Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1090/04.2JAPRT.P1 |  |
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
II - Assim, não está fundamentada a decisão que se limita a enumerar os factos provados e não provados, indica e descreve os depoimentos das testemunhas e enumera as apreensões feitas, com indicação do seu objecto e localização nos autos, não fazendo o mínimo esforço de explicitação das razões pelas quais se decidiu como decidiu.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
No .º juízo criminal da comarca de Matosinhos, foi submetido a julgamento em processo comum com intervenção do tribunal colectivo o arguido B………. .
Durante a audiência, o arguido requereu que se oficiasse à Polícia Judiciária pedindo o envio da ficha policial ali existente de C………., a fim de ser junta aos autos.
Esse requerimento foi indeferido.
O arguido interpôs recurso, sustentando, em síntese, na sua motivação:
-Quando foi surpreendido com o facto de a droga se encontrar na madeira que importou, logo esclareceu que a mesma só poderia ter a ver com o C………., pessoa que lhe apresentou o D………., pagava a renda e tinha a disponibilidade do armazém onde a madeira seria depositada.
-Depois de detido, o arguido veio a saber das actividades do C…………, dos seus antecedentes policiais e criminais e dos seus actos de colaboração com a Polícia Judiciária na zona da Guarda, onde desde 1985 é responsável pela detenção de inúmeros cidadãos, a quem arma ciladas, por tráfico de droga e de moeda.
-Impunha-se por isso que a ficha policial do C………. fosse junta aos autos.
-Com ela pretendia-se demonstrar a ligação do C………. ao tipo de ilícitos que levaram à detenção do recorrente, pois dela constava um mandado de detenção. E ainda que o mesmo C………. era capaz de tramar a detenção do recorrente.
Anteriormente, na fase de inquérito, em 08/06/2004, o juiz de instrução, considerando que serviram para a prática de uma infracção prevista no DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, ao abrigo do disposto no artº 35º desse diploma, declarou perdidas a favor do Estado as portas apreendidas no autos.
Na sessão da audiência de 13/11/2008, o arguido alegou que não foi notificado desse despacho e requereu que lhe fosse feita essa notificação (fls. 2488).
Na sessão de 27/11/2008, a senhora juíza presidente do tribunal colectivo reconheceu que o arguido não foi notificado daquele despacho de 08/06/2004, mas que essa omissão constitui uma irregularidade, que se sanou com a notificação ao arguido da acusação (fls. 2540).
O arguido interpôs recurso, através de declaração na acta, apresentando posteriormente a motivação, onde sustenta:
-O vício concretizado na falta de notificação do referido despacho não está sanado.
-Pretende recorrer do despacho de 08/06/2004, que o prejudica.
-Não conhece oficialmente esse despacho.
-Isso só acontecerá quando lhe for notificado.
-Enquanto essa notificação não lhe for feita, o prazo para recorrer daquele despacho de 08/06/2004 não começa a correr.
Respondendo a ambos os recursos (fls. 2763-2766 e 2770-2774), o MP junto do tribunal recorrido defendeu a sua improcedência.
Foram ambos admitidos para subirem com o que viesse a ser interposto da decisão final.
No final do julgamento foi proferido acórdão onde se decidiu condenar o arguido B……….
-na pena de 8 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico agravado p. e p. pelos artºs 21º, nº 1, e 24º, alínea c), do DL nº 15/93;
-na pena de 6 meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida; e
-em cúmulo, na pena única de 8 anos e 3 meses de prisão.
O arguido interpôs recurso desta decisão, sustentando, em síntese, na sua motivação:
-Foram incorrectamente julgados os pontos de facto a que se referem os nºs 1 a 6, 19, 21 a 25, 31 a 35 e 40 a 46 da matéria de facto dada como provada.
-O acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no artº 379º, nº 1, alínea a), com referência ao artº 374º, nº 2, ambos do CPP, visto que a fundamentação da decisão de facto contém apenas a enumeração dos meios de prova e, no caso das testemunhas, a indicação do que afirmaram, sem que se perceba qual a ponderação que sobre cada uma dessas provas foi feita, em ordem a verificar se foi lógico o raciocínio seguido.
-Parte do depoimento da testemunha E………. resulta do que ouviu dizer a cidadãos brasileiros não identificados, em violação do disposto no artº 129º do CPP. Por isso, deve a decisão recorrida ser expurgada dessa parte da fundamentação.
-A alteração da decisão proferida sobre matéria de facto deve conduzir à absolvição do arguido em relação ao crime de tráfico de estupefacientes.
-De qualquer modo, nunca se poderia considerar verificada a agravante da alínea c) do artº 24º do DL nº 15/93.
-A entender-se que se provaram factos integradores do crime de tráfico, a pena por esse crime deve ser fixada no mínimo previsto, tendo em atenção a ausência de antecedentes criminais e as condições específicas relatadas a fls. 2497.
-Pelo crime de detenção de arma proibida deve ser aplicada pena de multa.
Este recurso foi também admitido.
Respondendo, o MP defendeu a sua improcedência.
Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto foi também de parecer que os recursos não merecem provimento
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, por ter sido requerida, cumpre decidir.
Fundamentação:
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1. O arguido B………., desde Maio de 2004 até à data da sua detenção, em 15/11/2007, participou num plano, em conjunto com um cidadão de nacionalidade espanhola de nome D………., para importarem cocaína do Brasil.
2. Ficou então acordado entre eles arrendar um armazém e um espaço onde funcionaria o escritório com vista a estabelecerem os contactos.
3. O B………., em razão dos seus conhecimentos e contactos no mercado de negócios de madeira no Brasil, país onde chegou a residir e a desenvolver negócios, importaria derivados de madeira para Portugal, servindo-se da firma “F……….” para titular as importações da cocaína, que viria dissimulada em portas de madeira e introduzida em território nacional, mas com destino a Espanha.
4. Para o efeito, o B………. recebia do D………. as quantias necessárias para a compra da matéria-prima ao fornecedor no Brasil “G……….”.
5. Assim, de acordo com esse plano, de forma concertada com o D………. e mais dois indivíduos de nacionalidade espanhola não identificados, foi o arguido B………. estabelecendo contactos com os mesmos, ao longo destes três anos.
6. Tendo em vista a importação da droga, o arguido B………. arrendou o armazém e efectuou várias viagens ao Brasil com o intuito de enviar a droga.
7. Assim, no dia 14/102004, às 9.59 horas, o B………. ligou do telemóvel ……… para o arguido H………. para o telemóvel ………, pedindo-lhe que fosse à Agência I………. e soubesse os preços para uma viagem ………., ………. e ………., com regresso para duas semanas depois, altura em que embarcava o contentor.
8. Esta viagem foi entretanto alterada.
9. No dia 29/11/2004, às 17,25 horas, por contacto telefónico, o B………. disse ao arguido H……….: “Está tudo contratado, eu fiz aqui um negócio que depois conto-te; vou comprar uma rede e vou ficar à beira da bananeira a abanar a rede e à espera que as bananas amadureçam”.
10. O arguido H………. no dia 07/12/2004 deslocou-se ao escritório sito na Rua ………., nº ., .º andar, em Ovar, para dar entrada aos técnicos da ……, a fim de ali colocarem uma linha telefónica, com a instalação do número ………, em nome da firma “J……….”.
11. No dia 07/06/2005, às 13,55 horas, o D………. ligou para o B………. e disse-lhe que “precisava de tratar da passagem; ele também ia para o Brasil”. Disse-lhe também que “tinha de tratar de tudo: alugar o armazém, a casa e tudo o mais que foi combinado”.
12. Neste telefonema combinaram ainda um almoço para o D………. entregar o dinheiro ao arguido B………. .
13. No dia 30/05/2005, às 18,24 horas, o B………. ligou para o D………. e falaram do arrendamento do armazém: que o senhorio não arrendava por menos de 1 ano e que era necessário arranjar uma firma para fazer o contrato.
14. Nesse telefonema marcaram ainda um encontro em Salamanca para o B………. receber o dinheiro.
15. Desde o ano de 2005 que o arguido B………. pagava mil euros por mês pelo armazém sito em ………., Santa Maria da Feira.
16. Desde há cerca de 4 anos a esta parte que inúmeras viagens foram efectuadas para o Brasil, quer sozinho quer na presença de indivíduos de nacionalidade espanhola, nomeadamente do D………., sem que para tal o B………. mostrasse possuir rendimentos compatíveis com esses gastos.
17. O lucro do arguido B………. era-lhe entregue pelo D………., nas várias idas a Espanha, devidamente combinadas e registadas no decurso das intercepções telefónicas então em curso.
18. O arguido recebia do D………. as quantias necessárias para a compra da matéria-prima ao fornecedor “G……….”.
19. No início do ano de 2007, o arguido B………. procedeu a uma importação de um contentor com derivados de madeira procedente do Brasil e em nome da firma “F……….”, que serviu de “teste de rota”.
20. Todos os movimentos levados a cabo pelo arguido foram controlados pela Polícia Judiciária e foi efectuada ainda uma vistoria ao conteúdo do contentor pelos funcionários da ………. já no armazém arrendado em nome e pelo arguido B………. .
21. Em finais de Agosto de 2007, o arguido B………. regressou ao Brasil de acordo com o plano estabelecido entre ele e o D………. para definitivamente proceder à remessa da cocaína.
22. Nessa mesma altura, num armazém do qual o arguido B………. é proprietário, sito em ………. – ………., Brasil, recebeu da empresa “G……….” as portas em madeira, que ele próprio tratou de guardar no interior do armazém.
23. Aí procedeu ele próprio ao acondicionamento da cocaína num dos atados de portas.
24. Para o efeito, embrulhou as embalagens de cocaína em papel de celofane, envolveu o interior do atado de portas e a droga com massa consistente, numa tentativa de dissimulação do cheiro, e depois acondicionou-a no interior do aro das portas que constituíam o aludido atado.
25. Posteriormente, procedeu ao seu carregamento, previamente contratado, em contentores com destino ao porto de ………., em Portugal.
26. Veio então a confirmar-se a chegada do aludido contentor no dia 15/11/2007 ao porto de ………. de uma importação de derivados de madeira por parte do B………., em nome da firma “F……….”.
27. Foi então efectuado um controlo ao arguido B………., tendo culminado com a sua abordagem no momento em que saía do agente de navegação “L……….”, por ter pago o devido frete àquela instituição pela importação em causa, conforme comprovativo de cópia de cheque no valor de € 2.282,19.
28. Depois, o arguido B………. acompanhou os inspectores da Polícia Judiciária ao Terminal de Contentores do porto de ………., onde, na sua presença, foi efectuada a verificação dos contentores por si importados através do nome da firma “F……….”, com a identificação ECM…….. e CMA…….. .
29. No decurso dessa verificação, constatou-se que os contentores em apreço continham cada um 8 atados de portas de madeira, sendo que, do interior do contentor coma identificação CMA…….. foi retirado um atado de portas de madeira (portas somente de aro), cujo centro constituía um depósito onde se encontravam acondicionadas 301 embalagens de cocaína com o peso bruto aproximado de 301 quilogramas.
30. Com a apreensão do produto estupefaciente foi igualmente apreendida a matéria-prima, atados de portas em madeira de fraca qualidade, tendo a mesma ficado à ordem da firma “K………., SA”, na pessoa do responsável e director operacional, M………., com excepção do atado que acondicionava o produto estupefaciente, eu foi transportado para as instalações da Polícia Judiciária, no Porto.
31. O arguido B………. não sendo o impulsionador desta situação nem o titular do capital para investir na aquisição do produto estupefaciente, actuou de livre e espontânea vontade, com conhecimento de que estava a importar cocaína, e que agiu praticando todos os actos necessários à concretização das importações e desta em particular que, somente nesta última fase tiveram êxito quanto à presença de cocaína.
32. O arguido B………. entre Fevereiro de 2006 e Outubro de 2007, no N………., efectuou registos de movimentos de cheques e dinheiro no valor de € 73.145,00.
33. Tal era e é precária a sua situação financeira que, de forma alguma, ele teria capacidade para importar mercadoria do Brasil, sendo bem visível a discrepância dos valores gastos com os proveitos que retira de tais transacções, sendo o D………. o único responsável pelo pagamento de todas as despesas.
34. O arguido B………. obteve proveitos financeiros avultados coma sua participação nestas importações, realizadas por indicação de indivíduos de nacionalidade espanhola, nomeadamente do D………., e tinha conhecimento do conteúdo, características e natureza do produto e do objectivo das mesmas, ou seja, do transporte de forma dissimulada de cocaína, com destino a Espanha.
35. No final do negócio iria ainda receber dos espanhóis mais avultadas quantias em dinheiro.
36. No dia 15/11/2007, na Rua ………., nº …, .º esquerdo, em ………., no concelho de Ovar, durante uma busca à residência do arguido B………., foi-lhe apreendida uma pistola de alarme, acondicionada no bolso de um casaco, com inscrições contrafeitas, da marca STAR, modelo ……., em boas condições de funcionamento.
37. O competente exame revelou tratar-se de uma “arma transformada” em pistola de calibre 6,35 mm, com carregador vazio.
38. Foram ainda apreendidos ao arguido B………. os seguintes bens:
-um telemóvel;
-três documentos (fax, uma factura e um recibo) com referência à L………. e à importação dos dois contentores com o valor de € 2.828,19;
seis telemóveis e quatro cartões de operadoras móveis;
contrato de arrendamento do armazém sito em Santa Maria da feira em nome do arguido;
uma declaração que faz prova do pagamento de € 840 referentes ao arrendamento do escritório sito na Rua ………. – Ovar, com data de 25/03/2006;
vários recibos referentes a despesas ocorridas no Brasil em nome do arguido B……….;
duas folhas do N………. referente ao registo de movimentos de cheques e dinheiro, entre Fevereiro de 2006 e Outubro de 2007, no valor total de € 73.145;
cinco fotografias das portas em madeira importadas no início do ano de 2007;
uma ordem de pagamento do O………., da conta titulada por “F……….”, no valor de € 6.000 a favor da firma “G……….”, em 30/11/2006;
facturas e recibos de despesas efectuadas com alojamento e Rent-a-Car no Brasil, entre outras;
documentos vários e papéis com anotações manuscritas de números de contacto e contas;
veículo da marca VW, modelo ………., de cor azul, matrícula …..HD, contendo no seu interior um cartão da operadora brasileira …….;
seis cheques bancários titulados pelo arguido e passados ao portador no valor total de € 75.500;
cinco talões de depósito em numerário e em cheque na conta do arguido no valor total de € 13.250, ocorridos no decurso do ano de 2007;
nove facturas da firma “G……….” referentes à importação de 400 portas de madeira;
quatro talões de depósito no valor total de € 750 à ordem de P………., folha do arguido;
um talão de depósito no valor de € 100 à ordem de Q………., ex-mulher do arguido;
várias facturas e ordens de encomenda emitidas pela firma “G……….” em nome de F……….”;
uma folha do N……… referente a registo de movimentos de cheques e dinheiro, entre Fevereiro e Outubro de 2007, no valor total de € 45.573;
uma folha A4 com registo de movimentos de dinheiro;
uma anotação manuscrita do contacto telefónico na Bolívia e Colômbia de um indivíduo de nome S……….;
uma factura de energia em nome de B………., referente a morada na ………. – Brasil – armazém;
vários documentos referentes à viaturas VW ……… .
39. O arguido B………. não exerce qualquer actividade profissional remunerada desde, pelo menos, Janeiro de 2004.
40. Todos os seus proventos económicos provieram, após Janeiro de 2004, da actividade de importação de cocaína.
41. Foi com os proventos que obteve da comercialização de produtos estupefacientes que satisfez as suas necessidades quotidianas e adquiriu os bens e dinheiro que lhe foram apreendidos.
42. O arguido B………. actuou pela forma supra descrita de forma concertada com o D………., visando a importação de cocaína e a obtenção de avultada compensação monetária.
43. O arguido conhecia as características e a natureza do produto estupefaciente, de cocaína, que adquiriu, deteve e importou.
44. Sabia que a sua compra, transporte, importação, detenção ou venda em caso algum eram permitidos.
45. O arguido vivia à custa dessa actividade da qual fazia o seu modo de vida.
46. Agiu livre, deliberada e conscientemente, conhecendo o carácter ilícito e proibido das suas condutas.
47. O processo educativo do B………. decorreu no agregado familiar de origem, constituído pelos pais e cinco irmãos, numa dinâmica familiar equilibrada, assente em valores tradicionais.
48. O pai garantia a subsistência do agregado através do desempenho da sua actividade laboral, enquanto a mãe assumia a organização da vida doméstica bem como o processo educativo dos filhos.
49. A sua formação escolar decorreu dentro da normalidade até completar o equivalente ao 12º ano, embora o tenha feito em regime nocturno, e concluiu um curso profissional de contabilidade.
50. Durante a frequência escolar e desde os 8 anos, durante as férias, o arguido B………. já ajudava o pai na carpintaria de que este era proprietário.
51. Trabalhou regularmente naquela área, até que na década de 80 se estabeleceu por conta própria.
52. Findos os 15 anos, problemas na sociedade estiveram na origem do encerramento da empresa.
53. Seguiu-se um negócio na construção civil, também em sociedade, que não resultou, acabando esta por se dissolver.
54. Em 1994 emigrou para o Brasil, onde se dedicou a um negócio de madeiras e mineração (extracção de ouro, diamantes, ferro e cobre) com outros sócios.
55. Aos 29 anos, o arguido casou-se, nascendo três descendentes na constância desse relacionamento, que foi conturbado pela má gestão que o arguido fazia dos seus negócios e pelos consequentes problemas financeiros.
56. O casal acabou por se divorciar em 1996, numa estratégia defensiva dos bens dos cônjuges e descendentes, mas sempre se mantiveram afectivamente próximos.
57. O B………. permaneceu emigrado no Brasil até sensivelmente ao ano de 2000, altura em que regressou a Portugal e reintegrou o agregado do ex-cônjuge, do qual faziam parte as duas filhas.
58. Entre 2004 e 2007, período a que se reportam os factos deste processo, o B………. residia entre Portugal e o Brasil, onde se deslocava com frequência.
59. As relações interpessoais estabelecidas resumiam-se quase em exclusivo às que se relacionavam com os contextos em que se movimentava com maior frequência- o familiar e o profissional.
60. No estabelecimento prisional da Polícia Judiciária, onde se adaptou sem problemas, o B………. tem preconizado um comportamento em conformidade com as regras da instituição prisional, não havendo registo de qualquer infracção.
61. Tem recebido o apoio quer dos irmãos, quer das filhas e ex-cônjuge, concretizado nas visitas regulares no actual estado privativo de liberdade.
62. No futuro, os projectos do arguido assentam no regresso ao seu agregado constituído e no retomar dos seus negócios no ramo das madeiras e mineração.
63. A actual situação jurídico-penal em que o B………. se encontra é sentida com grande penosidade pelo próprio, quer pelo afastamento da sua família, quer pela situação de reclusão em si e pelas escassas actividades de ocupação existentes no contexto prisional, apesar de se encontrar responsável pelo sector da biblioteca.
64. Pelos seus familiares foi encarada com surpresa, uma vez que nunca identificaram indicadores na conduta do arguido que pudessem ser conducentes à actual situação.
E foi dado como não provado que (transcrição)
-os arguidos tenham actuado em conjunto e com mais três indivíduos relacionados com uma rede de tráfico de estupefacientes que tem o seu núcleo no norte de Espanha;
-os arguidos tenham participado com eles num plano para importarem cocaína do Brasil;
-o arguido H………., desde Maio de 2004 até à data da detenção do B………., em 15/11/2007, tenha estabelecido com ele um plano, junto com mais três indivíduos relacionados com uma rede de tráfico de estupefacientes que tem o seu núcleo no norte de Espanha e da qual foi também intermediário um cidadão de nacionalidade espanhola de nome D………., para importarem cocaína do Brasil;
-os arguidos tivessem intenção de importar cocaína de Marrocos e da Venezuela;
-tenha ficado acordado entre o B………. e o H………. arrendar um armazém, um apartamento para instalar os espanhóis, um espaço onde funcionaria o escritório, com vista a estabelecerem contactos, e que tenham adquirido um fax para efectuarem encomendas e receberem as respectivas facturas;
-tenha ficado ainda combinado que o arguido H………. trataria do arrendamento dos espaços e da compra do fax;
-competisse ao H………. fazer as reservas das viagens para o Brasil, principal escolha estabelecida para a importação que se propunham fazer;
-de acordo com esse plano, de forma concertada com o D………. e mais dois espanhóis que não foi possível identificar, tenha o H………. estabelecido contactos com os mesmos ao longo destes três anos, sempre tendo em vista a importação de droga;
-para o efeito, o arguido H………. tenha participado no arrendamento do armazém, na compra do fax, no arrendamento da moradia para instalar os espanhóis quando a importação se viesse a a concretizar, e tenha feito várias viagens ao Brasil com o intuito de enviar droga;
-o regresso do B………. ao Brasil, em finais de Agosto de 2007, tenha sido feito de acordo com o plano estabelecido entre ele e o H………. para definitivamente proceder à remessa da cocaína.
Conhecendo:
Do recurso do despacho que, em 27/11/2008, decidiu que a falta de notificação ao arguido do despacho que declarou perdidas a favor do Estado as portas apreendidas constitui mera irregularidade, que se sanou com a notificação ao arguido da acusação:
Não está em causa que a notificação da decisão de perdimento para o Estado das portas apreendidas ao arguido tinha de ser-lhe notificada. A questão que se coloca é a da classificação dessa omissão e das suas consequências. A decisão recorrida entende que não passa de irregularidade, com o regime do artº 123º, nº 1, do CPP, a qual por isso, não tendo sido arguida pelo recorrente nos 3 dias seguintes à notificação que lhe foi feita da acusação, estaria sanada. O recorrente, não classificando o vício, defende que não está sanado.
Como estabelece o artº 118º, nºs 1 e 2, do mesmo código, «a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei», sendo que quando «a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular».
A falta de notificação de uma decisão como a que aqui está em causa não está prevista como nulidade, pelo que só pode constituir irregularidade, a tratar nos termos do artº 123º.
Fora do caso do nº 2, que aqui se não verifica, pois não foi praticado qualquer acto que possa considerar-se afectado pelo vício, as irregularidades se ocorrerem em acto a que os interessados não assistam, como aqui acontece, têm de ser arguidas «nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado». Mas «termo do processo» ou «acto nele praticado» que, num caso como este, pressuponha que os interessados tomaram ou deveriam ter tomado conhecimento da decisão que devia ter sido notificada. De outro modo, em situações deste tipo, seria o próprio direito ao recurso que ficaria em causa.
Não está claramente naquele caso a notificação da acusação, que não pressupõe o conhecimento de decisões proferidas pelo Juiz de instrução durante o inquérito que nada têm a ver com o despacho de acusação.
Mas, no caso, ocorreram actos no processo que não só pressupõem como afirmam que o recorrente tomou conhecimento do despacho a notificar.
Com efeito, o arguido, por intermédio do seu mandatário, na sessão da audiência de 13/11/2008, disse que não fora notificado do despacho em questão. Mas identificou esse despacho pela página do processo em que foi exarado. Esse facto, só por si, mostra que o arguido conhecia a existência da decisão de perdimento. Além disso, teve em seu poder, entre 17/07/2008 e 05/08/2008, uma certidão de todo o processo, já com a referida decisão. A conjugação dos dois factos impõe a conclusão de que o arguido tomou conhecimento da existência do despacho a notificar e do seu conteúdo, pelo menos no último dia do período em que teve em seu poder uma certidão de todo o processo, incluindo esse despacho, ou seja, em 05/08/2008.
Assim, a falta de notificação do despacho do juiz de instrução declarando perdidas a favor do Estado as portas apreendidas ao arguido foi sanada naquela data de 05/08/2008, contando-se daí o prazo para a impugnar.
Improcede, pois, este recurso.
Do recurso do despacho que, na sessão da audiência de 27/11/2008, indeferiu o pedido de requisição à Polícia Judiciária da ficha policial de C……… fim de ser junta ao processo:
A diligência de prova em causa não foi requerida com a apresentação da contestação, tendo-o sido já no decurso da audiência. E isso é admissível, como se prevê no artº 340º, nº 2, do CPP. Mas a produção do meio de prova requerido só deve ter lugar se o tribunal o considerar «necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa», devendo o pedido ser indeferido «se for notório que: a) as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas; b) o meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou c) o requerimento tem finalidade meramente dilatória» – nºs 1 e 4 do mesmo preceito.
Por outro lado, nos termos do artº 124º, nº 1, do CPP, os factos objecto de prova são somente os que forem «juridicamente relevantes para a existência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança».
Diz o recorrente que: a) quando foi surpreendido com o facto de a droga se encontrar na madeira que importou, logo esclareceu que a mesma só poderia ter a ver com o C………., pessoa que lhe apresentou o D………., pagava a renda e tinha a disponibilidade do armazém onde a madeira seria depositada; b) depois de detido, veio a saber das actividades do C………., dos seus antecedentes policiais e criminais e dos seus actos de colaboração com a Polícia Judiciária na zona da Guarda, onde desde 1985 é responsável pela detenção de inúmeros cidadãos, a quem arma ciladas, por tráfico de droga e de moeda; c) com a ficha policial do C………. pretendia-se demonstrar a ligação do C………. ao tipo de ilícitos que levaram à detenção do recorrente, pois dela constava um mandado de detenção, e ainda que o mesmo C………. era capaz de tramar a detenção do recorrente.
Mas a ficha policial de um qualquer cidadão é um mero instrumento de trabalho da corporação que o elaborou, um documento onde, para além dos dados de identificação do visado, se anotam informações consideradas úteis para o início ou desenvolvimento de uma investigação criminal, como referências a pretensas actividades delituosas. Não tem por isso idoneidade para provar os factos objecto dessas informações. Estas são recolhidas com base em determinadas fontes, e são estas o meio adequado a provar esses factos.
Por isso, mesmo que a ficha policial do N………. o referenciasse como ligado ao tráfico de droga, essa ligação não podia ter-se como demonstrada por esse meio. E muito menos de uma eventual ligação daquele ao tráfico se poderia concluir que a droga apreendida nas portas importadas pelo recorrente tinha apenas «a ver» com o C………. ou pôr razoavelmente em dúvida a ligação do recorrente a essa droga.
E não se vê como é que de uma ficha policial poderia resultar que a pessoa a quem diz respeito «arma ciladas, por tráfico de droga», e muito menos que foi armada uma cilada ao recorrente. Nem o recorrente o explica. Existe até alguma contradição em dizer-se, por um lado, que a droga vinda com as portas importadas teria apenas «a ver» com o C………. que se dedica ao tráfico de droga, e, por outro, que a imputação da importação da droga ao recorrente é fruto de uma cilada armada pelo C………., enquanto colaborador da Polícia Judiciária.
Conclui-se, assim, que a ficha policial do C………. é um meio de prova inadequado para provar que o recorrente não tem ligação com a droga apreendida ou para pôr razoavelmente em dúvida essa ligação, não merecendo por isso censura a decisão recorrida.
Do recurso do acórdão final:
Em relação à decisão proferida sobre matéria de facto, as discordâncias do recorrente referem-se apenas à parte do tráfico de droga imputado.
Nessa parte, defende que
-há pontos de facto incorrectamente julgados;
-o acórdão é nulo por falta do exame crítico das provas;
-parte do depoimento de uma testemunha é indirecto, parte essa que, por imposição do artº 129º do CPP, deve ser desconsiderada.
Sobre esta última matéria, diz o recorrente que «na boca da testemunha E………. são colocadas afirmações de brasileiros não identificados, o que «é objectivamente proibido por lei», razão pela qual tem «a decisão recorrida de ser expurgada de tal parte da fundamentação», como impõe o artº 129º do CPP.
A decisão recorrida faz um resumo do depoimento desse E………. ao longo de mais de 5 páginas (de fls. 15 a 21 do acórdão recorrido), sendo que o recorrente não identifica quais as partes desse depoimento que, em seu entender, contêm «afirmações de brasileiros não identificados». Segundo esse resumo, a testemunha afirmou que (elementos da Polícia Judiciária) «foram ao Brasil seguir o percurso do contentor», tendo acompanhado «a polícia federal nas investigações». E que
a) foram à firma “G……….” e constataram que as portas foram encomendadas pelo B………. a essa firma, tendo-as esta levado para um armazém que o arguido tinha no Brasil;
b) nas buscas que fizeram ao armazém do arguido viram ali, além do mais, uma máquina de cintar, que havia sido emprestada ao B………. pela “G……….”;
c) investigaram também a actividade do B………. no Brasil, que estava no Hotel ………. «não fazia nada», tendo lá dois amigos;
d) ao que se apurou, o B……….. tinha um armazém na região de ………., tendo feito um total de 4 importações de matéria-prima entre os anos de 2004 e 2007, matéria-prima essa de fraca qualidade, segundo a empresa “G……….”;
e) segundo apuraram, a madeira despachada era “refugo”, era madeira que ninguém compra, e foi transportada para o armazém do arguido pelos funcionários da “G……….”;
f) fizeram uma «investigação “a posteriori” da madeira que foi apreendida»; foram ao Brasil saber da proveniência da madeira apreendida, tendo-lhes sido explicado pelos funcionários da “G……….” o trajecto dessa madeira.
Das passagens do depoimento da testemunha E………. usadas na fundamentação da decisão da matéria de facto são apenas estas as que poderão ser visadas na alegação do recorrente, visto as restantes serem inequivocamente alheias a este assunto.
Mas destas afirmações da testemunha apenas se pode dizer que constitui depoimento indirecto a de que os funcionários da “G……….” lhe «explicaram» que transportaram a madeira para o armazém. Na verdade, a afirmação de que «constataram» na “G……….” que as portas haviam sido encomendadas a essa firma não significa necessariamente que alguém tenha informado os elementos da Polícia Judiciária sobre isso; podem ter verificado o facto através de documentação. As afirmações de que a máquina de cintar que viram no armazém do arguido havia sido emprestada pela “G……….” e que no Brasil ele «não fazia nada» podem ter sido conclusões a que a testemunha chegou por qualquer razão, e não necessariamente fruto do que ouviu dizer a outrem. O mesmo acontece em relação às afirmações de que o recorrente tinha um armazém na região de ………. e fez um total de 4 importações de madeira, podendo mesmo resultar da análise de documentos. E a afirmação de que a madeira despachada era de fraca qualidade pode ter resultado da simples constatação da testemunha.
Aquela primeira afirmação é que não pode servir como meio de prova, nos termos do nº 1 do artº 129º, visto que as pessoas a quem a testemunha ouviu dizer não foram chamadas a depor, sem que se demonstre que isso não era possível «por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas», até porque não foram identificadas. Só nestas três típicas situações, a lei se satisfaz com um contraditório mitigado.
Se o acórdão recorrido não enfermasse de outro vício, a consequência a tirar seria a de expurgar a fundamentação da referida afirmação. Como aquela decisão irá ser declarada inválida, por ocorrência de uma nulidade, a consequência do vício é a de na futura decisão não pode fazer-se uso da mesma afirmação.
Vejamos agora a alegação da falta do exame crítico das provas.
Nos termos do artº 374º, nº 4, do CPP, a fundamentação da sentença «consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Esta norma não se satisfaz, no que se refere aos meios de prova em que se baseou a decisão proferida sobre matéria de facto, com a sua enumeração. Exige-se o seu exame crítico, com indicação dos motivos pelos quais foram valorados no sentido em que o foram, ou seja, as razões que estão na base da convicção formada, de modo a permitir avaliar se o processo de formação dessa convicção obedeceu às regras da lógica e da experiência e está de acordo com os conhecimentos científicos.
Já no âmbito da versão do nº 2 do artº 374º do CPP anterior à da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, onde não constava expressamente a actual exigência do «exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal», Germano Marques da Silva afirmava ser unânime o entendimento da doutrina no sentido de que «esta exigência de fundamentação (...) não se satisfaz com a mera enumeração dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento, nem sequer daqueles que serviram para fundamentar a decisão que fez vencimento» (Curso de Processo Penal, III, 1994, página 289).
Mais explícito, Marques Ferreira, no âmbito da mesma versão da norma, escreveu:
«Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (...) nem os meios de prova (...), mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência» (Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal, 1991, páginas 229-230).
No mesmo sentido vem decidindo o Tribunal Constitucional, por exemplo, nos acórdãos nºs 172/94, DR, II série, de 19/07/1994, onde se escreveu que «a decisão sobre matéria de facto tem de estar substancialmente fundamentada ou motivada – não através de uma mera indicação ou arrolamento dos meios probatórios, mas de uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto como provado ou não provado», e 680/98, DR, II série, de 05/03/1999, que julgou inconstitucional a norma do nº 2 do artº 374º «na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância».
Na decisão recorrida enumeram-se os factos provados e não provados e diz-se que «a prova dos factos dados como provados constantes da acusação resultou desde logo» dos depoimentos de 11 testemunhas, que se identificam e de cujo depoimento se faz um resumo. Diz-se em seguida que o tribunal se serviu ainda, «para dar como provada a matéria de facto constante da acusação, da restante prova produzida nos autos», enumerando-se a propósito as apreensões feitas, com identificação do seu objecto e da página do processo onde se encontra o seu registo, vigilâncias, com indicação de cada um dos episódios verificados, transcrições de conversações telefónicas em que o recorrente foi interveniente, umas com menção de algum do respectivo conteúdo e outras apenas com indicação dos números de sessão e das páginas do processo onde se encontram o auto de gravação respectivo e as ordens de transcrição e validação, dados colhidos de informação bancária e apreensão de conta, informações fiscais, relatórios periciais, autos de exame e guias de depósito e outros anexos, com indicação da respectiva página no processo.
E fica-se por aí. Não se faz o mínimo esforço de explicitação das razões pelas quais se decidiu como decidiu. Enumeram-se os meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, indicando-se o sentido da maior parte deles, mas não se faz o menor relacionamento entre os factos dados como provados (só esses estão em discussão) e os meios de prova descritos, individualmente ou por grupos, de modo a perceber-se, pelo menos, quais as provas em que se baseou a decisão de dar como provado cada um dos factos ou cada grupo de factos. Por outras palavras, devendo a fundamentação ser uma operação ao mesmo tempo material e intelectual; de descrição, por um lado, e de explicação, por outro, a decisão recorrida ficou-se pelo lado material, descritivo, de pura assentada.
