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ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
IRREGULARIDADE
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjuntos: Jorge França; Manuel Braz.
Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto.
I.- RELATÓRIO.
1.- Na Instrução n.º ……/06.0PAPVZ do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Póvoa do Varzim, em que são:
Recorrente/Arguido: B………….. .
Recorrido: Ministério Público.
foi proferida decisão em 2008/Mai./21, a fls. 120-126 deste apenso que julgou improcedentes as nulidades da decisão instrutória invocada, entre outro, pelo arguido B………………. .
2.- O arguido interpôs recurso deste despacho em 2008/Jun./17, a fls. 127-138 deste apenso em que suscita a revogação dessa decisão, concluindo:
1.ª) Foi arguida a nulidade da Decisão Instrutória;
2.ª) O Recorrente tendo sido acusado pela prática de três crimes de roubo, foi despronunciado quanto a um deles;
3.ª) Entendeu o Tribunal em sede de Decisão Instrutória que a factualidade imputada ao Recorrente no que concerne a um crime (Vila do Conde) consubstancia a prática não de um, mas de dois crimes de roubo.
4.ª) Na Acusação não vinha invocado que o "segundo" ocupante da viatura tivesse a propriedade, posse ou sequer o seu domínio tanto da viatura como de qualquer outro bem que estivesse no interior do veículo no momento do roubo;
5.ª) Não consta da acusação qualquer alegação que, a verificarem-se, poderão conferir o estatuto processual de lesado, ofendido ou vítima de roubo;
6.ª) Toda a conduta dos autores dos factos visava apoderarem-se da viatura, é certo que a ofensa perpetrada sobre o segundo ocupante não foi determinada por nova motivação criminosa, antes surgindo como resultado de uma unidade de resolução já que os actos praticados pelo agente são o resultado de um só processo de deliberação;
7.ª) Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime, ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente;
8.ª) Porque no que tange ao acrescentado crime de Vila do Conde resultam circunstâncias exteriores que facilitaram aos autores a repetição dos actos criminosos, por forma que lhes diminuiu a culpa, circunstâncias essas objectivada na não concebida existência do segundo ocupante da viatura;
9.ª) No caso concreto, existiu um só desígnio criminoso e, portanto, o crime há-de ser único, já que subsumível a um mesmo tipo criminal, ou seja, ofensivo de idêntico bem jurídico - apropriação em coisas alheias por meios violentos;
10.ª) O Recorrente vem pronunciado por um segundo crime de roubo e pelo qual não foi previamente acusado e sobre o qual não lhe foi possibilitado o exercício do direito de defesa, consubstanciado no exercício do princípio do contraditório, a descrita situação configura pronuncia do arguido por factos que consubstanciam uma alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público, em clara violação do disposto no n.º 3, do art. 303° do Código Processo Penal;
11.ª) O co-arguido C………….. foi pronunciado pela prática dos mesmos factos (os ocorridos em 23.08.06 em Vila do Conde e em Aveiro) a verdade é que apenas foi pronunciado pela prática de dois crimes de roubo;
12.ª) Tal realidade consubstancia ostensivo favorecimento deste arguido na pronuncia e em relação ao Recorrente, com violação injustificável e intolerável do princípio de igualdade;
13.ª) Tendo o arguido sido despronunciado da prática de um crime, não pode este crime, em sede de Decisão Instrutória, ser "substituído" por um outro crime diverso do inicialmente imputado;
14.ª) Da imputação de mais um crime resulta em si mesmo a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis;
15.ª) A decisão ora em apreço viola, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto nos art. 30.º, 210.º, do CP e art. 303.º, n.º 3 e 309.º, do Código Processo Penal.
3.- O Ministério Público respondeu em 2008/Jul./09, a fls. 139/140 deste apenso, sustentando a improcedência do recurso, em virtude da natureza do crime de roubo, que protege bens jurídicos pessoais e patrimoniais, pelo que sendo dois ofendidos aquando do assalto do “Seat Leon” haverá dois crimes de roubo e havendo apenas um ofendido no assalto da ourivesaria “D…………..”, haverá apenas um roubo.
4.- Nesta Relação o Ministério Público apôs o seu visto em 2008/Jul./27, a fls. 144.
5.- Procedeu-se a exame preliminar em 2008/Jul./29. a fls. 144v, pelo ilustre colega substituto, colheram-se os vistos, nada obstando que se conheça do presente recurso.
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a) Questão prévia.
O presente recurso cinge-se ao conhecimento da decisão que julgou improcedente a nulidade da decisão instrutória.
Será no entanto de relembrar que no art. 310.º, n.º 1 do Código Processo Penal, estipula-se que “A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º, ou do n.º 4 do artigo 285.º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos para julgamento”.
Nesta conformidade, não é admissível o presente recurso formulado pelo arguido, quando o mesmo suscita uma diferente qualificação jurídica da sua conduta, com base no crime continuado ou então invoca a violação do princípio constitucional da igualdade, porquanto tais questões dizem respeito ao mérito da pronúncia [conclusões 6.ª a 9.ª e 11.ª, 12.ª].
Daí que o mérito deste recurso apenas se cingirá ao conhecimento da decisão recorrida, reportando-se a única questão a apreciar à invocada nulidade da decisão instrutória.
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.
1.- Circunstâncias a considerar.
1) O Ministério Público deduziu acusação contra, entre outros, o arguido B……………, relativamente a assaltos ocorridos em 2006/Ago./23, pelas 2H20 em que, com outros se dirigiu, a um veículo Seat Leon, onde estavam dois indivíduos, nesse mesmo dia, pelas 10H30, na Ourivesaria “D……………”, onde estava um indivíduo, em Esgueira, Aveiro, e em 2006/Ago./31, pelas 9H00 relativamente a um veículo BMW, onde se encontrava um indivíduo, em Braga, imputando-lhe a prática, em co-autoria material, de três crimes de roubo p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), com referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal
2) A decisão instrutória despronunciou o arguido pela prática do assalto ocorrido na cidade de Braga, em 2006/Ago./31, pelas 9H00 relativamente a um veículo BMW, pronunciando o arguido pelos demais assaltos, como co-autor material de co-autoria material, de três crimes de roubo p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), com referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal.
3) O despacho recorrido, na parte que aqui releva, menciona o seguinte:
“Iguais considerações valem relativamente ao arguido B…………….., com uma diferença a qual reside na circunstância de o mesmo ter sido acusado pela prática de três crimes de roubo, consubstanciados na sua intervenção nas duas situações ocorridas no dia 23 de Agosto de 2006 e no dia 31 de Agosto de 2006, quando deveria ter sido acusado pela prática de quatro crimes de roubo, dada a existência de dois ofendidos no crime cometido em 23 de Agosto de 2006, ao Seat Leon, situação descrita, como supra se referiu, na acusação e na pronúncia. Assim se justifica que a sua despronúncia pelo crime cometido no dia 31 de Agosto de 2006, não tenha conduzido à sua pronúncia por dois crimes de roubo, mas sim por três crimes de roubo, situação que não constitui a imputação por um crime diverso, nem conduz á agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, pois as molduras penais abstractas são exactamente as mesmas e como se referiu os factos constam da acusação.”
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2.- Os fundamentos do recurso.
Estipula-se no art. 309., n.º 1 do Código Processo Penal[1], que “A decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituem alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução”.
A alteração substancial dos factos, segundo o art. 1.º, n.º 1, al. f), é “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Será desde logo de referir que esta alteração substancial respeita essencialmente aos factos históricos unitários que constituem objecto do processo e, por isso, encontram-se descritos na acusação ou na pronúncia, sendo aqui que se delimitam os poderes de cognição do tribunal e a vinculação temática do seu conhecimento.
Por outro lado, esta diversidade de crime deve ser entendida numa perspectiva teleológica, ou seja, quando a actuação do agente ou o bem jurídico tutelado pelo crime ultimamente imputado corresponderem, respectivamente, a uma imputação mais gravosa ou a um bem jurídico substancialmente distinto daquele que foi inicialmente acusado ou pronunciado – neste sentido os Ac. do STJ de 1991/Jun./07 (autor/comparticipante), 1991/Out./16 (dolo directo/dolo eventual), 1994/Set./29 (Homicídio/Ofensas corporais), na CJ (S) III/29, IV/138, III/211.
Por sua vez e por contraponto, a alteração não substancial dos factos será aquela modificação não essencial da factualidade ou da qualificação jurídica em virtude do seu substrato fundamental já se encontrar descrito na acusação ou na pronúncia.
A propósito tem se entendido que a alteração da qualificação jurídica, que tem subjacente a factualidade inicialmente imputada, corresponde a uma alteração não substancial – cfr. Ac. STJ de 1992/Jan./08 e 1992/Mai./27 na CJ (S) I/5, III/40; Ac. TC n.º 356/2005 de 2005/Jul./06 [DR II, n.º 202, p. 14985]
Tal sucederá, entre outros casos, quando a imputação de um crime qualificado venha resultar numa condenação pelo tipo base ou ainda de menor gravidade ou então os factos imputados corresponderem a uma distinta qualificação jurídica.
No caso em apreço, teremos de reconhecer que existe efectivamente uma alteração da qualificação jurídica entre a acusação pública e o despacho de pronúncia, quanto ao assalto ocorrido em 2006/Ago./23, pelas 2H20, relativo ao veículo Seat Leon, divergindo-se aqui do despacho recorrido.
E isto porque se inicialmente, em relação a este assalto, foi imputado ao arguido recorrente um crime de roubo agravado da previsão do art. 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), com referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal, da decisão instrutória resultou a imputação de dois destes crimes de roubo agravado.
É certo que os factos são precisamente os mesmos da acusação pública, mas o seu enquadramento jurídico é distinto, havendo por isso uma alteração não substancial da acusação pública.
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Quando tal se verifica impõe o art. 303.º, n.º 1 que “…o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para a preparação da defesa não superior a oito dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário”.
Acrescenta-se no n.º 5 que “O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o juiz alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou no requerimento para a abertura da instrução”.
Ínsito a este normativo, como ao disposto no art. 309.º, encontram-se subjacentes os mesmos princípios que regulamentam a alteração substancial e não substancial ocorrida no decurso da audiência de julgamento e que podem conduzir à nulidade da sentença – cfr. art. art. 358.º, 359.º e 379.º, n.º 1, al. b).
Um desses princípios fundamentais é o do contraditório, o qual, encarado sob o ponto de vista do arguido, pretende assegurar os seus direitos de defesa, com a abrangência imposta pelo art. 32.º, n.º 1 e n.º 5 da C. Rep., no sentido de que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão deve ser proferida, sem que previamente tenha sido precedida de ampla e efectiva possibilidade de ser contestada ou valorada pelo sujeito processual contra o qual aquelas são dirigidas – veja-se o Parecer da Comissão Constitucional n.º 18/81, Vol. XVI, p. 147.
Trata-se, ao fim e ao cabo, do “direito de ser ouvido”, enquanto direito de se dispor de uma efectiva oportunidade processual para se tomar uma posição sobre aquilo que o afecta – Ac. do TC n.º 330/97, de 1997/Abr./17 [DR II 1997/Jul./03]; n.º 387/2005, de 2005/Jul./13 [DR II 2005/Out./19]
Também a propósito convém ter presente o princípio do acusatório consagrado no citado art. 32.º, n.º 5, da C. Rep. e a subsequente vinculação temática do tribunal, como efeito consubstanciador da identidade, unidade ou indivisibilidade do objecto do processo penal a partir do objecto da acusação – veja-se o Ac. TC n.º 132/92 [Acórdãos do Tribunal Constitucional, Vol. XXII, p. 361]
No entanto se as consequências da ocorrência de uma alteração substancial aceites pela decisão instrutória ou pela sentença são as mesmas, que é a nulidade destas, já as sequelas resultantes da falta de comunicação de uma alteração não substancial acolhida no despacho de pronúncia ou na sentença são distintas, como passaremos a explicar.
Atento o regime de tipicidade dos actos nulos, consagrado no art. 118.º, n.º 1, temos que “A violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta estiver expressamente cominada na lei”.
Assim e de acordo com o n.º 2 deste mesmo art. 118.º, “Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”.
Ora, ao contrário do que sucede com a nulidade da decisão instrutória do art. 309.º ou da sentença da previsão do art. 379.º, n.º 1, al. b), não existe nenhuma norma expressa que comine de nulidade a falta de comunicação da alteração não substancial, ocorrida na instrução ou no debate instrutório e prevista no art. 303.º, n.º 1, pelo que tal vício corresponde a uma mera irregularidade – neste sentido Maia Gonçalves, “Código Processo Penal Anotado” (2005), p. 611; Paulo Albuquerque “Comentário do Código Processo Penal”, p. 771.
Para o efeito, teria a mesma de ser suscitada no próprio acto, se o interessado estivesse presente, ou, se tal não sucedesse, nos três dias seguintes em que tivesse sido notificado para qualquer termo do processo ou interviesse em algum acto nele praticado, como decorre do art. 123.º, sob pena de se considerar sanada a respectiva irregularidade.
No caso em apreço e de acordo com a acta do debate instrutório, o ilustre defensor do arguido recorrente esteve presente neste acto e o mesmo não suscitou a irregularidade da falta de comunicação da alteração não substancial da acusação em relação ao despacho de pronúncia, respeitante à modificação da qualificação jurídica, pelo que a mesma se deve considerar sanada.
Assim e muito embora por razões distintas das firmadas no despacho recorrido, este deve ser mantido.
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III.- DECISÃO.
Nos termos e fundamentos expostos, nega-se provimento ao presente recurso interposto pelo arguido B……………. e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Condena-se o recorrente nas custas deste recurso, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) UC – cfr. art. 513.º, 514.º, do C. P. Penal e art. 87.º, n.º 1, al. b), do CC Judiciais.
Notifique.
Porto, 17 de Setembro de 2008
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
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[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.