Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 628/14.1TDPRT.P1 |  |
CASO JULGADO
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
IRREGULARIDADE
II - Tal falta constitui uma nulidade sanável e dependente de arguição.
III - Ao proferir um despacho de não pronúncia o juiz profere uma decisão de mérito que tem força vinculativa não só dentro do processo em que foi proferida como fora dele, constituindo caso julgado res iudicata e só mediante recurso de revisão poderá ser reaberta a discussão sobre tais factos.
IV - A falta ou insuficiente fundamentação (analise crítica e discussão dos indícios probatórios) do despacho de não pronúncia constitui irregularidade.
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto
I – Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 628/14.1 TDPRT, corre termos pela Instância Central, 1.ª Secção de Instrução Criminal (J5), da Comarca de Aveiro, B…, devidamente identificado nos autos, que requereu e foi admitida a intervir como assistente (despacho de admissão a fls. 60), não se conformando com o despacho de arquivamento (despacho a fls. 110 e segs.) com que o Ministério Público encerrou a fase de inquérito, requereu a abertura de instrução (requerimento a fls. 130 e segs.), no termo da qual foi proferida decisão instrutória de não pronúncia (fls. 395 e segs.) dos arguidos C… e D….Ainda irresignado, o assistente recorreu dessa decisão para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que “condensou” nas seguintes conclusões (em transcrição integral):
I – “O recorrido D… contactou o recorrente propondo-lhe a cessão da sua posição contratual num contrato promessa que tinha celebrado com a sociedade E…, L.da”, relativo à fracção autónoma designada pela letra «F» do prédio em regime de propriedade horizontal, sito na Rua …, …, Matosinhos.
II - Foi elaborado com data de 8-7-2012 e assinado pelos dois recorridos, mas nunca se concretizou.
III - Mais tarde os recorridos propuseram ao Recorrente a celebração de um contrato- promessa entre a sociedade E…, Lda, de que o C… era o único gerente, relativo não só à fracção autónoma designada pela letra "F", mas também à fracção autónoma do mesmo prédio, designada pela letra "J", livres de ónus ou encargos e já com data anterior a 8-7-2012.
IV - O recorrente aceitou prometer comprar tais fracções autónomas àquela sociedade, tendo-lhe sido apresentado o texto constante do doc. n° 1 junto com a participação inicial.
V - A formalização do acordo e a assinatura desse contrato foram concretizados no princípio do mês de Março de 2013.
VI - No entanto, no contrato-promessa totalmente elaborado pelos recorridos e apresentado ao recorrente foi aposta por aqueles, contra a verdade, a data de 5 de Abril de 2012.
VII - Tal inverdade resulta evidente do confronto do teor desse contrato-promessa com o teor dos documentos 3, 4 e 5, juntos com a participação inicial, onde o recorrido D… afirma que recebeu os cheques correspondentes ao sinal do contrato promessa no dia 10-03-2013.
VIII - Na altura foi dito pelos recorridos ao recorrente que aquelas fracções autónomas tinham sido previamente objecto de contrato-promessa entre eles, pelo que o sinal seria entregue ao D… e não à promitente-vendedora.
IX - Promitente vendedora que declarou na cláusula 3.ª do contrato-promessa ter recebido, a título de sinal, a quantia de 75.000,00 €, correspondente à soma dos três aludidos cheques dos documentos n°s 3,4 e 5, e que da mesma deu quitação.
X - A promitente vendedora mais declarou na cláusula 1a, sem reservas, que era dona e legitima possuidora das fracções autónomas que prometeu vender, livre de ónus e encargos - clausula 2a.
XI - Ora, nessa data de Março de 2013 a sociedade E…, Lda, já não era dona das fracções prometidas vender ao recorrente, facto que omitiu ao recorrente.
XII - E os recorridos C… e D… bem sabiam desse facto, tendo proposto a celebração de um contrato-promessa ao recorrente, sabendo "ab initio" que não seria passível de ser concretizado.
