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo, na parte em que não apreciou a questão da constitucionalidade suscitada em sede de contestação.
Invocando, paralela e expressamente, a inconstitucionalidade orgânica, por violação das disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos números 1 e 2 do art.º 39.º do Decreto-Lei n.º 67/97, na parte em que as mesmas admitem a responsabilidade pessoal, ilimitada e solidária, pelo pagamento das dívidas fiscais ao credor tributário das pessoas aí mencionadas.
O interesse na apreciação do recurso, resulta renovado pelo facto de a sentença recorrida também não ter apreciado e decidido a questão, optando pela aplicação acrítica de uma lei geral, como se não existisse lei especial”.
IV
Cumpre apreciar:1. Afigura-se existir algum equívoco por parte do recorrente, quanto a este recurso interlocutório.
Por um lado, os fundamentos do despacho de 30.5.2008, à pretensão do recorrente do seu requerimento de fls. 384-385, não são exactamente os transcritos na motivação supra.
O teor, parcial, de tal despacho é, antes, o seguinte:
“ …” a questão prévia ” suscitada pelo requerente não tem carácter prejudicial, seja do julgamento, seja da realização da notificação a que alude a alínea b) do nº 4 do artigo 105º, do Regime das Infracções Tributárias, na sua redacção vigente.
No primeiro caso, porque se trata de questão que só se colocará na medida em que venha a ser apurada, no decurso do julgamento, factualidade que permita imputar-lhe qualquer responsabilidade pelos factos por que responde nestes autos, sendo prematuro antecipar a decisão final (e por isso não se tomou, nem se tomará posição sobre a questão prévia suscitada senão na sentença a proferir no termo do julgamento)” - sublinhado nosso.
E tendo-se procedido a julgamento, como se referiu e optou em tal despacho (2ª parte), veio a ser proferida a respectiva sentença, de que o arguido recorreu.
E, contrariamente ao afirmado pelo recorrente, o julgador, na sentença, apreciou esta «questão prévia» da invocada inconstitucionalidade[1].
Tendo o tribunal a quo apreciado, como apreciou, de mérito, a questão suscitada pelo arguido, na sua contestação, quanto à pretensa inconstitucionalidade, a forma de reagir contra esta decisão seria apenas e tão só o recurso desta decisão final, abrangendo, pois, também aquela questão em concreto.
Poderá perguntar-se qual é, então, o efeito ou utilidade do recurso interlocutório que o recorrente declarou em manter interesse na sua apreciação?
Aparentemente, apreciada que foi a questão, nenhum.
Caso tivesse tido subida imediata e em separado e caso tivesse sido julgado procedente, poderia ter tornado inútil a realização do julgamento.
Mas esta situação é meramente hipotética: nem o recurso subiu de imediato nem foi julgado procedente.
O arguido não reagiu contra a sua não subida imediata, pelo que aceitou a sua apreciação só a final.
Mas como a questão já foi apreciada em 1ª instância, tornou-se tal recurso inútil, na parte e medida em que a apreciação do Tribunal de recurso seria tão só para aferir se a questão deveria ser ou não apreciada antes da realização do julgamento de modo a obstar a este.
Nunca para este tribunal de recurso apreciar da eventual existência da alegada inconstitucionalidade, pela 1ª vez, substituindo-se à 1ª instância.
Pode dizer-se que, por via não lógica nem formal/legalmente prevista, foi reparado, naquela vertente, o despacho de não apreciação da questão. O tribunal recorrido veio a apreciar a questão em momento posterior ao pretendido pelo arguido, mas apreciou-a.
E daí não lhe advém qualquer prejuízo, pois a solução seria exactamente a mesma como se o julgador a tivesse apreciado no momento processual pretendido pelo recorrente:
a. Sendo a decisão desfavorável ao arguido, não reconhecendo a existência de qualquer inconstitucionalidade, a sua reacção normal/legal seria o recurso. E se o mesmo tivesse sido interposto, sempre subiria em diferido, com o interposto da decisão final, momento em que todas, incluindo essa, as questões seriam apreciadas.
b. Sendo a decisão favorável ao arguido, não se procederia desde logo ao julgamento[2].
Tendo a questão sido apreciada apenas em fase de sentença, momento em que já tinha decorrido o julgamento, caso tivesse sido julgada procedente, seria anulado o julgamento, com o reconhecimento da prática de um acto inútil[3].
Mas como foi julgada improcedente, significa que sempre não teria qualquer efeito impeditivo de se iniciar, desde logo, a realização da audiência de julgamento.
A reacção do recorrente, à apreciação de mérito da questão pelo Tribunal de 1ª instância, deveria ter surgido com o recurso da dita sentença, independentemente de já existir nos autos o recurso interlocutório.
Mas, reafirma-se, antes deste, a questão não tinha sido apreciada. Pelo que nunca o objecto deste recurso seria idóneo para apreciar o fundo da questão.
Por todo o exposto, o objecto do recurso interlocutório de que este tribunal deveria conhecer ou apreciar, encontra-se, pois prejudicado.
2. Mas uma questão prévia existe de que cumpre conhecer, antes das concretas questões indicadas pelo recorrente nas conclusões, embora com as mesmas se conexione[4]:
Referimo-nos à opção feita pelo tribunal a quo quanto à pena de substituição.
Num primeiro momento, o tribunal entre uma pena de multa e uma pena de prisão, ao abrigo do artigo 70º, do Código Penal, entendeu dever aplicar uma pena de prisão. No caso, oito meses, para o recorrente.
E, como pena substitutiva, o tribunal recorrido aplicou a suspensão da execução desta pena.
Mas ao fazê-lo, ignorou uma outra disposição legal que o vincula a formular um juízo prévio sobre a possibilidade de, antes de passar à eventual aplicação da suspensão da pena, aplicar uma outra pena substitutiva.
Falamos do artigo 43º, do Código Penal, disposição que, no seu nº1, diz:
“A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”.
Aparentemente, tendo o tribunal a quo optado pela aplicação da pena de prisão em alternativa à aplicação da pena de multa, levaria a crer que a questão da eventual substituição desta pena de prisão por multa, já não se colocaria. Puro engano, segundo a posição de Figueiredo Dias e que se acolhe.
Este jurisconsulto, na obra Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, Lisboa, 1993, afirma a fls. 363 e 364:
“Se, apesar deste comando[5], o tribunal se decide pela pena de prisão, que sentido poderá ter, quando ao crime fosse já aplicável em alternativa prisão ou multa, cominar a substituição-regra por multa da prisão concretamente fixada em medida não superior a 6 meses”?
Para logo responder:
“ A resposta está em que uma coisa é a aplicação da pena de multa ser preferível à da prisão, outra diversa e muito mais estrita, é que a execução da prisão seja exigida por razões de prevenção; além temos um critério de conveniência e de maior ou menor adequação, aqui um critério estrito de necessidade: é necessário - e o tribunal tem de o demonstrar, sob pena de erro de direito inescapável - que só a execução da prisão permita dar resposta às exigências de prevenção”.
2.1. A esta necessidade/obrigatoriedade por parte do tribunal, subjaz uma outra:
A da ordem de apreciação das várias penas substitutivas legalmente previstas e susceptíveis de serem aplicadas.
Ora, tendo em conta a natureza e os pressupostos de cada uma das diferentes penas substitutivas, parece-nos, salvo melhor entendimento[6], que aquela ordem deverá ser a seguinte: substituição da pena de prisão por: 1º - multa (artigo 43º); 2º - suspensão da pena (artigo 50º); 3º - PTFC (artigo 58º); 4º- regime de permanência na habitação (artigo 44º); 5º - prisão por dias livres (artigo 45º); 6º - regime de semidetenção (artigo 46º).
A não apreciação/fundamentação pelo tribunal a quo da substituição da pena de prisão por multa, traduz-se, em nosso entender, numa omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1 al. c), do Código de Processo Penal, logo, numa nulidade da sentença[7].
E não se pode dizer ou inferir que a não substituição está implícita na primeira opção feita pela pena de prisão. É que, como já se referiu, são momentos e razões diferentes para aplicar a cada uma das situações.
E nem esta falha se pode considerar colmatada pelo facto de ter sido aplicada uma outra pena substitutiva, a da suspensão.
É simples de ver que se trata de penas qualitativamente diferentes, bem mais gravosa para o recorrente a pena de prisão, ainda que suspensa, desde logo mediante uma condição.
Esta obrigatoriedade de substituição já existia, simplesmente agora foi alargado o seu campo de aplicação, com a redacção da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, passando de seis meses para um ano.
Do mesmo modo que foram alargadas as penas para aplicação de outras penas de substituição – v. a suspensão da execução que passou de 3 para 5 anos -, bem como foram criadas outras – v. a pena substitutiva do artigo 44º do mesmo diploma legal - cumprimento da pena de prisão até um ano, em regime de permanência na habitação.
2.2. A omissão/nulidade verificada deve ser suprida, neste caso, pelo tribunal de 1ª instância, única forma de salvaguardar ao recorrente a possibilidade de apreciação da questão segundo o duplo grau de jurisdição.
3. Face à nulidade verificada, as demais questões suscitadas pelo recorrente encontram-se para já, neste concreto recurso, prejudicadas na sua apreciação.
DECISÃO
Por todo o exposto, decide-se:
1. Considerar prejudicado o objecto do recurso interlocutório.
2. Julgar parcialmente nula a sentença na parte em que não apreciou a questão da obrigatoriedade da substituição da prisão por multa antes da apreciação da sua substituição por pena suspensa na sua execução.
3. Ordenar a remessa dos autos à primeira instância para que seja suprida esta nulidade.
Custas pelo recorrente apenas quanto à apreciação do recurso subordinado, na medida em que tal apreciação não se justificava, por ter perdido o interesse ou, como se disse, estar a sua apreciação prejudicada, com a taxa de justiça que se fixa em duas UCs.