E, se em alguns casos se pode adivinhar quais os meios de prova em que a decisão se baseia (e a fundamentação há-de ser esclarecedora, não podendo colocar o tribunal de recurso e os destinatários da decisão na situação de terem de adivinhar as razões pelas quais se decidiu assim), noutros nem isso.
Por exemplo, em que provas se baseou a decisão de dar como provado que «no início do ano de 2007, o arguido B………. procedeu a uma importação de um contentor com derivados de madeira procedente do Brasil e em nome da firma “F……….”, que serviu de “teste de rota”» (facto descrito sob o nº 19)? Dos meios de prova arrolados na decisão recorrida, apenas no depoimento da testemunha E………. se faz referência a uma importação de contentores com madeira do Brasil, destinada a fazer o “teste de rota”. Mas a testemunha afirmou ter feito a propósito dessa importação a informação de serviço de fls. 55. E essa informação de serviço encontra-se datada de 15/06/2004. A decisão de considerar provado este facto não se terá, pois, baseado neste meio de prova. Em qual ou quais então se fundou? Não se sabe.
E, se este facto pode ser considerado de menor relevância, a incerteza verifica-se em relação a outros.
Assim, que meios de prova levaram o tribunal de 1ª instância a ter como provado que o arguido fez mais que uma importação de droga do Brasil (factos nºs 31 e 34), se objectivamente apenas foi estabelecida a sua ligação à dos contentores chegados ao porto de Leixões em 15/11/2007, num dos quais estava acondicionada a cocaína apreendida?
Terá sido o depoimento da testemunha E……….? Mas, se foi, a incerteza mantém-se, pois diz-se que este afirmou ter o recorrente feito «no total» 4 importações de madeira, entre 2004 e 2007, mas não se explica como a testemunha chegou a essa conclusão, visto que se faz preceder essa afirmação da expressão: «segundo se apurou». Tem de saber-se de que modo a testemunha apurou o facto afirmado, para aquilatar da razoabilidade da sua conclusão ou até mesmo da regularidade dos meios que usou para ficar na situação de assim poder concluir.
E na fundamentação da decisão de facto referem-se outras afirmações desta testemunha que coincidem com factos dados como provados e estão na mesma situação. Estão entre elas as seguintes:
«investigaram também a actividade do B……….o no Brasil», onde «estava no hotel “……….” e não fazia nada»;
«segundo se apurou, o B………. tinha um armazém na região de ………. – ……..»;
«segundo apuraram, a madeira despachada era “refugo”; ninguém compra essa madeira».
Para além disso, e mais importante, não se explica na decisão recorrida como se chegou à conclusão de que a cocaína encontrada num dos atados de portas chegados ao porto de ………. em 15/11/2007 foi ali colocada pelo recorrente, no Brasil. Foi porque o arguido viajou para o Brasil em finais de Agosto de 2007, tratou da importação dos contentores e pagou o frete respectivo? Se foram essas razões para dar o facto como provado, havia que dizê-lo, em ordem a permitir ao tribunal de recurso avaliar da bondade da dedução.
Do mesmo modo, não se conhecem as razões pelas quais se deu como provado que o recorrente fazia modo de vida da actividade de importação de droga do Brasil. Foi com base no depoimento da referida testemunha E………., que a decisão recorrida diz haver afirmado que «das investigações que fez concluiu que o mesmo não exerce qualquer actividade desde 2004»? Foi a partir da informação da administração fiscal de que o recorrente não declara rendimentos sujeitos a IRS desde o ano de 2005? Foi da conjugação de ambas? Não se sabe. Até porque aquela testemunha afirmou um total de 4 importações entre 2004 e 2007, sendo duas delas sem droga.
Conclui-se, pois, pelo incumprimento do dever de fundamentação da decisão proferida sobre matéria de facto, previsto no artº 374º, nº 2, vício que configura a nulidade a que alude o artº 379º, nº 1, alínea a), implicando, nos termos do artº 122º, nºs 1 e 2, todos do CPP, a invalidade do acórdão recorrido, que deve ser repetido, com observância do estabelecido naquela primeira norma.
Esta solução prejudica o conhecimento das restantes questões colocadas pelo recorrente, mesmo a referente à pena a aplicar pelo crime de detenção de arma proibida, por não ser irrelevante à sua determinação a decisão que vier a ser proferida em relação à imputada actividade de tráfico.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em
-considerar depoimento indirecto a afirmação da testemunha E………. de que «pelos funcionários da “G……….” foi-lhes explicado o trajecto madeira», a qual por isso não pode ser usada como meio de prova na fundamentação da futura decisão;
-declarar a invalidade do acórdão recorrido, por verificação da nulidade prevista no artº 379º, nº 1, alínea a), do CPP, acórdão esse que deve ser repetido, com suprimento desse vício.
Sem custas.
Porto, 15/07/2009
Manuel Joaquim Braz
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima