Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1021/12.6JAPRT.P1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
IRREGULARIDADE
II - Um despacho de não pronúncia que seja omisso quanto à descrição dos factos considerados não indiciados não padece de nulidade, por tal não estar legalmente previsto, mas sim de irregularidade; tal vício, sendo suscetível de afetar o valor do ato praticado, é de conhecimento oficioso, podendo e devendo ordenar-se a sua reparação no momento em que dele se tomar conhecimento, conforme prevê o nº 2 do art.º 123º do Código de Processo Penal.
Recurso Penal
Juízo de Instrução Criminal do Porto – Juiz 1
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.
I. Relatório
No âmbito do processo comum coletivo que, sob o nº 1021/12.6JAPRT.P1, corre termos pelo Juízo de Instrução Criminal do Porto, foi proferido despacho de acusação pelo Ministério Público contra AA e R..., Lda, pela prática, na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada e de um crime de fraude na obtenção de subsídio, respetivamente previstos e punidos pelos artigos 103.º, n.º 1, al. a), b) e c) e 104.º, n.ºs 2, al. a) e b), da Lei n.º 15/2001, de 5/6. (R.G.l.T) e pelo artigo 36.º, n.º 1, al. a) e b) e 5, al. a), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro (Regime das Infrações Antieconómicas e contra a Saúde Pública), em conjugação com o disposto no artigo 202.°, al. b), do Código Penal.
Inconformadas com o despacho de acusação, requereram as arguidas abertura de instrução, na sequência da qual veio a ser proferido o despacho de não pronúncia constante dos presentes autos.
Inconformado com a referida decisão instrutória de não pronúncia, dela interpôs recurso o Ministério Público, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem [1]:
“Io) Na decisão instrutória a causa não é julgada, com as exigências de certeza que presidem á audiência de julgamento;
2o) Nessa decisão, apenas se verifica se existe justificação para que, com todas as provas recolhidas no inquérito e na instrução, o arguido possa ser julgado pelos factos da acusação;
3o) No caso dos autos existem elementos probatórios recolhidos no inquérito, e não contraditados na instrução, que geram a convicção que as arguidas AA e "R..., Lda" virão a ser condenadas pelos crimes de fraude fiscal e fraude na obtenção de Subsídio;
4o) Tais ilícitos têm como pressupostos objetivos a emissão de faturas que não correspondem a bens transacionados ou serviços prestados, com vista a alcançar para terceiro (no caso a sociedade P..., Lda, também arguida e da qual a arguida AA também era sócia) benefícios fiscais e conseguir adiantamentos em subsídios, tudo conforme descrito na acusação;
5o) Concretamente:
A fatura n° ... emitida a 26/08/2011 no valor de 125.300,00 Euros (mais IVA no valor de 28.750,00 Euros) de materiais ... - ..., não pode corresponder a material transacionado, pois a sociedade emitente não é fabricante e na sua contabilidade não existe qualquer rasto de que a mesma tenha adquirido esse material para a alegada concretizada revenda;
b) A fatura n° ... emitida a 30/08/2011 no valor de 4.800,00 Euros (mais IVA no valor de 1,104,00 Euros) de serviços de medicina dentária e a fatura ... emitida a 22/11/2011 no valor de 6.400,00 Euros (mais IVA no valor de 1.472,00 Euros) de serviços de medicina dentária, em relação às quais não vislumbramos que serviços possam ter sido prestados para o desenvolvimento de uma nova prótese dentária, que era isso que estava em causa nas candidaturas aos subsídios;
6o) Aliás, no despacho de Não Pronúncia das arguidas AA e "R... Lda" nem sequer é isso que é posto em causa, mas antes a irresponsabilidade das mesmas pela emissão dessas faturas.
7o) No caso da Não Pronúncia da arguida pessoa singular, com o fundamento de não ser gerente de facto da arguida pessoa coletiva, e em relação a esta, sem qualquer fundamento.
8o) Ora, estando a decisão instrutória sujeita a fundamentação, e inexistindo esta quanto à Não Pronúncia da Sociedade arguida requerente da instrução, é tal decisão nula, nos termos do art.° 308.° n.° 2 do CPP;
9o) Já quanto à arguida pessoa singular, o M°P° não concorda com os fundamentos da sua Não Pronúncia, por duas ordens de razões.
A 1a, é resulta da fase de inquérito, pelo menos do depoimento de uma testemunha, cfr. fls. 814, que a arguida AA também tomava decisões referentes à sociedade "R..., Lda".
A 2a é que, independentemente disso, resulta da certidão do registo comercial da referida sociedade que na data da prática dos factos a arguida AA era sócia e gerente da sociedade emitente das faturas "falsas".
10°) Como tal tinha a responsabilidade de controle efetivo da respetiva faturação, que aliás, não poderia ser emitida sem o seu conhecimento e aprovação, já que nas datas em causa nos presentes autos, ela era a ÚNICA GERENTE da sociedade R..., Lda, antes, S..., L.da.
11°) Pelo que, deverá, consequentemente, revogar-se o despacho recorrido, substituindo-se por outro que pronuncie ambas as arguidas pelos crimes que lhe são imputados na acusação Pública.
12°) Pois é o mesmo violador das normas dos art°s 308° do CPP.”
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O recurso foi admitido para subir nos próprios autos, de imediato e com efeito devolutivo.
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As arguidas/recorridas apresentaram resposta ao recurso, pugnando pela confirmação da decisão instrutória de não pronúncia, com os fundamentos constantes do articulado junto aos autos (referência citius 32340942) e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
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O Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, neste Tribunal, aderindo à posição do Ministério Público na primeira instância, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
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Cumprido o disposto no art.º 417º, nº 2, do Código do Processo Penal, não foi apresentada resposta.
Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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II - Fundamentação
É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (art.º 412.º, n.º 1 e 417º, nº 3, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art.º 410º, nº 2 ou o art.º 379º, nº 1, do CPP (cfr., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).
Podemos, assim, equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal, as seguintes:
1) A decisão instrutória, relativamente à não pronúncia da sociedade arguida, é nula por falta de fundamentação (art.º 308.º, n.º 2, do CPP)?
2) Existem indícios suficientes da prática por ambas as arguidas dos crimes de fraude fiscal qualificada e de fraude na obtenção de subsídio, que lhes foi imputado na acusação deduzida pelo MP?
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Delimitado o thema decidendum, importa reproduzir o teor da decisão instrutória de não pronúncia, objeto do presente recurso, proferida pelo Sr. Juiz do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, na sequência do debate instrutório realizado em 4/2/2022:
“O Tribunal é competente em razão da matéria e do território.
O Ministério Público tem legitimidade para acusar.
Não existem nulidades, exceções, questões prévias ou incidentais que importe conhecer.
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Foi requerida a abertura da instrução pelas arguidas AA e R..., L.da (fl.s 2646/2659), relativamente à acusação contra elas e outros deduzida pelo M. Público, pela alegada prática de um crime de fraude fiscal qualificada e outro de fraude na obtenção de subsídio (fl.s 2538/2575), por entenderem as requerentes que, contrariamente ao vertido naquela acusação, não foram recolhidos indícios suficientes no inquérito em como tenham praticado os referidos crimes.Por conseguinte, requerem as arguidas que sejam arquivados os presentes autos, na sequência de despacho de não pronúncia.
Requereram o interrogatório da co-arguida AA e a inquirição de testemunhas.
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Aberta a instrução, procedeu-se ao requerido interrogatório da arguida AA e à inquirição de documentos.Procedeu-se depois ao debate instrutório, no decurso do qual o M. Público concluiu pela pronúncia dos arguidos, nos exatos termos em que foram acusados, por se ter apurado a existência de indícios suficientes em como praticaram os crimes por que foram acusados; a defesa das requerentes concluiu como no seu requerimento de abertura de instrução pelo arquivamento dos autos, por não se indiciar que tenham cometido os crimes que o M. Público lhes imputa.
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O art. 286.º, n.º 1 do C. Pr. Penal proclama que “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.“.Ou seja, a atividade do juiz de instrução criminal, nesta fase processual, circunscreve-se - apenas e só - a verificar (a comprovar) se a acusação deduzida contra as arguidas requerentes pelo M. Público assenta em indícios suficientes em como praticaram os crimes por que foram acusados.
Não pretende assim a lei que a instrução constitua um efetivo suplemento de investigação relativamente ao inquérito, não visando esta fase processual facultativa o alargamento do âmbito da investigação realizada em sede de inquérito.
Ora, nos termos do art.º 308.º, n.º 1 do C. Pr. Penal, “Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia “.
Por seu turno, e agora de acordo com o art.º 283º do C. Pr. Penal, “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.”.
Ou seja: o juiz de instrução criminal analisa a prova indiciária recolhida no inquérito e na instrução e emite um juízo sobre a suficiência desses indícios, procurando responder à seguinte questão: em julgamento, se a prova produzida tiver o mesmo sentido e alcance daquelas que teve no inquérito e na instrução é mais provável a condenação das arguidas que a sua absolvição?
Se a resposta for positiva, deve pronunciá-las; caso contrário deverá ser lavrado despacho de não pronúncia.
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Percorrendo o inquérito, verifica-se - no que concerne à co-arguida AA – que a mesma, enquanto sócia e gerente da sociedade comercial R..., L.da (anteriormente designada como S..., L.da), terá emitido faturas, em 2011 e 2012, para a P..., Lda, num total de €136.200,00 (acrescidos de IVA de €31.326,00 relativos a 2011 e de €4.103,50 euros em 2012).Segundo a acusação, tais faturas não corresponderiam a prestação de serviços efetivos, nem titulavam qualquer transação, pretendendo os arguidos, através dessas mesmas faturas, lesar o Estado e obter uma vantagem patrimonial para a P..., Lda em sede de IRC e em sede de IVA.
Mais sustenta o M. Público que, ao emitir tais faturas falsas, as requerentes pretenderam permitir que o co-arguido BB as usasse para, junto do IAPMEI, obter adiantamentos de subsídios concedidos pelo Estado à referida P..., Lda.
Em suma: de acordo com o M. Público, foram recolhidos indícios suficientes em inquérito em como ao emitir faturas falsas, as arguidas requerentes permitiram que a P..., Lda visse reduzido o IRC a pagar ao Estado, deduzisse indevidamente IVA e, paralelamente, que o arguido CC e a P..., Lda usufruíssem indevidamente de um adiantamento de um subsídio a conceder pelo IAPMEI.
A defesa das arguidas sustenta que foi permitido por elas que um terceiro - não gerente de direito (caso do co-arguido BB) manipulasse como quisesse a contabilidade da R..., Lda, emitisse facturas que não correspondiam a reais transações, sem quaisquer vantagens para as requerentes e apenas para beneficiar terceiros (o referido co-arguido e a também arguida P..., Lda).
Ora, resulta dos autos que, das faturas emitidas em Agosto de 2011, Novembro desse ano e em Março e Abril de 2012, apenas a primeira pode ter sido utilizada pela P..., Lda e pelo arguido BB para justificar despesas elegíveis no âmbito da candidatura apresentada junto do IAPMEI, uma vez que o adiantamento do subsídio relativo à candidatura ... ocorreu logo em 04.OUT.11; acresce que das faturas emitidas pela R..., Lda (ainda designada por S..., L.da) apenas foram usadas para justificar despesas elegíveis relativamente a essa candidatura e já não também à candidatura ....
Por outro lado, não se recolheu em inquérito evidência que das faturas emitidas pela então denominada S..., L.da não correspondessem a serviços de medicina dentária efetivamente prestados por essa sociedade comercial.
Relativamente à fatura no valor de €125.000,00 acrescida de IVA (no total assim de €153.750,00) do denominado material “...” (emitida em 26.AGO.11), não pode perder-se de vista que a arguida AA sempre insistiu (tanto em inquérito como já na instrução) que era apenas gerente formal, dado que nunca exerceu atos de gerência; as testemunhas inquiridas em instrução referiram que esta co-arguida era médica dentista e que, para além dessas funções, apenas procedeu à realização de ações de formação na área da ortodontia, sendo que aquelas inquiridas a partir de Espanha referiram que era o então marido dela, DD, quem liderava os aspetos técnicos da empresa.
Aliás, no despacho de arquivamento que precedeu a acusação expressamente se refere que “…apenas se apurou que o arguido DD era quem levava a cabo os projetos científicos da empresa, sendo que o arguido BB era quem controlava as passwords das contas bancárias e de acesso ao IAPMEI.”.
Essa dita fatura, emitida em Novembro de 2011, foi gerada em data anterior à separação da co-arguida AA e do referido DD (ocorrida em início de 2021) ou seja, quando este liderava a atividade científica da então denominada S..., L.da.
Por outro lado, era o referido BB quem – tanto no que respeita à então denominada S..., L.da e P..., Lda – detinha a liderança da contabilidade delas (por ex., a testemunha CC, que era o contabilista dessas empresas, disse que obedecia apenas a recomendações de DD e BB).
Aliás, percorrendo o Apenso III se constata que toda a correspondência enviada pelo IAPMEI no âmbito das referidas candidaturas foi dirigida ou ao DD, ou ao BB e tanto os contratos de concessão de incentivos financeiros, como os pedidos de adiantamento foram sempre assinados ou pelo DD (apesar de, na altura, ter formalmente renunciado à gerência da P..., Lda), ou pelo BB.
O que pode eventualmente ser apontado à co-arguida AA é a circunstância de ter sido negligente na confiança depositada no referido BB enquanto gestor de facto da R..., Lda (“culpa in eligendo”).
Contudo, afigura-se abusivo, desproporcional e exagerado entender que pode ser responsabilizada criminalmente pela prática dos crimes que a ela e a outros são imputados. Com efeito, e como bem sublinhou a defesa das requerentes, os crimes de fraude fiscal e de fraude na obtenção de subsídio são necessariamente dolosos, pelo que a eventual negligência dela no controlo da atividade do seu então marido e do BB (“culpa in vigilando”) não autoriza que seja levada a julgamento, pois que sendo os crimes acusados necessariamente dolosos, essa negligência não é punível.
Não se ignora a jurisprudência citada pelo M. Público em sede de conclusões no decurso do debate instrutório.
Todavia, sempre se dirá que a jurisprudência – relativamente à questão de saber se, inerente ao exercício das funções de gerência de uma pessoa coletiva é necessária a demonstração de uma gerência efetiva, de facto, ou se basta a simples nomeação como gerente - encontrava-se dividida, vindo a constituir jurisprudência maioritária a tese de que são requisitos de responsabilidade dos gerentes, não só o exercício efetivo da gerência em conformidade com o contrato ou a deliberação, mas fundamentalmente, o exercício real, efetivo desse cargo.
E, muito embora as normas legais em apreço não façam a distinção entre gerência de facto ou de direito, as exigências normativas e interpretativas, o bom senso e os princípios gerais que norteiam o direito penal, apontam no sentido de que só devam ser criminalizadas as condutas que integrem o conceito de “gerência de facto”, incumbindo assim a quem exerce apenas a gerência de direito demonstrar tal facto, desse modo afastando a sua responsabilização.
No Acórdão do Rel. de Guimarães (pr. 196/10.3IDBRG.G1), de 11.MAI.15, com citação de outra jurisprudência e doutrina, fundamentou-se a decisão nesse sentido afirmando-se aí que “…o preenchimento do tipo legal pressupõe a conduta de quem tem o domínio e a capacidade efetiva de administração da sociedade comercial e só pode ser responsabilizado criminalmente quem, na ocasião em que não foi entregue a prestação tributária retida ou deduzida, reunia os poderes de facto necessários para optar pelo incumprimento da obrigação tributária.”.
Daí que a qualidade de “gerente” no sentido formal, mesmo que com um conhecimento da situação de incumprimento, seja insuficiente para a imputação dos crimes fraude fiscal e de desvio de subsídio e se torne necessário demonstrar que esse gerente ou administrador de direito tinha o domínio funcional dos factos referentes ao exercício das obrigações fiscais da empresa.
No ac. do da Relação de Évora (pr.1650/12.8TASTB.E1), de 20.OUT.15, também com citação de outras fontes doutrinárias, fundamentou-se a decisão assim: “…a ocupação do lugar de gerente de uma sociedade (de gerência compartilhada), não seria por si só determinante da responsabilidade penal pelos crimes cometidos no seio dessa sociedade.”.
A existência de uma situação de administração de direito, regularmente constituída e inscrita no registo comercial, não determina, sem mais, a responsabilização da pessoa singular que figure no registo nessa qualidade, pese embora possa constituir presunção de desempenho efetivo do cargo, por força do art.º 11.º do C. Reg. Comercial.
Não se perscruta razão para não acompanhar essa jurisprudência maioritária.
O art. 6.º do RGIT, em linha com o que dispõe o art.º 12.º do C. Penal, quando define os pressupostos da responsabilidade criminal de quem atua ou deixa de atuar como titular de um órgão de pessoa coletiva, refere à cabeça o elemento da voluntariedade.
Ora, ao se exigir que a ação ou omissão típica seja voluntária, a lei afasta a responsabilidade objetiva do gerente da sociedade decorrente da relação jurídico-funcional com a mesma.
A voluntariedade em que se fundamenta a responsabilidade criminal pressupõe a existência de uma relação de facto entre o agente do crime – que pode ser o gerente da empresa ou outra pessoa que exerça a gerência de facto naquela concreta decisão – e o bem jurídico protegido.
Uma pessoa não pode ser criminalmente responsável pela simples circunstância de ser gerente da sociedade mas, pelo contrário, pelas ações ou omissões em que incorre dolosamente nessa qualidade.
Estamos na presença de um crime omissivo próprio, em que o evento típico consiste na violação do dever de agir imposto por lei.
A omissão dolosa, por uma qualquer das modalidades do art.º 14.º do C. Penal, reside na vontade consciente de abstenção da atividade devida, no conhecimento da possibilidade de verificação do resultado típico e na aceitação intencional ou necessária desse resultado, ou na mera conformação com a sua produção.
Ao gerente da sociedade compete agir com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, para cumprir as obrigações legais que lhe são impostas.
Daí decorre que será responsável se o ilícito criminal for praticado por outra pessoa, mas em virtude da omissão dos seus deveres de vigilância ou controlo (art.º 11.º n.º 1 do C. Penal).
No caso, como os crimes acusados têm natureza dolosa, a responsabilização do gerente exigirá que essa omissão seja imputável dolosamente e não apenas por negligência.
Face à factualidade apurada em inquérito e em instrução - e tendo presente o que supra se referiu quanto ao conceito de suficiência de indícios exigível para a pronúncia - se a prova produzida em audiência de julgamento for aquela apurada em inquérito e em instrução, será mais provável a condenação ou a absolvição das arguidas pelos crimes em questão?
A resposta não pode deixar de ser que se recorte como mais distante a condenação delas que a sua absolvição; se a prova a produzir em sede de audiência de julgamento tiver o mesmo conteúdo, sentido e alcance que teve em inquérito e em instrução, recorta-se como mais provável essa absolvição, pelo que se impõe a respetiva não pronúncia das arguidas por tais crimes.
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Assim, pelo exposto, uma vez que esta fase da instrução é ainda meramente indiciária, de comprovação judicial de indícios, e por efetivamente esses indícios se afigurarem insuficientes, nos termos do art.º 308.º, n.º 1, 1.ª parte, do C. Pr. Penal, NÃO SE PRONUNCIAM as arguidas AA e R..., L.da pelos factos e enquadramento jurídico constantes da acusação pública de fl.s 2538/2575.
Pelo contrário, relativamente aos demais arguidos, não requerentes da presente instrução (a saber: P..., Lda – em liquidação; BB; M... Unipessoal, L.da – em liquidação, A..., LDA e EE), os autos prosseguirão, pelos seguintes factos e imputação jurídica:
A sociedade “P..., Lda - Em Liquidação”, é uma sociedade por quotas constituída em 03/01/2011, encontrando-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o n.º ..., com sede na Avenida ..., ..., em Valongo.
A sociedade arguida dedicava-se à atividade de “fabricação, desenvolvimento, assistência técnica, reparação e manutenção de máquinas, equipamentos e consumíveis industriais e laboratoriais. Serviços de investigação e consultoria para os negócios e a gestão. Atividades de engenharia e técnicas afins “fabricação de outras máquinas diversas para uso específico”, que correspondem ao CAE (Classificação das Atividades Económicas) …, desde 04/01/2011.
Encontra-se sujeita ao regime geral de tributação para efeitos do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) e enquadrada para efeitos de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA) no regime normal de periodicidade trimestral.
Por sentença proferida a 23.03.2018, no âmbito do processo n.º 985/18.0T8SS, do Tribunal da Comarca do Porto – Juízo de Comércio de Santo Tirso, a sociedade arguida foi declarada insolvente.
Era gerente, o arguido DD, que renunciou em 01/06/2011, data em que foi nomeada gerente a arguida AA, que por sua vez renunciou em 21/05/2012, data em que assumiu a gerência o arguido BB, que se mantém até hoje.
A sociedade “M..., Unipessoal, Lda – Em liquidação”, pessoa coletiva n.º ..., com sede na Rua ..., ..., Paredes, exerce a atividade de “Fabricação de painéis solares fotovoltaicos e térmicos, fabricação de motores, geradores, transformadores elétricos, produção de eletricidade e energia eólica, geotérmica, solar e de outra origem N.E., instalação de climatização, atividades de engenharia e técnica afins, instalação elétrica e outras atividades de telecomunicações (CAE ..., ... e ...)”.
Foi registada em 23/06/2010, tendo como sócia FF, casada com BB, gerente da sociedade desde a data da sua constituição até 21.07.2010, data em que renunciou.
Entretanto em 19.07.2010, foi nomeado como gerente EE, que renunciou em 10.04.2012. Em 12.04.2012, BB foi novamente nomeado gerente.
A sociedade “E..., Lda”, pessoa coletiva n.º ..., tem sede na Rua ..., ..., em ..., Paredes. Foi constituída a 16/12/2010, e dedica-se à atividade de “Comércio, importação, exportação, representações e assistência técnica de material e equipamento médico hospitalar, implantes, medicamentos não sujeitos a receita médica, cosméticos, produtos de higiene, produtos farmacêuticos e consultadoria na área médica e hospitalar (CAE … e …).
O representante legal e gerente da sociedade “E...” é o arguido BB, desde o início da sua atividade em 31/12/2010, conforme resulta da certidão de registo comercial junta, sendo que os arguidos EE e AA eram vogais da direção.
Por sua vez, a sociedade “R..., Lda”, anteriormente “S..., L.da”, pessoa coletiva ..., com sede na Rua ..., n.º ..., 2º Hab. ..., em ..., no Porto, foi constituída a 09/01/2009 e exerce a atividade de serviços de medicina dentária, formação profissional e não profissional; fabricação, representação e comercialização de próteses dentárias; prática médica de clinica especializada, em ambulatório, nomeadamente, consultas e cuidados de saúde; comércio a retalho de produtos cosméticos e de higiene; atividades de fisioterapia, optometria, ortóptica, dietética, hidroterapia, massagem, ginástica médica, terapia, quiropodia, homeopatia, acupunctura, hipoterapia, psicologia e atividades similares, com os CAE’s ..., ..., ... e ....
O representante legal da sociedade e sócia gerente era a arguida AA, tendo DD renunciado à gerência a 15/12/2010, conforme resulta da certidão de registo comercial junta.
A A..., é uma associação sem fins lucrativos, constituída a 09/01/2009, com início de atividade declarado em 19/10/2011, tendo como objeto social “auxiliar e facilitar a gestão de empresas, recorrendo a uma otimização de recursos especializados, promovendo para tal, a realização de campanhas, seminários, conferências e colóquios”. Tem como Presidente, o associado e arguido BB. Também são associados a arguida AA e DD.
A sociedade “Z..., SLU”, com o número fiscal ..., é uma sociedade com sede em ..., Espanha, constituída a 07/06/2011, com início de atividade em 02/12/2011 e cessação em 22/11/2013, tendo estado coletada para a atividade de “comércio por grosso de máquinas para madeira e metal” entre 05/12/2011 até 22/11/2013.
A sua sede é um escritório de contabilidade, sito na Rua ..., ... ..., ....
O gerente da “Z...” é o arguido EE (irmão de BB, gerente da “P...”), também gerente da “M...”, “E...” e “A...”.
O cartão de identificação fiscal da empresa, com o NIF provisório, foi emitido a 26/10/2011.
A sociedade “I...” é uma sociedade com sede em Hong Kong, onde existem diversas empresas na mesma morada, o telefone é na China e teve como único socio e gerente o cidadão português BB que é também sócio gerente das sociedades “M...” e da “E...”. Foi registada em 2011-06-07.
Assim, nos anos de 2011 e 2012 eram os arguidos BB, em representação das sociedades “P..., Lda.”, “E..., Lda.”, “M..., Lda.“, “A..., Limited”, o arguido EE no que respeita também à sociedade “M..., Lda” os responsáveis pelo exercício da sua atividade, dando as instruções e as ordens, nomeadamente, no tocante à aquisição e venda de produtos, sua faturação, registo contabilístico das transações realizadas e demais operações de contabilidade necessárias ao apuramento do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA) a entregar ao Fisco e dos rendimentos a declarar às entidades fiscais competentes com vista ao apuramento do lucro tributável relativo ao Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.
No âmbito das suas funções, o arguido BB, por si e em representação da sociedade arguida “P..., Lda” apresentou ao IAPMEI (Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas), no âmbito do QREN (Quadro de Referência Estratégico Nacional), duas candidaturas (n.º 18443 e n.º 22298), com os seguintes termos:
Sistema de Incentivos
Tipologia de Operações
Código da Operação
Designação da Operação
Investimento Total Aprovado
Investimento Elegível Aprovado
Fundo Comunitário Aprovado
Inovação
Inovação Produtiva
Norte-07-0203-Feder- …
Criação de Linha de Produção para Equipamento de Registo do Posicionamento de Implantes Utilizando Meios Digitais
€ 2.013.000,00
€ 1.966.600,00
€ 1.474.950,00
Investigação e Desenvolvimento Tecnológico
Projetos individuais
Norte-07-0202-Feder-…
Protótipo Padrão – Equipamento de 3 Eixos Mecânicos e 1 Magnético, Acabamento de Próteses Dentárias
€ 1.639.205,79
€ 1.252.676,38
€ 686.719,88
candidatura n.º ... – apresentada a 11/02/2011, em que o projeto tem como principal objetivo o desenvolvimento de um novo equipamento de produção de próteses dentárias por estratificação:
O contrato foi assinado a 16/08/2011.
A realização do projeto estava prevista para o período compreendido entre 01/04/2011 a 31/05/2013.
O valor do investimento total previsto foi de € 1.639.205,79, sendo o valor das despesas elegíveis contratadas € 1.252.676,38 e o valor do incentivo não reembolsável contratado de € 686.719,88.
A 05/09/2011 a sociedade arguida, através do arguido BB, formalizou um Pedido a Título de Adiantamento contra fatura, tendo comprovado a realização de despesas elegíveis no valor de € 618.297,27, pelo que foi pago incentivo a 04/10/2011, no valor de € 338.951,89.
No aludido pedido para prova das despesas elegíveis foram juntas faturas das seguintes sociedades fornecedoras, com indicação dos valores que representa a faturação de cada um: “I... Limited” (€ 232.900,00), “M... Unip. Lda” (€ 94.949,39), “S..., L.da” (€ 133.800,00), “E..., Lda” (€ 75.500,00), “X... Lda” (€ 42.331,40), “C..., Lda” (€ 58.800,00), “V...” (€ 40.750,00), outras despesas com pessoal (€ 77.664,67).
candidatura n.º ... – apresentada a 04/05/2011, em que visa a produção de um novo equipamento, obtido na sequência da ação de ... prevista na candidatura anterior:
O contrato foi assinado a 27/09/2011 e a realização do investimento estava prevista para ser realizada entre 02/11/2011 a 01/01/2014.
O valor do investimento total previsto foi de € 2.013.000,00, sendo que o valor das despesas elegíveis contratadas era de € 1.996.600,00 e o valor do incentivo reembolsável era € 1.474.950,00.
A 24/11/2011 a sociedade arguida P... formalizou um Pedido a Título de Adiantamento contra fatura, tendo comprovado a realização de despesas elegíveis no valor de € 744.800,00, pelo que foi pago incentivo a 20/12/2011, no valor de € 558.600,00.
No âmbito do 1º adiantamento desta candidatura foram apresentados pelos arguidos faturas dos seguintes fornecedores: “I... Limited” – € 201.900,00; a “Z...” – € 407.000,00; “A...” – € 74.900,00; “M...” – € 61.000,00.
Já no segundo pedido de pagamento (a 23/03/2012), que não foi pago, as despesas apresentadas por fornecedor ascendiam a: “I... Limited” – € 426.400,00; “Z...” – € 1.085.900,00; “A...” – € 74.900,00; “M...” – € 78.937,50.
Realizada a 06/07/2012 uma visita às instalações da empresa, verificou- se que os equipamentos Photovoltaics Panel, Thermal Solar Panel e Wind Energy Source Tree, no montante global de € 144.900,00, todos fornecidos pela sociedade “I...” ainda não se encontravam na empresa, apesar de terem sido faturados em outubro de 2011 e pagos em dezembro de 2011. Igualmente não se apurou da existência do equipamento slow motion camera hd, no montante de € 20.000,00.
Deste modo, uma parte significativa das despesas apresentadas, referentes a adiantamentos tendo por base a aquisição desses equipamentos, não se encontravam nas instalações.
A “I... Limited” com morada em Hong Kong e o telefone na China, só foi constituído registada em 2011-06-07, sendo que algumas faturas têm data do mês seguinte.
Esta empresa apresenta uma faturação (despesas elegíveis) no montante global de € 659.300,00.
A “I..., Lda” foi encerrada a 08/01/2016, com o n.º fiscal ..., e n.º de identificação China ID no ..., e capital social de HKD 1,000,000.
Tinha morada de correspondência em “..., ..., ..., ... ..., ..., Hong Kong.
O arguido BB foi sócio gerente desde 07/06/2012, mas deixou de o ser a 15/10/2012, por renúncia.
As cotas (1.000.000) terão sido todas vendidas por um milhão de doláres de Hong Kong a GG, que passou a ser o director, cujo n.º de identificação é ..., portador do n.º de identificação chinês ..., nascido a .../.../1967.
GG que veio a solicitar o encerramento da empresa, a 22/08/2015.
A conta bancária da empresa, com o nº ..., do Banco 1..., cujo titular é a empresa “I..., Lda” foi aberta a 21/10/2011 e encerrada a 03/01/2015.
Analisados os extratos dos movimentos da conta bancária N.º ..., remetidos pelas Autoridades Hong Kong, verificou-se que os mesmos não foram explícitos quanto ao tipo de movimento ocorrido, ou seja, desde que se trate de um movimento a débito denominaram por “levantamento”, por isso desconhece-se se se tratou de facto de um levantamento, ou qualquer outro movimento a débito (assim como, os seus destinatários).
Nesta conta bancária, entre novembro de 2011 a maio de 2014, existiram “depósitos” no valor total de € 3.400.632,73 e “levantamentos” no valor total de € 3.397.795,80.
O endereço fornecido da sede da empresa foi na Rua ..., ..., ... ..., contudo a morada para correspondência foi ..., ..., ... nº ..., ..., ..., Hong Kong.
A 25/11/2013 GG ficou autorizado a assinar os cheques bancários e todos os documentos relacionados com a empresa.
Entre novembro de 2011 a maio de 2014, existiram “depósitos” no valor total de € 3.400.632,73 e “levantamentos” no valor total de € 3.397.795,80.
A “Z..., SLU”, com um NIF provisório a 26/10/2011 e a data do início de atividade de 05-12-2011, emitiu entre essas datas, cinco faturas à P..., Lda.
Esta empresa apresenta uma faturação (despesas elegíveis) no montante global de € 1.085.900,00.
Com efeito, no ano de 2011, declarou 4 (quatro) clientes, entre as quais a arguida “P..., Lda”, com compras no valor de € 407.000,00.
No exercício de 2012 do ano de 2012, no 1º período, apresentou como cliente, também a sociedade arguida “P..., Lda”, com duas operações, uma no valor de € 566.400,00€, e outra no valor de € 112.500,00.
Também no exercício do ano de 2012, 4º período apresentou como cliente a arguida “P..., Lda”, com compras no valor de € 270.000,00.
A conta bancária da empresa, domiciliada no Banco 2... (...), com o NIB ..., foi aberta a 31/10/2011 e encerrada a 24/03/2014, tendo como representante legal, o arguido EE.
A A... (...), constituída a 27/07/2011, cujos associados fundadores são os três sócios da P..., Lda, revelou-se como a única fornecedora de estudos, Planos de marketing, Projectos e Criação de marca para a candidatura ao SI inovação, tendo faturado € 74.900,00.
A “E..., Lda”, tem os mesmos sócios da “P..., Lda”.
Sendo que se apresenta como fornecedora de compósito e do equipamento de prototipagem no valor global de € 75.500,00.
A S..., L.da (atual “R..., Lda”), que tem como sócios únicos, DD e AA e apresenta-se como fornecedora de materiais ... –..., no montante de € 125.000,00.
A M..., Unipessoal, Lda, constituída a 08/06/2010 pela esposa de BB, em que o mesmo é gerente desde 20/04/2012, sendo que, desde 19.07.2010 até essa data era gerente, o arguido EE, apresentando-se como única fornecedora de equipamento informático, software e página web e de software e portal B2B, tendo já faturado € 173.886,89.
Relativamente às duas candidaturas, os fornecedores acima mencionados representam cerca de 91% das despesas elegíveis apresentadas para comparticipação.
Por outro lado, todas essas empresas apresentaram no IAPMEI candidaturas para obtenção de subsídio no âmbito do QREN.
Constatou-se que a sociedade arguida “S..., L.da”, atual “R..., Lda”, emitiu a 28/08/2011, uma fatura no valor de € 153.750,00 de materiais ... – ..., em data anterior, não possuía qualquer fatura de fornecimento/aquisição deste material.
Das Informações Empresarias Simplificadas (IES) das sociedades arguidas “P..., Lda.”, “M..., Unipessoal, Lda.”, “E..., Lda.”, “S..., L.da.”, e “A...”, mais concretamente da análise dos Anexos O (Mapas Recapitulativos do IVA – Clientes) e P (Mapas Recapitulativos do IVA – Fornecedores) das IES, no sentido de confirmar se as faturas que constam dos autos entre essas empresas foram ou não declaradas e identificar outras transações existentes entre as mesmas, apurou-se que:
O valor declarado na IES teria que ser, sempre, igual ou superior à soma das faturas elegíveis no âmbito destes dois projetos, o que não se verificou relativamente aos fornecedores “S..., L.da.”, que não entregou o anexo O relativo ao ano de 2011 e “M..., Lda.”.
No ano de 2011, verifica-se que as entidades identificadas no Anexo P da IES corresponderam aos fornecedores de bens e serviços, nacionais, que constam das candidaturas aos subsídios do QREN. Os únicos clientes declarados na IES pela sociedade “P..., Lda.” foram as sociedades “S..., L.da.”, vendas no valor de € 173.676,00 (IVA incluído), não tendo essa sociedade procedido à entrega do respetivo Anexo P.
Relativamente ao ano de 2012, apenas declarou na IES um único cliente que se tratou da sociedade “Y..., Lda.”, com vendas no montante de € 83.010,00, não tendo declarado qualquer fornecedor.
A sociedade arguida “A...”, no ano de 2012, não procederam à entrega dos Anexos O e P das IES.
No dia 17/11/2015 realizada busca à residência de BB, sita na rua Urbanização ..., ..., ... ..., Paredes, foi encontrado e apreendido, no escritório, um carimbo da I... Limited.
A arguida “P..., Lda” e titular de uma conta bancária com o n.º ..., do Banco 3..., sendo titulada por HH, EE e BB.
No decurso dos exercícios de 2011 e 2012, o arguido BB, mediante um esquema previamente delineado com os demais arguidos, decidiu levar a efeito um plano no intuito de obter proveito económico, declarando um lucro tributável de valor inferior ao real, pela contabilização de faturas fictícias como se tratasse de custos verdadeiramente suportados, e prestações de serviços efetivamente prestados.
Tal plano traduziu-se na emissão de faturas pelas sociedades “M...”, “A...”, “E...”; “S...” (atual R...”), “Z...” e “I..., Lda”, a fim de serem contabilizadas na “P...”, como se verdadeiras se tratasse.
Tais faturas foram registadas na contabilidade da arguida “P...”, faturas relativas a fornecimento de bens que nunca foram entregues ou colocados à sua disposição e de serviços que nunca lhe foram prestados, e com isso procedeu à dedução indevida de IVA e, em sede de IRC, registo indevido de encargos com depreciações de ativos fixos e gastos não suportados, no apuramento do lucro tributável.
Essas faturas mais não se tratava do que operações simuladas quanto à natureza e valor, que tinham como objetivo serem utilizadas como despesas elegíveis para obtenção de adiantamentos nos contratos celebrados com o IPMEI que dizem respeitos às candidaturas acima descritas, sendo os fornecedores as sociedades “M..., Unipessoal, Lda”, “S..., L.da” atual “R..., Lda”, “E..., Lda”, “A..., Lda”, “Z..., SLU” e “I...”.
Na verdade, a empresa I... Limited e a Z..., foram criadas unicamente com o propósito da aquisição de produtos ou serviços por valores substancialmente superiores aos praticados no mercado, pelo que realizando mais valias muito superiores ao real valor do bem, fariam “retornar” uma parte do valor dos negócios à empresa “P..., Lda” como a sua parte de responsabilidade financeira no âmbito dos acordos celebrados com o QREN.
Com efeito:
Faturas da sociedade “M..., Unipessoal, Lda”:
A sociedade “M...” emitiu, em 2011, as seguintes faturas para a arguida “P...”, que constituem os comprovantes n.º 4, 5, 8, 12 e 13, do contrato celebrado com o IAPMEI: (cfr. fls. 888, 889, 891, 893 e 894)
Nº de Fatura
Data
Descrição
Valor S/IVA
IVA
Total
...
08-07-2011
Solidworks Premium
€26.400,00
€6.072,00
€32.472,00
...
08-07-2011
Microsoft Server 2008
€5.000,00
€1.150,00
€6.150,00
Microsoft Project 2010
€799,92
€183,98
€983,90
Labview Developer
€4.900,00
€1.127,00
€6.027,00
Microsoft Visual Studio 2010
€10.900,00
€2.507,00
€13.407,00
Microsoft Windows 7 Ultimate
€1.680,00
€386,40
€2.066,40
Microsoft Office 2010
€1.150,00
€264,50
€1.414,50
HP Storage Work
€800,00
€184,00
€984,00
Servidor HP Proliant
€5.500,00
€1.265,00
€6.765,00
Terminal Work Station
€7.450,00
€1.713,50
€9.163,50
Space Mouse
€690,00
€158,70
€848,70
Impressora Laser A3
€800,00
€184,00
€984,00
Outro equipamento de apoio
€6.500,00
€1.495,00
€7.995,00
Instalação sistema informático
€12.500,00
€2.875,00
€15.375,00
Criação e desenvolv. Página Web
€10.000,00
€2.300,00
€12.300,00
...
08-07-2011
Router Cisco
€1.200,00
€276,00
€1.476,00
...
23-11-2011
Desenvolvimento portal B2B
€25.000,00
€5.750,00
€30.750,00
...
23-11-2011
Desenvolvimento de software Gestão
€36.000,00
€8.280,00
€44.280,00
TOTAL
€157.269,92
€36.172,08
€193.442,00
Sucede que, analisados os extratos de conta-corrente da arguida P...” e cópia dos meios de pagamento das faturas e das faturas de aquisição de material, designadamente, às sociedades “K..., Lda.”, “U..., Lda” e “W..., Lda.” (cfr. fls. 896 a 909), constatou-se que as faturas como sendo de aquisição dos equipamentos que vendeu/faturou à arguida “P...”, nomeadamente, o “HP Storage Work”; “Impressora Laser A3”, outro equipamento de apoio, “Router Cisco”, nada têm a ver com os equipamentos faturados à “P...”, dizendo respeito a fornecimentos da sociedade pela “Marfon Material Elétrico”, de material elétrico como fusíveis, cabos, tomada, lâmpadas, etc. as faturas da “U..., Lda”, dizem respeito a fornecimento de materiais de construção.
No que toca à fatura da “W...” (n.º ... de 2011/08/01), apesar de no seu descritivo constar a referência SW_SMX0017 – SolidWorks Premium, idêntico a/o que consta da fatura n.º ..., emitida pela “M...” à arguida “P...”, em 08/07/2011, verifica-se que a data da aquisição é posterior à venda.
Relativamente aos serviços prestados de “Instalação sistema informático” e “Criação e desenvolvimento Página Web”, não foram apresentados contratos e as próprias faturas não fazem referência às datas de realização dos serviços, apresentando uma descrição genérica.
A arguida “P... registou as faturas na contabilidade como ativos fixos tangíveis, relevados em gastos com depreciações, para o ano de 2011 e 2012, calculados conforme quadro de folhas 863v, num valor total de € 12.265,25 em 2011 e € 44.968,82 em 2012, cujo teor se dá por reproduzido e se remete para os devidos efeitos legais.
Relativamente às prestações de serviços, foram registadas contabilisticamente como fornecimento e serviços externos especializados, nas contas ... e ..., num valor total de € 22.500,00.
Deste modo, o IVA destas faturas, foi indevidamente deduzido, pela “P...” nos seguintes montantes:
Período
Valor
2011/09T
€22.142,08
2011/12T
€14.030,00
Assim sendo, no primeiro pedido de pagamento efetuado na candidatura ..., foram apresentadas faturas no valor total de € 118.412,00 emitidas por esta empresa, tendo sido consideradas despesas elegíveis no valor de € 94.949,39.
No primeiro pedido de pagamento da candidatura ..., foram apresentadas faturas no valor total de 75.030,00€ emitidas por esta empresa, tendo sido consideradas despesas elegíveis no valor de €61.000,00.
Faturas da “S..., L.da” (atual “R..., Lda”) :
A sociedade “S...” emitiu, em 2011 e 2012, para a arguida “P...” as seguintes faturas, que constituem os comprovantes n.ºs 6, 10 e 52: (cfr. fls. 910, 912 e 914)
2011
Valor S/IVA
Nº de Fatura
Data
IVA
Total
Descrição
...
26-08-2011
€125.000,00
28.750,00
153.750,00
Materiais ... – ...
...
30-08-2011
4.800,00
1.104,00
5.904,00
Serviços Medicina dentária
...
22-11-2011
6.400,00
1.472,00
7.872,00
Serviços Medicina dentária
Total
€136.200,00
€31.326,00
€167.526,00
2012
Nº de Fatura
Data
Total
Descrição
...
02-03-2012
1.111,50
Prestação de serviços
...
04-04-2012
1.496,00
Prestação de serviços
...
04-04-2012
1.496,00
Prestação de serviços
Total
€4.103,50
A arguida “S...” apresentou faturas emitidas pela sociedade alemã “D..., Gmbh”, com ..., que totalizam o valor de € 3.792,68 (cfr. fls. 926 a 934), sendo que o valor destas faturas fica muito aquém do valor faturado à “P...” - € 153.750,00; (cfr. fls. 918 a 934).
Na fatura de venda não se encontram discriminados os bens, apenas se refere a “materiais ... – ...”, não fazendo referência aos outros materiais referidos nas faturas da sociedade alemã “D...” como “e.max Ceram Gingiva, Inline Dentim, Inline system Opaquer, Crisol de cerâmica, e.max Ceram Build Up Liquid, Geza polierbusten, montiert, Modralit 3K, material p. modelos, etc.”, que constituem matéria-prima a ser utilizada no laboratório da “S...”.
Atendendo a que as faturas foram registadas na contabilidade da arguida “P...” como fornecimentos e serviços externos, nas contas ..., ... e ..., respetivamente de € 125.000,00, € 11.200,00 e € 4.103,50, respetivamente, num total de €140.303,50, verificamos que foi, assim, desconsiderado o IVA destas faturas, por indevidamente deduzido, pela sociedade arguida nos seguintes montantes:
Período
Valor
2011/09T
€29.854,00
2011/12T
€1.472,00
No primeiro pedido de pagamento da candidatura ..., foram apresentadas faturas emitidas por esta empresa no valor de € 159.654,00, tendo sido consideradas despesas elegíveis no valor de € 126.200,00.
Faturas da “E..., Lda.”:
A arguida “P...” contabilizou, em 2011 e 2012, as seguintes faturas as quais constituem o comprovante n.º 7 do contrato celebrado com o IAPMEI. (cfr. fls. 935) :
2011
Nº de Fatura
Data
Valor S/IVA
IVA
Total
Descrição
...
27-08-2011
€15.000,00
€3.450,00
€18.450,00
1 Composito SR ADORO
€52.500,00
€12.075,00
€64.575,00
150 Composito Flow
€8.000,00
€1.840,00
€9.840,00
2 Equipamento Prototipagem 3D
Total
€75.500,00
€17.365,00
€92.865,00
2012
Nº de Fatura
Data
Valor S/IVA
IVA
Total
Descrição
1.1.4
17-09-2012
€2.345,25
€539,41
€2.884,66
Discos de ...
1.1.5
28-09-2012
€1.719,85
€395,57
€2.115,42
Discos de ...
1.1.6
28-09-2012
€3.908,75
€899,01
€4.807,76
Discos de ...
1.1.7
28-09-2012
€8.500,00
€1.955,00
€10.455,00
Reparação Scanner D
Total
€16.473,85
€3.788,99
€20.262,84
Foram apresentadas para justificar a emissão das mesmas, as faturas emitidas pelas sociedades, “B...”, com sede na Turquia, “D..., Gmbh”, “Q...” e “N... Gmbh”, com sede na Alemanha, “N...”, com sede no Japão, “G..., Ltd”, com sede na China e W..., Lda., com sede em Leiria, Portugal. (cfr. 938 a 957)
Sucede que, as faturas emitidas pela sociedade “B...” são emitidas em data posterior às emitidas pela “E...” e dizem respeito a “amostras” sem valor comercial. A fatura foi emitida apenas para despacho aduaneiro.
As faturas emitidas pela sociedade “D..., Gmbh”, “Q...” e “N... Gmbh”, são emitidas em data posterior à fatura da “E...”.
A fatura emitida pela “N...”, tem também data posterior e os artigos dizem respeito a “Dental study model” e não aos faturados pela “E...”.
As faturas emitidas pela “Guangzhou Ajax Medical Equipment Co”, uma tem data posterior e outra tem data compatível com a fatura emitida pela “E.... Contudo, esta última faz referência a 44pcs de “flowable type”, e na fatura de venda consta “150 Composito Flow”;
A fatura emitida pela “W..., Lda.”, diz respeito a uma impressora 3D pessoal no valor de € 1.112,00, ou seja não se trata de “2 equipamentos de prototipagem 3D” no valor de €9.840,00, referidos na fatura da “E...”.
Uma vez que as faturas foram registadas na contabilidade da “P...” como ativos fixos tangíveis, originaram gastos com depreciações, conforme discriminados no quadro de folhas 867, num valor total de € 10484,07 em 2011 e € 25.164,15 em 2012.
Relativamente às faturas emitidas em 2012, relativas a “discos de ...” e reparação de scanner 3D”, foram registadas contabilisticamente como fornecimento e serviços externos, nas contas ..., num valor total de €16.473,85.
Foi assim, desconsiderado o IVA das faturas por indevidamente deduzido pela P..., nos seguintes montantes:
Período
Valor
2011/09T
€ 17.365,00
2012/09T
€ 3.788,89
No primeiro pedido de pagamento da candidatura ..., foram apresentadas faturas no valor total de €92.865,00, tendo sido consideradas despesas elegíveis no valor de € 75.500,00.
Faturas da A...:
A sociedade arguida “P...” contabilizou, em 2011 e 2012, as seguintes faturas emitidas pela “A...”, as quais constituem o comprovante n.º 8, 9, 10, 11, 14 do contrato celebrado com o IAPMEI. (cfr. fls. 958 a 963):
2011
Nº de Fatura
Data
Valor S/IVA
IVA
Total
Descrição
...
22-11-2011
€25.000,00
€5.750,00
€30.750,00
Plano Estratégico
...
23-11-2011
€26.500,00
€6.095,00
€32.595,00
Criação de Marca e Insígnia
...
23-11-2011
€15.000,00
€3.450,00
€18.450,00
Adjudicação de estudo de mercado
...
23-11-2011
€8.400,00
€1.932,00
€10.332,00
Adjudicação de estudo energético
... Banco 3...
24-11-2011
€12.500,00
€2.875,00
€15.375,00
Adiant. Projeto Linha de Produção
€87.400,00
€20.102,00
€107.502,00
2012
Nº de Fatura
Data
Valor S/IVA
IVA
Total
Descrição
1.1.2
29-09-2012
10.000,00
2.300,00
12.300,00
Consultoria em norma IDI
De acordo com a informação fornecida pela A... os serviços prestados à P... foram realizados e finalizados em julho de 2013 e foram realizados pelo funcionário II, em colaboração com a direção.” (cfr. fls. 967)
No entanto, as faturas são de 2011 e 2012 e por outro lado o trabalhador que teria realizado o serviço só entrou na A... em 2012 (cfr. fls. 2165 e 2166).
Ademais, analisadas as faturas constata-se que é feita apenas uma referência genérica dos serviços em causa, como seja o “plano estratégico”, de “Criação de Marca e Insígnia, Adjudicação de estudo de mercado”.
Por outro lado, a fatura n.º ..., faz uma referência a um adiantamento de projeto de linha de produção, levando a crer que se trata de um simples movimento financeiro de adiantamento, mas foi contabilizado como gasto do exercício na rúbrica “...”.
Tratando-se de adiantamentos, tais movimentos contabilísticos de registo como gasto de 2011, é um sintoma de falta de racionalidade económica e contabilística subjacente, apenas justificável perante a necessidade de documentar as despesas elegíveis associadas aos projetos apresentados no IAPMEI e à facilidade em controlar a emissão as faturas, uma vez que se trata sempre das mesmas pessoas, numa relação especial.
Não restando dúvidas que as faturas emitidas pela “A...” em 2011 e 2012, não correspondem a qualquer prestação de serviço, tratando-se antes de faturas de favor.
Atendendo a que as faturas foram registadas contabilisticamente pela “P...” como fornecimentos e serviços externos, na conta ..., foi desconsiderado o IVA destas faturas, por indevidamente deduzido, nos seguintes montantes:
Período
Valor
2011/12T
€20.102,00
2012/09T
€2.300,00
No primeiro pedido de pagamento da candidatura ..., foram apresentadas faturas emitidas por esta empresa no valor total de € 107.502,00 provenientes desta associação, tendo sido consideradas despesas elegíveis no valor de total € 74.900,00.
Faturas emitidas pela sociedade Z...”:
A sociedade “Z...” emitiu para a “P...”, em 2011, as faturas n.º ..., ..., ... e ... e em 2012 as n.ºs ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ..., no valor global de € 1.085.900,00, a seguir discriminadas:
Nº de Fatura
Data
Valor
Designação
13/11
17-11-2011
€7.500,00
Equipos de centros de datos
€28.000,00
Terminal de adquisicion de datos
24/11
17-11-2011
€114.000,00
40% sinterizacion laser -SLS
27/11
17-11-2011
€180.000,00
40% adjudicación Estereolitografia 3D Systems
28/11
17-11-2011
€77.500,00
Calibración Cab 5x5
Total
€407.000,00
Nº de Fatura
Data
Valor
Designação
10/12
03-02-2012
18.500,00
Empilhador electrico
14/12
12-02-2012
35.000,00
Codificção RFID
16/12
21-02-2012
171.000,00
Sinterização Laser
26/12
11-06-2012
31.000,00
Sistema Calibração
27/12
12-06-2012
90.000,00
Esteriolitografia 3 D
312-7
21-12-2012
46.500,00
Cabine
312-8
21-12-2012
180.000,00
Estereolitografia 3 D
312-9
21-12-2012
54.000,00
Sistema Armazenamento Kardex
312-10
21-12-2012
28.900,00
Maquina Empaquetedora Euroform
312-11
21-12-2012
24.000,00
Sistema Certificação
TOTAL
678.900,00
A sociedade esteve coletada para a atividade de “comércio por grosso de máquinas para madeira e metal” entre 05/12/2011 até 22/11/2013.
Todavia, a sede é um escritório de contabilidade de consultoria financeira e assessoria jurídica, sem estrutura física para o exercício de uma atividade empresarial em Espanha que lhe permita o exercício de uma atividade económica, dado que não realizou operações em Espanha, constando nas declarações fiscais apenas transmissões e aquisições intracomunitárias.
Por outro lado, a data de início de atividade é posterior ao da emissão das faturas de máquinas para a “P...”, não se encontrando coletada para exercer atividade.
Não se mostra razoável uma empresa Espanhola, recém-criada por um Português, sem estrutura identificável em Espanha, com um período de existência legal reduzido, faturar para Portugal (incluindo à “P...”) montantes elevadíssimos, conforme se retira dos dados do ... e que totalizam em 2011 o valor de € 2.218.500,00, dos quais € 407.000,00 para a “P...”, e em 2012 o valor de € 1.349.462,00, dos quais € 948.900,00 também para a “P...”.
Todos os clientes da “Z...” foram entidades portuguesas que apresentaram projetos de investimento ao IAPMEI), concluindo-se que as faturas utilizadas como comprovantes dos seus projetos de investimento, não consubstanciam verdadeiras operações económicas, e de cuja utilização resultaram deduções indevidas de IVA e encargos indevidos no apuramento dos resultados tributáveis em sede de IRC.
As faturas emitidas pela “Z...” em 2011 e 2012, não correspondem a qualquer prestação de serviço, sendo aquela um mero emitente de faturas falsas, e resultam das relações de conluio entre os responsáveis das duas entidades que conforme já referimos, são irmãos e partilham a gestão de outras entidades também envolvidas em projetos de investimento.
Atendendo a que as faturas foram registadas na contabilidade da “P...” como ativos fixos tangíveis, intangíveis e investimentos, nas rubricas ..., ... e ..., e originaram gastos com depreciações, conforme discriminados no quadro de folhas 874, num valor total de € 11.832,15 em 2012.
Situação idêntica acontece com a totalidade dos valores inscritos nas faturas da “Z...”, que apenas foram contabilizados pela “P...” como ativos fixos tangíveis, razão pela qual o montante desconsiderado para determinação do lucro tributável foi de apenas € 11.832,15, e não o montante total das faturas. Como se trata de empresa com sede em Espanha, também estas não incluem IVA, porque se lhes aplica a regra geral do art. 6.º, do CIVA, ou seja, o IVA deveria ter sido liquidado e deduzido pela “P...”, aquando da entrada dos bens em Portugal.
Essa conduta proporcionou aos arguidos, nos exercícios de 2012, uma dedução superior de IVA, com a consequente diminuição de IVA a entregar nos cofres do Estado, que consubstancia tão-somente um ilícito contraordenacional, analisado em sede e lugar próprio, assim como: o período de 2011/12T, da sociedade “M...”, o período de 2011/12T, da sociedade “Rio”, o período de 2012/09T, da “E...” e o período de 2012/09T, da “A...".
No primeiro pedido de pagamento da candidatura ..., foram apresentadas faturas no valor total de € 407.000,00€ provenientes desta empresa (Z...), tendo sido consideradas despesas elegíveis no valor de € 371.500,00.
Faturas emitidas pela sociedade “I...”:
A “P...” contabilizou sete faturas emitidas em 2011 pela sociedade “I... Limited”, num valor total de € 442.045,00 e três faturas em 2012 num total de € 119.000,00:
2011
Nº de Fatura
Data
Valor
Designação
3497
30-07-2011
€13.085,00
16 Led Light Lamp 20000 lux Freight
3489
26-07-2011
€20.000,00
Slow Motion Camera HD
€45.000,00
3 robot AM hieh precision Freight
€1.300,00
Transporte
3478
11-07-2011
€121.900,00
Linear Magnetic Axis 300 mm Freight
3485
22-07-2011
€33.600,00
24 Laser for Positione Freight
€260,00
Transporte
3518
17-11-2011
€89.000,00
Equipamento energia eólica
€3.600,00
Transporte
3513
13-11-2011
€17.000,00
Central ar comprimido
€38.900,00
Painel energia solar
€12.500,00
Painel energia solar térmica
€1.400,00
Transporte
3516
15-11-2011
€44.500,00
50% Advance CNC Tuning Center
TOTAL
€442.045,00
2012
Nº de Fatura
Data
Valor
Designação
4018
27-01-2012
€44.500,00
Centro de Torneamento CNC
4036
24-02-2012
€182.500,00
Sistema de Iluminação Led
1001
12-06-2012
€-108.000,00
Sistema de Iluminação Led
(*)
TOTAL
€119.000,00
(*) Nota de crédito nº ...
A sociedade “I...”, é uma sociedade com sede em Hong Kong e teve como único sócio e gerente o arguido BB que é também sócio gerente das sociedades “M...” e da “E...”.
As faturas emitidas pela “I...” respeitam a equipamentos e foram todas apresentadas nos projetos de investimento cofinanciados pelo FEDER, constituindo comprovantes dos contratos celebrados com o IAPMEI.
Apurou-se que a arguida “P...” efetuou transferências bancárias, em 2011, para destinos com regime de tributação privilegiada, que totalizaram o montante de € 442.045,00, cujo beneficiário foi a entidade “I...”, com sede em Hong Kong.
Não existem mais elementos sobre este negócio, como contratos, transporte e instalação das máquinas, nem tão pouco os relativos ao desalfandegamento dos referidos equipamentos, comprovativos da entrada dos mesmos em território nacional.
A descrição das faturas é insuficiente para identificar os bens, uma vez que não faz referência às respetivas marcas, modelos e números de série impossibilitando a confirmação física dos mesmos.
A sociedade é titular de uma conta no banco Banco 1... (...), com o n.º ..., aberta em 21/10/2011, pelo arguido BB.
O endereço indicado como sede da “I...” é a Rua ..., ..., em ..., Portugal, residência do arguido BB.
A morada para correspondência é ..., ..., ..., ..., ..., ..., Hong Kong.
A morada que consta nas faturas da I... é ... ..., ... ..., ... ..., ..., que é também a morada de dezenas de outras empresas de diversos setores de atividade.
Em 15/10/2012, BB vendeu a totalidade das ações da “I...” para o cidadão chinês GG por HDK 1.000.000,00. (aprox. €112.000,00 à taxa atual).
Atendendo a que as faturas foram registadas na contabilidade da “P...” como ativos fixos tangíveis na rubrica ..., e originaram gastos com depreciações, conforme discriminados no quadro de folhas 876v, num valor total de €3.888,50 em 2011 e € 9.018,09 em 2012.
Relativamente às faturas nº ..., ..., ..., ..., ... e ..., todas de 2011, a contabilização dos encargos relativos a “3 robot AM hieh precision Freight + transporte”, “Linear Magnetic Axis 300 mm Freight”, “24 Laser for Positione Freight + transporte” e “transporte”, foi efetuada na rubrica 62 – Fornecimento de serviços externos, num total de € 220.145,00, em 2011.
Em sede de IVA:
As faturas emitidas pela sociedade “I...” não têm IVA liquidado uma vez que, tratando-se de importação de bens a país fora da EU, o pagamento do imposto devido pelas importações de bens é efetuado junto dos serviços aduaneiros competentes. Ou seja, as empresas que importem um bem de fora da UE têm que pagar o IVA sobre o valor desse bem na alfândega e só depois disso o podem deduzir. (art. 28.º, n.º 3 do CIVA).
Ora, no caso das faturas emitidas pela “I...”, e porque se trata de uma entidade sedeada fora da UE, destas só poderia resultar a dedução de IVA se este tivesse sido pago na alfândega, o que no caso não sucedeu.
Com efeito, inexistem documentos de desalfandegamento.
Em sede de IRC:
Assim, no que se refere às faturas emitidas pela “I...”, e pese embora o montante total das mesmas seja de € 442.045,00 em 2011 e de € 119.000,00 em 2012, verificamos que a mesma fatura se refere a aquisição de bens, tais como “3 robot AM High precision Freight + transporte”, “Linear Magnetic Axis 300 mm Freight”, “24 Laser for Position e Freight + transporte” e “transporte”, cuja contabilização, pela “P...” foi efetuada na rubrica 62 – Fornecimento de serviços externos, num total de € 220.145,00, em 2011.
Como também se refere a bens contabilizados, pela “P...” como ativos fixos tangíveis, na conta 43, como é o caso do “Slow Motion Camera HD”, referido na fatura ..., no valor de € 20.000,00, Equipamento de energia eólica referido na fatura ... – (Windy Energy Source tree), no valor de € 89.000,00; ... comprimido, referido na fatura ... no valo de € 17.000,00, Painel de energia solar referido na fatura ... (Photovoltaics Panel), no valor de €38.900,00 e o Painel de energia solar térmica referido na fatura ... (Thermal Solar Panel) no valor de € 12.500,00 e o centro de torneamento (50%), no valor de € 44.500,00. (como referido no ponto anterior o montante referente a “Freight (frete) e transporte, referido nestas faturas foi contabilizado como FSE);
Razão pela qual a parte correspondente a estes bens que foram contabilizados como ativos fixos tangíveis, apenas foi considerado como gasto do período o valor correspondente à respetiva depreciação, conforme quadro de folhas 876v, cujo teor se dá por reproduzido.
Assim, a contabilização indevida destas faturas pela “P...” originaram correções em sede de IRC por desconsideração dos gastos anteriormente referidos, ou seja, apenas o valor correspondente à respetiva depreciação.
Relativamente às faturas emitidas pela “I...” em 2012 (cfr. fls. 874v), não foram apresentados quaisquer comprovativos de pagamento, apresentando a contabilidade da “P...”, na conta ... clientes - “I...”, um saldo credor de € 119.000,00;
Foram identificadas transferências bancárias, no total de € 130.000,00 da “I...” para a “P...”, sendo que neste caso este movimento foi registado contabilisticamente através da emissão da fatura ... de 09/09/2012, à sociedade “...”, apresentando a conta ... – “I...” um saldo credor de € 120.300,00.
Todavia, parte das transferências ocorridas em 2011, para pagamento das faturas emitidas pela “I...”, retornou à esfera da “P...”, em 2012, no montante de € 130.000,00, sem que tenha subjacente qualquer operação económica justificativa desses movimentos financeiros.
No que respeita a esta sociedade, no primeiro pedido de pagamento da candidatura ..., foram apresentadas faturas no valor total de € 235.145,00, tendo sido consideradas despesas elegíveis no valor de € 232.000,00.
No primeiro pedido de pagamento da candidatura ..., foram apresentadas faturas no valor total de € 206.900,00 provenientes desta empresa, tendo sido consideradas despesas elegíveis no valor de € 201.900,00.
Assim:
Na candidatura n.º ..., foi indicado um valor de investimento realizado de € 669.859,59, e as despesas elegíveis apresentadas ascenderam a € 666.720,46, sendo que o montante daqueles consideradas para apoio ascendeu a € 618.297,27.
Tendo sido pago o valor de € 338.951,89. Tal valor tomou em conta para além das faturas acima descriminadas, as faturas emitidas por empresas fora do “grupo”, despesas com pessoal, viagens, segurança social e finanças, etc.
Na candidatura n.º ..., foi indicado um valor de investimento realizado de € 749.800,00, e as despesas elegíveis apresentadas ascenderam a € 744.800,00, sendo que o montante daqueles consideradas para apoio ascendeu a € 558.600,00.
Tendo sido pago o valor de € 558.600,00.
Tal valor tomou em conta para além das faturas acima descriminadas, as faturas emitidas por empresas fora do “grupo”, despesas com pessoal, viagens, segurança social e finanças, etc.
Quanto às restantes faturas emitidas pelas empresas acima descritas, foram apresentadas só no 2º pedido de pagamento, em ambas as candidaturas, contudo, uma vez que ambos os projetos foram suspensos, acabaram por não receber qualquer incentivo relacionado com as mesmas.
Estes adiantamentos foram pagos pelo IAPMEI à sociedade “P..., Lda”, tendo o arguido BB se apropriado dessas quantias e utilizado em benefício próprio, agindo sempre em interesse próprio e das sociedades que representava.
Esta conduta, proporcionou vantagens ilegítimas aos arguidos nos valores acima descritos, correspondente ao montante de imposto que não foi pago em virtude da contabilização como gastos das faturas acima descritas.
Ora, essas faturas não correspondiam a prestações de serviços efetivos por parte das sociedades arguidas.
Assim, os arguidos utilizaram as faturas bem sabendo que as mesmas não haviam sido emitidas pelas sociedades e seus representantes legais, bem sabendo ainda que as mesmas não correspondiam a serviços efetivamente prestados.
Ora, tais faturas não correspondiam a prestações de serviços efetivos, tendo o arguido integrado como custos de exercício para os anos de 2011 e 2012, os valores mencionados nas faturas emitidas pelas sociedades “P..., Lda.”, “E..., Lda.”, “M..., Lda.“, “A..., Limited” e “R..., Lda” “como objetivo a diminuição do lucro tributável declarado e consequentemente, do IRC a pagar.
Sucede que, relativamente aos mesmos exercícios, as aludidas faturas, que não titulavam qualquer transação, permitiram, aquando da apresentação da declaração de IRC, influenciar o apuramento de valor para a determinação de lucro tributável inferior ao devido.
Pretendiam, os arguidos, com tal conduta, lesar o Estado e obter uma vantagem patrimonial para a sociedade “P...”, em sede de IRC de € 82.918,19, em 2011 e € 17.806,15, em 2012, correspondente ao IRC que não pagou em consequência do empolamento dos custos.
Na verdade, os arguidos ao declarar os mencionados custos que não se verificaram e prestações de serviços não prestados, quiseram ocultar os rendimentos realmente obtidos com a sua atividade e diminuir a receita tributável.
Relativamente ao IVA, foi apurado o montante global de dedução indevida de €102.754,56, o que por trimestre e declaração atinge os seguintes valores: período 2011/09T – € 72.900,56; período 2011/12T – € 29.854,00.
Sendo tais faturas relativas a fornecimento de bens que nunca foram entregues ou colocados à disposição do sujeito passivo e de serviços que nunca lhe foram prestados, como comprovantes dos projetos de investimento supra citados, das quais resultaram deduções indevidas de IVA e encargos não dedutíveis para apuramento dos resultados tributáveis em sede de IRC.
Assim sendo, resultam as seguintes correções em sede de IRC, que derivam da desconsideração, em termos tributários, dos efeitos associados às faturas e situações identificadas, determinando a matéria coletável corrigida, por via da correção ao nível da contabilização de gastos do período e via amortizações não aceites fiscalmente, nos termos do Decreto Regulamentar n.º 25/2009, de 14 de Setembro artigo 34.º do Código do IRC (CIRC), para cada período económico, que ascendem ao montante de € 534.705,74 para o período de 2011 e de € 107.070,79 para o período de 2012.
Quanto às correções em sede de IVA, e considerando o disposto do n.º 3 do artigo 19.º do Código do CIVA (não confere direito à dedução o imposto que resulte de operação simulada ou em que seja simulado o preço constante da fatura) e do artigo 20º do Código do CIVA (só pode deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização de operações ativas) os valores do IVA indevidamente deduzido, das faturas constantes da contabilidade das empresas do “grupo”, ascendem ao montante total de € 102.754,56.
Todos os arguidos sabiam que preenchiam faturas e recibos descrevendo valores e operações inexistentes, a pedido do arguido BB, para que este os usasse junto do IAPMEI e assim obtivesse adiantamentos de um subsídio concedido pelo Estado para as sociedades arguidas que, então, geriam.
Estavam conscientes dos valores envolvidos e tinham noção de que as operações ficcionadas nas faturas e nos recibos eram essenciais para que o IAPMEI pagasse o subsídio, não se abstendo de prestar a sua colaboração e auxílio.
O arguido BB agiu com o propósito concretizado de obter vantagens pecuniárias para si e para a sociedade arguida “P..., Lda”.
O arguido EE atuou com a intenção de ajudar o arguido BB alcançar tais vantagens ao emitir as faturas nos termos acima descritos, que bem sabiam não corresponder à verdade.
Todos os arguidos atuaram em beneficio próprio e no interesse das sociedades arguidas que representavam.
Os arguidos agiram livre, deliberada, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punível por lei.
Pelo exposto, cometeram:
- o arguido, BB, em coautoria material, na forma consumada e em concurso de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 104.º, n.º 2, al. a) e b), da Lei n.º 15/2001, de 05.06. (R.G.l.T) e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artigo 36.º, n.º 1, al. a) e b) e 5, al. a), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro (Regime das Infrações Antieconómicas e contra a Saúde Pública), em conjugação com o disposto no artigo 202. °, al. b), do Código Penal;
- o arguido EE, em autoria material, na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 103.º, n.º 1, al. a), b) e c) e 104.º, n.ºs 2, al. a) e b), da Lei n.º 15/2001, de 05.06. (R.G.l.T) e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artigo 36.º, n.º 1, al. a) e b) e 5, al. a), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro (Regime das Infrações Antieconómicas e contra a Saúde Pública), em conjugação com o disposto no artigo 202. °, al. b), do Código Penal;
- a sociedade arguida, “P..., Lda – Em Liquidação”, incorreu na prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 104.º, n.º 2, al. a) e b), da Lei n.º 15/2001, de 05.06. (R.G.l.T), e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artigo 36.º, n.º 1, al. a) e b), 3 e 5, al. a), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro (Regime das Infrações Antieconómicas e contra a Saúde Pública), em conjugação com o disposto no artigo 202. °, al. b), do Código Penal, por referência ao artigo 3.º, do mesmo diploma legal e artigos 7.º, 12.º, n.º 2 e 15.º, do RGIT;
- as sociedades arguidas “M..., Unipessoal, Lda – Em Liquidação.”, “A..., LDA. , incorreram na prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 103.º, n.º 1, al. a), b) e c) e 104.º, n.ºs 2, al. a) e b), da Lei n.º 15/2001, de 05.06. (R.G.l.T), e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artigo 36.º, n.º 1, al. a) e b), 3 e 5, al. a), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro (Regime das Infrações Antieconómicas e contra a Saúde Pública), em conjugação com o disposto no artigo 202. °, al. b), do Código Penal, por referência ao artigo 3.º, do mesmo diploma legal e dos artigos 7.º, 12.º, n.º 2 e 15.º, do RGIT.