Porto, 20.4.2009
Luís Augusto Teixeira
José Alberto Vaz Carreto
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[1] V. fls. 498, ponto 3), sob a epígrafe: “Segunda «questão prévia»: a invocada inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 67/97, de 3 de Abril:”.
Dada a sua extensão apenas se transcreve o modo como foi equacionada a dita questão bem como o seu resultado, podendo os efectivos fundamentos ser consultados e lidos na decisão recorrida:
“Como se disse já, o arguido, na sua contestação, veio alegar que, na medida em que se encontra acusado por, «na qualidade de dirigente da associação desportiva de utilidade pública denominada “B……….”», se ter apropriado de prestações tributárias devidas a título de Imposto sobre o Valor Acrescentado por tal colectividade, e porque a sua responsabilização – tributária e criminal – pelo pagamento dos impostos devidos por tal colectividade só poderia ser a emergente do artigo 39.º, n.º 2, do regime jurídico das sociedades desportivas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 67/97, de 3 de Abril, e tal preceito foi já inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, «não pode[ria] ser perseguido e responsabilizado nos termos em que foi acusado e pronunciado».
Salvo o devido respeito por entendimento diverso, no entanto – e ainda que se tenha por inconstitucional a norma em referência – não tem o arguido qualquer razão.
Se bem vemos, o citado artigo 39.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 67/97, de 3 de Abril, limita-se a estabelecer um regime relativo ao pagamento das prestações tributárias em dívida, e não visa estatuir sobre a eventual responsabilidade criminal dos responsáveis decorrente do eventual incumprimento das correspondentes obrigações fiscais.
…
Pelo que, em conclusão, embora o arguido C………. não seja o devedor dos tributos aqui em questão, é-o a associação arguida, em nome e no interesse de quem actuou ele, razão pela qual pode o arguido, sem violação do princípio da legalidade, ser responsabilizado pelo ilícito por que se mostra pronunciado nos autos.
Improcede, pois, a «questão prévia» invocada pelo arguido na sua contestação”.
[2] Sem prejuízo da interposição de recurso pela acusação/Ministério Público.
[3] Mas este é sempre um risco inerente a muitos recursos que não sobem imediatamente: no caso de procedência, o julgamento ou outras diligências poderão sempre ser declaradas nulas ou anuladas. Mas mesmo sabendo deste risco e deste eventual inconveniente, o legislador não prescinde, em prol de outros interesses, como seja o da celeridade processual, em optar pela subida diferida de alguns recursos – existe uma presunção da lei de que o julgador, julga bem ou pelo menos dá-lhe esse benefício.
E as estatísticas em sede de procedência e improcedência de recursos, com certeza que lhe dão razão.
[4] Pois tem a ver exactamente com a escolha da pena de prisão em vez da pena de multa proposta/reivindicada pelo arguido.
[5] Refere-se ao disposto no artigo 70º, do Código Penal, em que, face à punição do crime com pena de prisão ou multa, o tribunal deve preferir esta última (pena de multa), sempre que ela se mostre suficiente para realizar as exigências de prevenção que no caso se façam sentir.
[6] Na fixação desta ordem de precedência de aplicação das diferentes penas substitutivas, atendeu-se quer à medida da pena principal – pois consoante esta, não é desde logo possível aplicar determinadas penas substitutivas -, à natureza de cada uma delas, à sua gravidade e ao disposto pela lei a propósito de cada uma delas, pois o legislador faz depender a sua aplicação só depois de verificada a não aplicação de outra.
Assim, por exemplo, dispõe o artigo 45º, a propósito da prisão por dias livres:
“A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres…”.
O artigo 46º, sobre o regime de semidetenção:
“A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, nem cumprida em dias livres, pode ser executada em regime de semidetenção…”.
[7] O que já é reconhecido e aceite pela doutrina e jurisprudência para a situação concreta da não apreciação da possibilidade de suspensão da execução da pena bem como da aplicação do regime especial para jovens. A propósito da suspensão da execução da pena, tem o STJ entendido que é nula a sentença, por deixar de se pronunciar sobre questões que devia apreciar (art. 379.º, n.º 1 al. c), do CodProcPenal), quando, colocado "perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos", não só não "fundamentar especificamente a denegação da suspensão como nem sequer considerar, apertis verbis, a questão da suspensão da pena. E que tal nulidade, mesmo que não arguida, é oficiosamente cognoscível pelo tribunal de recurso (art. 379.º, n.º 2, do CodProcPenal), sob pena de incorrer em «omissão de pronúncia» (Neste sentido: Ac STJ, proc 06P3523, de 12-10-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, proc 06PL803, de 21-9-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, proc 06P3132, de 21-9-2006, www.dgsi.pt/STJ; Ac STJ, proc 05P2925, de 19-1-2006, www.dgsi.pt/ STJ; Ac STJ, de 25-5-2005, proc. 1930/05-5).
Também o Tribunal Constitucional (Ac de 18Jan06, Processo n.º 442/05) entendeu que a norma do art. 50.º-1 do CodPenal seria inconstitucional se «interpretado no sentido de não impor a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos»