Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0711124 |  |
REGIME CONCRETAMENTE MAIS FAVORÁVEL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
No .º juízo criminal do Porto, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foram os arguidos B………., Lda e C………. submetidos a julgamento e condenados, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 105º, nºs 1 e 5, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 360 dias de multa a € 5,00 por dia, a arguida, e de 13 meses de prisão, com a execução suspensa pelo período de 2 anos, o arguido.
Da sentença que assim decidiu interpuseram recurso o Ministério Público e o arguido C………., sustentando, em síntese, na sua motivação:
o primeiro:
-a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido C………. deve ficar condicionada ao pagamento ao Estado do valor de € 976 050,97.
-A pena de multa da arguida B………., Lda deve ser fixada em 500 dias.
-E a quantia correspondente a cada dia de multa deve ser de € 25,00.
o segundo:
-O tribunal de 1ª instância errou ao não considerar verificados os pressupostos da atenuação especial da pena prevista no artº 22º do RGIT.
Os recurso foram admitidos.
O MP na 1ª instância, respondendo ao recurso do arguido, defendeu a sua improcedência.
Não houve resposta ao recurso interposto pelo MP.
Nesta Relação foi ordenado o envio do processo à 1ª instância, para aí ser feita a notificação a que alude a alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, na redacção dada pela Lei nº 53-A/2006. Notificados os arguidos, não foi feito o pagamento referido nessa norma.
O senhor procurador-geral-adjunto declarou apenas concordar com a motivação de recurso do MP e com a resposta deste ao recurso do arguido.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
Fundamentação:
Factos considerados provados (transcrição):
A arguida B………., Ldª, constituiu-se, por escritura pública, em 1979 e o seu objecto social é a importação de bens de equipamento, actividade a que corresponde o CAE ….. .
Está enquadrada no regime normal de periodicidade mensal para efeitos de IVA e os seus rendimentos são tributados em sede de IRC pelo 6º serviço de Finanças do Porto.
O arguido é sócio-gerente da sociedade desde a respectiva criação e o único responsável pelos actos de gestão da mesma, decidindo autonomamente sobre todos os assuntos ligados à respectiva organização comercial e financeira, bem como do destino a dar às receitas de empresa e dos pagamentos a efectuar por esta.
No período compreendido entre Dezembro de 1998 e Dezembro de 2000, a sociedade arguida, através do arguido, seu representante, e de acordo com resolução deste, procedeu à retenção a título de I.R.S. nas remunerações dos seus trabalhadores e nas rendas pagas ao senhorio dos seguintes montantes:
Período IRS Retido
Trab. Dependentes Trab. Independente Rendimentos Prediais
12/98 349,16
01/99 149,64
02/99 1.885,21
03/99 1.897,68 673,38
04/99 1.820,36 673,38
05/99 1.614,61 673,38
06/99 1.632,07 673,38
07/99 1.874,48 673,38
08/99 3.196,65 673,38
09/99 1.929,60 673,38
10/99 1.913,64 673,38
11/99 3.827,28 673,38
12/99 1.913,64 681,76
01/00 4.098,52 681,76
02/00 4.268,61 2.038,99
03/00 3.867,38 1.375,61
04/00 3.671,50 1.375,61
05/00 4.000,21 1.375,61
06/00 4.064,11 1.375,61
07/00 8.402,20 1.375,61
08/00 4.201,03 1.375,61
09/00 4.132,19 1.375,61
10/00 4.132,19 1.375,61
11/00 8.264,38 1.375,61
12/00 4.678,62 1.375,61
TOTAL 104.218,53
Nos termos do artº 91º, nº 3, do CIRS (actual artº 98º na revisão do D.L. 198/2001, de 3/7) deveria o arguido ter procedido à entrega à Administração Fiscal das quantias retidas a título de IRS até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção.
Porém, não o fez, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando.
Por outro lado, nos períodos indicados abaixo, o C………., enquanto responsável pela sociedade arguida, liquidou e recebeu I.V.A. dos clientes da mesma, na sequência de transacções correntes de bens e serviços que lhe foram efectivamente pagos.
Contabilizado o I.V.A. dedutível, apurou-se que o arguido liquidou e recebeu, mas não procedeu ao pagamento dos montantes recebidos.
Assim, nos períodos descriminados, o arguido não entregou à Administração Fiscal os seguintes montantes de I.V.A., liquidado e devido:
Período IVA liquidado e não entregue
12/98 149.639,37
05/99 37.015,28
10/99 264.194,19
12/99 200.507,79
10/00 96.767,71
11/00 103.766,50
12/00 19.941,60
TOTAL 871.832,44
Nos termos do disposto nos artºs 26º, nº 1, e 40º, nº 1, do C.I.V.A., deveriam tais quantias ter sido entregues nos serviços da Administração Fiscal até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações.
Porém, o arguido não o fez, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando nos períodos e valores acima referidos.
Ao não proceder à entrega das quantias retidas e recebidas a título de I.V.A. e I.R.S. nos cofres do Estado, o arguido agiu de acordo com uma resolução única de não cumprir as suas obrigações fiscais e com intenção de se apropriar dos referidos montantes, o que fez, sabendo que era sua obrigação entregá-los nos serviços de Administração Fiscal, nos prazos e pelos referidos valores, que totalizam € 976.050,97.
Já depois de decorrido o prazo legal para pagamento dos impostos devidos, bem como os 90 dias posteriores, concretamente no decurso do processo e na sequência da notificação que lhe foi feita nos termos do disposto no artº 105º, nº 6, do RGIT, o arguido entregou à Administração Fiscal, por conta do I.R.S. retido, o montante correspondente às prestações de valor inferior a € 1.000,00.
O arguido agiu livre e voluntariamente, em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu representante legal.
Não desconhecia que a sua conduta lhe era vedada por lei.
O arguido agiu consciente da ilicitude da sua conduta, sabendo que se tratava de dinheiro que não lhe pertencia, nem à empresa que geria, mas de dinheiro que lhes foi entregue temporariamente a fim de o entregarem ao Estado.
Ao agir como agiu, fê-lo de livre vontade, conscientemente, bem sabendo que a respectiva conduta era proibida por lei.
A firma arguida no período que acima se referiu atravessava dificuldades financeiras decorrentes de créditos da sociedade relativamente a outras empresas.
A actividade da empresa arguida desenvolve-se essencialmente pela compra de máquinas industriais no estrangeiro para revenda.
As dificuldades de importação de máquinas aumentaram por força da dificuldade de crédito junto de instituições de crédito, o que estrangulou a actividade por si desenvolvida, vendo-se inclusivamente obrigada a reduzir drasticamente o número de trabalhadores e a mudar as instalações da sociedade.
Face à situação de crise instalada na sociedade arguida, o arguido conseguiu apesar disso liquidar todas as contra-ordenações que tinha pendentes contra si.
O arguido não tem antecedentes criminais.
O arguido encontra-se bem inserido socialmente.
O arguido exerce a profissão de comerciante de máquinas industriais, sendo o único responsável pela empresa arguida, retirando de lucro mensal por essa actividade a quantia de cerca de € 500,00. Vive em comunhão de mesa e habitação com o seu cônjuge, que é doméstica, em casa própria. Desloca-se em viatura da marca “……….” do ano de 1994 que se encontra em nome da empresa arguida.
Recurso do arguido:
Pretende o recorrente que a decisão recorrida é errada no ponto em que decidiu não atenuar especialmente a pena com base no artº 22º do RGIT.
Nesse sentido diz que o facto de o crime ser punível com pena de prisão superior a 3 anos não é, ao contrário do afirmado na sentença, obstáculo à atenuação especial da pena e que se mostram preenchidos os restantes requisitos exigidos para o efeito pelo referido artº 22º, na medida em que propôs à Administração Fiscal a liquidação da dívida em causa através da cessão de créditos de que a sociedade arguida era titular e efectuou penhora voluntária de bens para garantia do valor total da dívida.
O recorrente tem razão ao defender que a atenuação especial da pena prevista naquele artº 22º não depende de ao crime ser aplicável pena de prisão não superior a 3 anos. Esse requisito é exigido apenas no caso contemplado no nº 1 desse preceito – o da dispensa de pena. O nº 2, onde se diz que “a pena é especialmente atenuada se (...)” é autónomo em relação ao nº 1 e não faz depender o benefício da pena aplicável ao crime. Por outras palavras, o preceito prevê nos nºs 1 e 2 dois benefícios diferentes, cada um com os respectivos requisitos, não fazendo parte das exigências do nº 2, que é o caso que está em causa, ser o crime punível com pena não superior a 3 anos de prisão.
Mas já não lhe assiste razão quando defende que estão preenchidos os requisitos previstos nesse nº 2.
Na verdade, exige-se aí o pagamento da prestação tributária e demais acréscimos, e o arguido não fez esse pagamento.
Alega uma oferta de cessão de créditos à Administração Fiscal de que a sociedade arguida seria titular, mas o que é certo é que essa oferta não foi aceite. Logo, não há pagamento. Nem se sabe se esses créditos existem ou existiam e muito menos se eram cobráveis e cobriam toda a dívida tributária.
Fala também numa penhora de bens para garantia de toda a dívida, o que resultaria do documento nº 18 junto com o requerimento de fls. 284. Porém, também isso não equivale a pagamento, além de que desse documento, que constitui fls. 18 destes autos, resulta que a penhora aí referida foi efectuada com vista ao pagamento da quantia exequenda de € 28.50,28, quando a prestação tributária aqui em causa é de € 976.050,97.
O recorrente só critica a medida da pena a que se chegou na sentença recorrida com base na alegada desconsideração do nº 2 do falado artº 22º, ponto em que, com toda a evidência, a sua pretensão não procede. A esse propósito refere ainda os artºs 71º do CP e 13º do RGIT, que dizem respeito aos critérios gerais de determinação da medida da pena, que o recorrente em lado algum põe em causa. Por isso e porque a questão da medida da pena não é de conhecimento oficioso, nada há a decidir com referência esta matéria fora do âmbito daquele artº 22º.
O recurso do arguido é, assim, manifestamente improcedente, pelo que deverá ser rejeitado, de acordo com o disposto no artº 420º, nº 1, alínea a), do CPP.
Recurso do Ministério Público:
A primeira pretensão do recorrente é de que a suspensão da execução da pena de 13 meses de prisão aplicada ao arguido C………. seja condicionada ao pagamento da prestação tributária em falta e dos acréscimos legais.
Trata-se de pretensão fundada.
Quer a lei vigente à data dos factos – artº 11º, nº 7, do RJIFNA – quer a actual – artº 14º, nº 1, do RGIT – impõem a subordinação da suspensão ao cumprimento dessa condição: “A suspensão é sempre condicionada (...)”.
Na decisão recorrida suspendeu-se simplesmente a execução da pena de prisão aplicada ao arguido, nada se dizendo sobre as razões pelas quais não se observou o comando que impunha a subordinação da suspensão ao cumprimento da referida condição.
Mas, em face das indicadas disposições legais, a suspensão não pode deixar de ser condicionada àquele pagamento.
A condição de pagamento deve ser cumprida dentro do período de suspensão. Só assim a suspensão ficará condicionada ao pagamento.
O período da suspensão é fixado de acordo com a regra do nº 5 do artº 50º do CP.
Na decisão recorrida fixou-se como período da suspensão 2 anos, o que não está em discussão no recurso e respeita os limites previstos no nº 5 do artº 50º, na redacção em vigor à data dos factos e da prolação da sentença recorrida – 1 a 5 anos.
Porém, em 15 de Setembro de 2007, entraram em vigor as alterações introduzidas ao CP pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, sendo o nº 5 do artº 50º uma das normas alteradas, de tal modo que actualmente “o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano”.
A lei nova será aplicável se for mais favorável ao arguido – nºs 1 e 4 do artº 2º do CP.
O período de suspensão, à luz da lei actual, é, como se viu, de 13 meses.
Este período é mais curto que o fixado à luz da lei anterior.
Mas, por outro lado, porque a condição a que fica subordinada a suspensão tem de ser cumprida dentro do período desta, um período de suspensão mais curto significa um prazo mais curto para cumprir a condição.
Numa tal situação pode colocar-se a questão de saber qual a lei mais favorável ao arguido: A lei antiga que, se determina um prazo de suspensão mais alargado, também confere um prazo maior para o cumprimento da condição a que está subordinada a suspensão? Ou a lei nova, com período de suspensão substancialmente mais curto, mas também com prazo muito menor para cumprir a condição?
Mas, tendo em conta que o que há de penalizador na suspensão da pena de prisão é a possibilidade de esta ser revogada, nomeadamente pela prática de outros crimes no respectivo período, e que o não cumprimento da condição a que fica subordinada a suspensão não leva à revogação desta se não for culposo, é de concluir que nesta matéria o regime concretamente mais favorável ao arguido é aquele que determina o período de suspensão mais curto.
Deste modo, devendo manter-se a suspensão, porque esse ponto não faz parte do objecto do recurso, o seu período passa a ser, por aplicação da nova redacção do nº 5 do artº 50º do CP, de 13 meses. E, por isso ser imposto quer pela lei vigente à data dos factos quer pela posterior, tem a suspensão de ficar condicionada ao pagamento ao Estado por parte do arguido do montante das prestações tributárias devidas e dos acréscimos legais.
Em segundo lugar, pretende o recorrente que a medida da multa aplicada à arguida B………., Lda passe dos 360 dias decididos na sentença recorrida para 500.
Nos termos do artº 71º do CP, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que aí se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.
À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e, no nº 2, que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Em relação aos crimes tributários, a lei refere como critério especial a ter em conta o prejuízo causado – artºs 10º do RJFNA e 13º do RGIT – o que, sendo sempre o prejuízo causado um dos factores para aferir do grau de ilicitude do facto, significa que nestes crimes a ilicitude tem um peso acrescido na determinação da medida da pena.
No caso, o dolo é o normal em situações como esta e o grau de ilicitude, essencialmente em função do valor elevadíssimo do prejuízo causado ao Estado, é muito significativo. Mas a arguida tem a seu favor o facto de na origem do crime estar a sua difícil situação económica. Da conjugação destes dados resulta culpa em grau médio.
Por outro lado, se não há exigências de prevenção especial de monta, visto a arguida não ter antecedentes criminais conhecidos, são consideráveis as exigências de prevenção geral, em face da grande preocupação, e mesmo indignação, com que a comunidade encara a evasão fiscal, principalmente a que envolve valores elevados, como é aqui o caso.
Pelo crime em julgamento é aplicável às pessoas colectivas a pena de 240 a 1200 dias de multa – artº 105º, nº 5, do RGIT – lei que foi considerada, sem oposição, mais favorável à arguida, e é.
Perante o valor muito elevado do imposto não pago, uma pena de multa de apenas 360 dias, situada muito perto do limite mínimo da moldura penal, não satisfaz as exigências mínimas de prevenção geral. O mínimo de pena imprescindível à manutenção da confiança colectiva no ordenamento jurídico situa-se em nível bem distante do limite mínimo previsto.
Ponderando estes dados, acha-se adequada a pena de 500 dias de multa. Esta medida de pena cumpre aquele mínimo imprescindível determinado pelas exigências de prevenção geral e, ficando bem abaixo do ponto intermédio da moldura penal, não ultrapassa o limite dado pela medida da culpa, não havendo necessidades de prevenção especial a imporem que se suba dentro da moldura de prevenção, cujo limite mínimo é, na lição de Figueiredo Dias, “(...) fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril – Dezembro 1993, páginas 186 e 187).
Discorda ainda o recorrente da parte da sentença que fixou em € 5,00 a quantia correspondente a cada dia de multa, argumentando que um tal valor é injusto em face do valor do prejuízo causado ao Estado.
Mas essa argumentação é, nesta parte improcedente, na medida em que o quantitativo diário da multa depende exclusivamente da capacidade económico-financeira do condenado, como claramente resulta do nº 2 do artº 47º do CP que, na redacção em vigor à data dos factos, tinha o seguinte texto: “Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 1 e € 498,80, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”.
E a difícil situação económico-financeira da arguida está bem caracterizada na sentença recorrida.
Deste modo, a quantia diária de € 5,00, fixada bem acima do limite mínimo, cumpre os critérios legais.
Em relação à arguida B………., Lda, a nova versão do CP não tem aplicação, visto não consagrar um regime mais favorável, pois que se mantêm inalterados os critérios de determinação da medida da pena e o limite mínimo agora previsto para a quantia a que deve corresponder cada dia de multa não é inferior ao valor fixado.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em
-rejeitar, por manifesta improcedência, o recurso do arguido;
-conceder provimento parcial ao recurso do MP e, em consequência, alterar a sentença recorrida nos seguintes termos:
-a execução da pena de 13 meses de prisão aplicada ao arguido C………. fica suspensa pelo período de 13 (treze) meses, sob a condição de, nesse período, pagar ao Estado o valor da prestação tributária que em relação aos factos deste processo está em falta, bem como os acréscimos legais;
-a pena aplicada à arguida B………., Lda passa a ser de 500 (quinhentos) dias de multa;
-manter no mais a sentença.
O arguido vai condenado a pagar 4 UCs, ao abrigo do nº 3 do artº 420º do CPP
Porto, 12 de Dezembro de 2007
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
Francisco Marcolino de Jesus
José Manuel Baião Papão