*
Prova: aquela indicada a fl.s 2569/2574.*
Nos termos do art.º 214.º, n.º 1, al. b) do C. Pr. Penal, cessam de imediato as medidas de coação impostas às arguidas AA e R..., L.da.Os restantes arguidos aguardarão os ulteriores termos processuais na situação coativa em que se encontram (termo de identidade e residência).
*
Custas pelos arguidos, a definir a final.*
Oportunamente, remeta os autos ao Juízo Central Criminal do Porto para o julgamento.”*
Nulidade da decisão instrutória e existência de indícios suficientes da prática dos crimes de fraude fiscal e de fraude na obtenção de subsídio imputados às arguidas – apreciação do mérito do recurso. Entende o Ministério Público / recorrente que a decisão instrutória de não pronúncia é nula, nos termos do artigo 308.°, n. ° 2, do CPP, por falta de fundamentação, no que concerne à sociedade arguida.
Defende, ainda, que existem nos autos indícios suficientes da prática pelas arguidas dos crimes de fraude fiscal e de fraude na obtenção de subsídio que lhes foram imputados.
Como resulta do artigo 286º, n.º 1 do CPP, a fase da instrução tem por finalidade a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
A decisão com que o juiz encerra esta fase – a decisão instrutória – encerra um juízo, não sobre o mérito da causa, mas apenas sobre a acusação no sentido de admissibilidade da submissão do arguido a julgamento com base naquela acusação.
Sendo positivo o juízo, por se entender haverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o despacho é de pronúncia - artigo 308º, n.º 1 do CPP.
Sendo negativo o juízo, seja por virtude de alguma exceção ou vício processual, ou por inexistência dos factos, da sua não punibilidade, irresponsabilidade do arguido ou de insuficiência da prova para a pronúncia, o despacho é de não pronúncia – artigo 308º, n.º 1, parte final, do CPP.
Os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, como estipula o art.º 97.º, n.º 5, do CPP.
A exigência de fundamentação das decisões judiciais encontra-se, de resto, consagrada na nossa lei fundamental, estipulando o artigo 205º, n.º 1 da CRP que «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.»
A fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projeção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão, pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor, e motivos que determinaram a decisão; em outra perspetiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos – para reapreciar uma decisão, o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular seu próprio juízo.[2]
Este princípio constitucional do dever de fundamentação das decisões judiciais é depois concretizado pelo legislador ordinário, variando o grau de fundamentação exigido de acordo com as matérias e relevância das decisões em causa, o que é claramente percetível no Código de Processo Penal na diferença de tratamento dada às sentenças, aos despachos e aos despachos de mero expediente.
O grau de exigência na fundamentação das sentenças é superior ao dos despachos, conforme se retira do disposto nos artigos 374º, 375º e 379º do CPP.
A decisão instrutória – despacho de pronúncia ou de não pronúncia -, embora sujeita ao dever geral de fundamentação previsto no artigo 97º, n.º 5 do CPP, não está sujeita às exigências de fundamentação das sentenças, pois o artigo 374º do CPP é aplicável apenas às sentenças, conforme resulta logo da sua inserção sistemática.
Não obstante, o despacho de pronúncia deve conter, nos termos do artigo 308º, n.º 2 do CPP, sob pena de nulidade, certos requisitos que correspondem aos exigidos para a acusação, nomeadamente a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada (cfr. o art.º 283.º, n.º 3, b), do CPP, norma para a qual o referido art.º 308.º remete).
Assim, a decisão instrutória, de pronúncia ou de não pronúncia, constituindo um ato decisório do Juiz, tem de ser fundamentada, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão (cf. n.º 5 do artigo 97º do CPP e n.º 1 do artigo 205º da CRP).
Em relação ao despacho de não pronúncia, que conheça do mérito da causa, essa exigência de fundamentação, com a indicação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, visa uma dupla função, qual seja, a de permitir a sua impugnação e o reexame da causa pelo tribunal de recurso e a delimitação/fixação do caso julgado, sendo que em relação aos factos considerados não suficientemente indiciados forma-se caso julgado, que torna inadmissível a reabertura do processo face à eventual descoberta de novos factos ou meios de prova.
Porém, não se exige que a fundamentação do despacho de não pronúncia observe os requisitos previstos para a sentença (cf. n.º 2 do artigo 379º do CPP), podendo, nos termos do disposto no artigo 307º, n.º 1, do CPP, ser feita por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no RAI, consoante os casos.
Como vem sendo salientado pela jurisprudência,[3] no caso de a reapreciação da decisão de não pronúncia ficar dependente dos factos considerados suficientemente indiciados e não indiciados e relevantes para o preenchimento dos elementos típicos objetivos e subjetivos do(s) crime(s) imputado(s) ao arguido e/ou para a verificação de quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, o despacho de não pronúncia que omita a enunciação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados enferma de irregularidade [4] e, por influir na decisão da causa e comprometer a sua reapreciação, em sede de recurso, impõe-se que seja oficiosamente ordenada a sua reparação, ao abrigo do disposto no artigo 123º, n.º 2, do CPP.
No presente caso, verificamos, desde logo, que a decisão instrutória de não pronúncia não descreve o elenco dos factos não suficientemente indiciados, relevantes para o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos dos tipos de ilícito (e dos respetivos tipos de culpa) imputados às arguidas no despacho de acusação.
Para além disso, o tribunal a quo não explicita devidamente os motivos pelos quais considerou que a sociedade arguida não deveria ser pronunciada pelos crimes que lhe foram imputados. Pressupondo o tribunal que a sociedade “R..., Lda” não era, de facto, gerida e representada pela arguida AA, fica por explicar por que motivo não considerou verificada a sua responsabilidade criminal na sequência da atuação da pessoa singular que, de facto, a geria e representava. [5]
O cumprimento da exigência de especificação dos factos indiciados e não indiciados decorre do dever de fundamentação dos atos decisórios e da vinculação temática do juiz de instrução criminal e é essencial para a fixação dos efeitos de caso julgado da decisão de não pronúncia, como é observado no acórdão do TRP de 10/12/2014 (Maria Luísa Arantes, in www.dgsi.pt).
Além disso, a valoração lógica dos indícios a levar a cabo pelo Tribunal da Relação, por forma a considerá-los suficientes ou insuficientes para sujeitar as arguidas a julgamento, exige que se conheçam os factos, dentro do objeto da instrução, considerados indiciados e não indiciados pela primeira instância, bem como a fundamentação subjacente a tal decisão, para poder decidir se os primeiros são ou não suficientes para pronunciar as arguidas, de modo a confirmar ou não o despacho de não pronúncia.
Um despacho de não pronúncia que, como sucede no presente caso, seja omisso quanto à descrição dos factos considerados não indiciados não padece de nulidade, por tal não estar legalmente previsto, mas sim de irregularidade. Tal vício, sendo suscetível de afetar o valor do ato praticado, é de conhecimento oficioso, podendo e devendo ordenar-se a sua reparação no momento em que dele se tomar conhecimento, conforme prevê o nº 2 do art.º 123º do CPP.
Em conclusão, impõe-se a revogação do despacho recorrido para que seja substituído por outro no qual o tribunal a quo supra as apontadas deficiências e irregularidades, enunciando os factos que considera não indiciados, por referência à acusação pública e, eventualmente, aos que tenham resultado da fase de instrução, devendo ainda explicitar especificadamente os fundamentos da decisão de não pronúncia da sociedade arguida “R..., Lda”.
Fica prejudicada a apreciação da segunda questão suscitada no recurso, relacionada com a existência de indícios suficientes da verificação dos crimes por que que as arguidas foram acusadas.
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III – DispositivoPelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso do Ministério Público, declarando-se inválida a decisão recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que supra a omissão consistente na falta de enunciação dos factos não indiciados, por referência à acusação, devendo ainda nela ser explicitados, especificadamente, os fundamentos da decisão de não pronúncia da sociedade arguida “R..., Lda”.
Sem custas.
Notifique.
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(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).*
Porto, 21 de setembro de 2022.Liliana de Páris Dias
Cláudia Rodrigues
João Pedro Pereira Cardoso
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[1] Mantendo-se a ortografia original do texto.
[2] A garantia de fundamentação é indispensável para que se assegure o real respeito pelo princípio da legalidade da decisão judicial; o dever de o juiz respeitar e aplicar corretamente a lei seria afetado se fosse deixado à consciência individual e insindicável do próprio juiz. A sua observância concorre para a garantia da imparcialidade da decisão; o juiz independente e imparcial só o é se a decisão resultar fundada num apuramento objetivo dos factos da causa e numa interpretação válida e imparcial da norma de direito (cf. Michele Taruffo, “Note sulla garanzia costituzionale della motivazione”, in BFDUC, 1979, LV, págs. 31-32).
[3] Cfr., neste sentido, entre outros, os seguintes acórdãos, todos publicados em www.dgsi.pt: TRE 24/11/2020 (Fátima Bernardes); TRG 5/1/2004 (Nazaré Saraiva); TRG 27/5/2019 (Fátima Furtado); TRG 23/10/2017, 10/9/2018 e 12/10/2020 (Jorge Bispo); TRG 22/2/2021 (António Teixeira); TRL 28/9/2017 (Abrunhosa de Carvalho); TRP 10/12/2014 (Maria Luísa Arantes); TRP 12/10/2016 (José Carreto).
[4] Com efeito, de acordo com o princípio da legalidade que vigora no regime geral das nulidades em processo penal, só são nulos os atos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comina essa consequência (art.º 118.º, n.º 1, do CPP), sendo que, nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o ato é irregular (n.º 2 do mesmo artigo).
[5] Note-se que deve entender-se que é praticado no interesse da pessoa coletiva qualquer ato efetuado pelo seu legítimo representante (mesmo que do mesmo não resulte qualquer proveito para a representada ou, até, resulte um dano). Esta noção, estruturalista, de funcionalidade (de vinculação da sociedade aos atos do seu representante) só afasta a responsabilidade da sociedade quando o representante cometer atos ligados à sua vida privada e/ou intra-societária, ainda que utilizando meios pertencentes à sociedade – cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, UCE, 2018, pág.106.