XIII - Tendo recebido do recorrente, pelo menos, a quantia de vinte e cinco mil euros em troca de um contrato-promessa que não iriam cumprir, conformando-se e pretendendo desse modo prejudicar e afectar o património do recorrente nessa mesma medida.
XIV - Objectivo que se estenderia a mais cinquenta mil euros, caso o recorrente não tivesse sabido a tempo daquela falsidade por eles declarada no contrato-promessa.
XV - Inquiridos nesse acto de outorga do contrato-promessa sobre a razão do desfasamento entre as datas da efectiva celebração do negócio e a constante do contrato-promessa destes autos, deram uma justificação ao recorrente, ou seja, que a mesma estaria relacionada com a data da celebração do contrato-promessa entre os recorridos.
XVI - Rematando de imediato que o recorrente até poderia beneficiar desse facto fazendo a escritura quase de imediato, face ao consignado na alínea c) da clausula 3a.
XVII - E porque esse era de facto o seu desejo, nada mais objectou, acreditando na afirmação dos recorridos.
XVIII - Quando ouvido nestes autos, objectou o recorrido C…, contra a verdade que celebrou o contrato-promessa em 05-04-2012 e, que, de qualquer maneira, não sabia da aquisição pelo Banco F…, S.A., das fracções autónomas, por nunca ter sido citado ou notificado dos actos de execução que conduziram à venda judicial daquelas ao "F…".
XIX - Da audição da senhora solicitadora de execução, no âmbito do processo, onde decorreu a venda, com o n° 3200/06.6TBPRD, resulta de forma inequívoca que aquela cumpriu todas as notificações que eram devidas, comunicando à sociedade E…, os diversos actos, desde a penhora até à venda, efectuada em Outubro de 2012.
XX - O gerente da sociedade E… e D… sabiam da venda e, por isso, tendo assinado o contrato promessa em 10-03-2013 apuseram a data de 5-4-2012, só para darem a entender que tal contrato tinha sido celebrado antes da venda.
XXI - E entregaram as chaves das referidas fracções ao recorrente.
XXII - O C… em representação da E…, Lda, não tinha intenção de vender fosse o que fosse ao recorrente e muito menos pelo preço global de cento e quinze mil euros aquelas duas fracções autónomas.
XXIII - Fracções autónomas que foram adjudicadas em hasta pública ao F… pelo preço global de 169.874,93 euros.
XXIV - Deste modo, ocultaram os recorridos ao recorrente o facto de o F… ser o proprietário ou, na sua versão o valor das hipotecas e das penhoras e, em consequência a indisponibilidade da E…, Lda, para vender, prometer vender e entregar as chaves ao recorrente das referidas fracções autónomas.
XXV - Os recorridos, ao proporem e concluírem o contrato-promessa com o recorrente estavam obrigados a informá-lo, pelo menos, dessas penhoras e hipotecas pendentes, se tivermos em conta a data de 05-04-2012, que excediam o valor de quinhentos mil euros.
XXVI - Já que bem sabiam que, se informassem o recorrente da adjudicação das fracções autónomas ou só do valor superior a 500.000,00 euros das hipotecas e das penhoras, no âmbito da execução, nem sequer contrato-promessa teria sido celebrado, por a tanto, se recusar obviamente o recorrente.
XXVII - Foi pois a astúcia, o engano dos recorridos ao afirmar contra a verdade que a sociedade E…, Lda era a proprietária das fracções autónomas, bem como a ausência de informação dos ónus ou encargos, que levou ao erro do recorrente e, por causa deste erro, a entregar aos recorridos vinte e cinco mil euros, tendo um prejuízo desse montante.
XXVIII - Não relevando o facto de o recorrente ter agido ingenuamente, pela circunstância de não ter ido saber à Conservatória quais os ónus ou encargos pendentes.
XXIX - Não ocorreu, no caso concreto, só um dolo subsequente, já que ele é precedente ou, pelo menos, contemporâneo da celebração do contrato promessa.
XXX - Indicia-se, assim, um crime de burla e não apenas um ilícito civil, pelo que os arguidos devem ser submetidos a julgamento nos termos da acusação formulada com o requerimento de instrução.
XXXI - A decisão recorrida violou, entre outros, o disposto nos artigos 217° e 218° do Código Penal”.
*
Admitido o recurso (despacho a fls. 434) e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, apenas, o Ministério Público apresentou resposta à respectiva motivação, concluindo que o despacho recorrido não violou qualquer norma legal, pelo que deve ser confirmado.*
Subiram os autos ao tribunal de recurso e, já nesta instância, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que, divergindo da posição do Ministério Público na 1.ª instância, manifesta o entendimento de que a decisão recorrida está afectada de irregularidade, que é de conhecimento oficioso por afectar o valor do acto praticado (artigo 123.º, n.º 2, do CPP), pois que não enuncia quais os factos tidos por indiciados e não indiciados, pelo que “não é possível fazer incidir qualquer apreciação/juízo crítico sobre o mérito do despacho de não pronúncia proferido, afectando, por isso, a validade da própria decisão recorrida”.*
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, mas não foi apresentada qualquer resposta.*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.II - Fundamentação
O assistente pretende que os arguidos sejam pronunciados para serem submetidos a julgamento pelos factos que enuncia no requerimento de abertura de instrução (RAI) e que, na sua perspectiva, preenchem a previsão das normas incriminadoras dos artigos 217.º e 218.º, n.os 1 e 2, al. a), do Código Penal, configurando-se, assim, o crime de burla qualificada.São as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, disponível em www.dgsi.pt/jstj) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.
Isto, claro está, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso.
Tal como acontece com o encerramento do inquérito[1], normalmente, a questão central do despacho que encerra a fase de instrução é a de saber se foram recolhidos indícios suficientes (pressuposto fundamental, quer da dedução de acusação, quer da prolação de despacho de pronúncia, pois, de contrário, terá de ser arquivado o inquérito e proferido despacho de não pronúncia) da existência de crime e, na afirmativa, quem foi o seu agente e se este é punível.
Lendo a motivação do recurso, facilmente se constata que o recorrente contesta a decisão de não pronúncia porque, ao contrário do entendimento manifestado pela Sra. Juiz de instrução criminal, considera haver indícios suficientes da prática, pelos arguidos, de um crime de burla qualificada.
Daí poder dizer-se que a questão (única) a apreciar e decidir neste recurso seria a de ponderar se os indícios probatórios recolhidos nas fases preliminares do processo (inquérito e instrução) são de molde a justificar que se leve os arguidos a julgamento pelos factos descritos no RAI e com o enquadramento jurídico-penal que o assistente lhes deu.
Mas, como vimos, o Ex.mo PGA veio afirmar a irregularidade do despacho de não pronúncia por omissão da enumeração dos factos considerados indiciados e não indiciados.
Impõe-se, pois, que comecemos por apreciar se a decisão instrutória padece de algum vício que afecte a sua validade e seja de conhecimento oficioso.
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A lei estabelece os parâmetros a que devem obedecer os actos processuais, designadamente as exigências de fundamentação dos actos decisórios.Mas as exigências do cumprimento desse dever e as consequências da sua inobservância não são as mesmas para todos os actos decisórios: existe um regime geral (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º) e para os despachos que aplicam medidas de coacção (artigo 194.º do mesmo compêndio normativo).
Importa começar por esclarecer o que parece ser um equívoco do recorrente ao afirmar que “foram julgados incorrectamente alguns pontos da matéria de facto, com influência na decisão final”.
Só pode falar-se em factos provados e não provados (que, nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, integram, necessariamente, a fundamentação da sentença) na fase de julgamento.
Nesta fase do processo está em causa, não propriamente a apreciação da prova pelo tribunal, mas sim a avaliação dos indícios probatórios recolhidos que permitirá formular um juízo de (in)suficiência desses indícios, tendo em vista a decisão de levar, ou não, o caso a julgamento.
Se da decisão instrutória (que conheça de mérito) hão-de constar os factos considerados suficientemente indiciados e aqueles em relação aos quais não existem indícios suficientes, eis a questão que agora importa abordar.
Como, facilmente, se alcança da sua leitura, a decisão instrutória em causa omite a narração dos factos tidos por suficientemente indiciados e aqueles para os quais não haveria essa indiciação.
Reúne amplo consenso o entendimento de que a decisão instrutória, seja de pronúncia ou de não pronúncia, tem de enunciar os factos considerados suficientemente indiciados e aqueles em relação aos quais não se recolheu prova indiciária bastante.
A decisão instrutória, de pronúncia ou de não pronúncia, tem de ser fundamentada, exigência que decorre, não do art.º 374.º (directamente aplicável, apenas, às sentenças), mas do dever genérico de fundamentação dos actos decisórios previsto no art.º 97.º, n.º 5, do Cód. Proc. Penal. E se é certo que com a exigência de especificação no acto decisório dos “motivos de facto e de direito da decisão” não se pretende aludir à enunciação de factos, no que tange à decisão instrutória, aquela disposição normativa tem de ser conjugada com o artigo 308.º, cujo n.º 2 manda correspondentemente aplicar ao despacho referido no número anterior (que estabelece o critério orientador para o juiz proferir despacho de pronúncia ou de não pronúncia) o disposto nos números 2, 3 e 4 do artigo 283.º do CPP. Ora, o n.º 3 deste preceito comina a nulidade para o despacho de acusação que não contenha “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”.
Essa exigência de narração dos factos considerados suficientemente indiciados e os não indiciados não se satisfaz com a mera remissão para uma peça do processo[2] ou com a utilização de fórmulas genéricas (cfr. acórdãos do STJ de 16.01.1997, CJ/Acs. STJ, V, T. I, 202, e de 26.05.1999, Proc. n.º 98P1488). Tal como não cumpre a determinação legal de enumeração dos factos a sentença em que se diz, por exemplo, que se provaram (ou não se provaram) os factos da acusação (ou da pronúncia), também assim é quando no despacho de não pronúncia se afirma, p. ex., “considero que não se indicia a prática, pelo arguido, de factos susceptíveis de integrar o preenchimento da tipicidade objectiva e subjectiva do crime que o assistente lhe imputa” ou, como na decisão recorrida “Da análise da prova constante dos autos e tida em conta nesta fase processual não foram demonstrados os factos indicados no requerimento de abertura de instrução” (nenhum deles?).
Mas não é pacífico na jurisprudência este entendimento sobre o conteúdo do despacho de não pronúncia.
Divergem da orientação que tem prevalecido na jurisprudência (e recolhe os favores da doutrina), entre outros, os seguintes arestos (todos acessíveis em www.dgsi.pt):
- acórdão da Relação de Guimarães, de 17/12/2013 17/12/2013 (processo n.º 74/12TAVLN.G1), relatado pela Desembargadora Ana Teixeira da Silva;
- acórdão da Relação de Coimbra de 3/07/2013 (processo n.º 1450/11.2TACBR.C1), relatado pelo Desembargador Abílio Ramalho;
- acórdãos[3] de 29/05/2013 (processo 15847/09.4TDPRT.P1), de 05/01/2011 (processo 599/07.0TAOAZ.P1) e de 29/05/2013 (processo 15847/09.4TDPRT.P1) da Relação do Porto, todos relatados pelo Desembargador Joaquim Gomes.
No primeiro, apesar de se reconhecer que “proceder a semelhante elenco factual seria seguramente a melhor técnica de elaboração de um despacho de não pronúncia – até sob a égide do rigor, objectividade e transparência”, acaba por concluir-se que “nada na lei exige que contenha semelhante descrição de factos «indiciados» e «não indiciados»”, conclusão que é assim justificada: “Afigura-se que a remissão feita no nº2 do artº 308º do CPP para o nº 3 do artº 283º do CPP (o qual estabelece os requisitos da acusação, “sob pena de nulidade”) só pode respeitar ao despacho de pronúncia (e não ao despacho de não pronúncia, como bem se compreende face ao teor de várias das alíneas, por exemplo, a) a f), do nº3 do artº 283.º, que não fariam qualquer sentido num despacho de não pronúncia.)”.
No segundo, considerou-se que satisfaz o dever de fundamentação previsto no n.º 5 do art.º 97.º do Cód. Proc. Penal o despacho de não pronúncia que “deixar revelar, pelo respetivo teor, de modo objetivo e comummente percetível, a respeitante linha de raciocínio lógico-argumentativo e a própria razoabilidade jurídica”, não se impondo a indicação dos factos indiciados e os não indiciados.
Nos referidos acórdãos desta Relação (do Porto), defende-se que “o despacho de não pronúncia exige apenas a fundamentação prevista no nº 4 do art. 97º do Código de Processo Penal, não tendo, designadamente, que conter a descrição de quaisquer factos”, asserção que é assim fundamentada:
“…apenas se quis revestir a decisão instrutória de nulidade quando esta for de pronúncia, como já referimos, e apenas em duas situações tipo expressamente tabeladas: a) quando represente uma alteração substancial dos factos descritos na acusação pública ou no requerimento para abertura da instrução conducente à pronúncia – excluiu-se a alteração não substancial (309.º) e aqui diverge-se da regulamentação específica da nulidade das sentenças; b) quando não se respeite o registo legal descritivo da acusação (283.º, n.º 3, mediante remissão do art. 308.º, n.º 2).
A ser assim, não podemos estender o rigor descritivo da (in)validade da decisão de pronúncia ao despacho de não pronúncia, porquanto o segmento normativo do artigo 283.º, n.º 3 é privativo da regulação daquele libelo, já que o seu proémio apenas menciona que “A acusação contém, sob pena de nulidade:”, não estando o despacho de arquivamento do inquérito, como se pode constatar da previsão do artigo 277.º, sujeito à mesma rigidez narrativa”.
Argumentar que a remissão feita no n.º 2 do art.º 308.º do CPP para o n.º 3 do art.º 283.º da mesma Codificação é, apenas, para o despacho de pronúncia porque as várias alíneas daquele n.º 3 não fariam qualquer sentido num despacho de não pronúncia só pode resultar de uma leitura menos atenta dos preceitos legais pertinentes.
O n.º 2 do artigo 308.º não manda aplicar, taxativamente e em globo, ao despacho de pronúncia ou de não pronúncia o disposto no n.º 3 do artigo 283.º, pois o advérbio “correspondentemente” ali empregue há-de ter algum sentido útil.
Quando não há acusação, a decisão instrutória há-de ter por referência o requerimento de abertura de instrução (a peça processual que consubstancia materialmente uma acusação e define o âmbito da vinculação temática) e, como determina o n.º 2 do artigo 287.º do CPP, sendo a instrução requerida pelo assistente, àquele requerimento são aplicáveis, apenas, as alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º e é óbvio que um despacho de não pronúncia não tem que indicar a prova a produzir.
Por outro lado, não se pode equiparar o despacho de arquivamento do inquérito ao despacho de não pronúncia (como se faz nos citados acórdãos desta Relação para se justificar a não exigência da enunciação no despacho de não pronúncia dos factos indiciados e não indiciados), pois têm natureza diversa.
Como anota o Sr. Conselheiro Maia Costa (“Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 1024), tais decisões têm um tratamento legal diferente porque «o despacho de arquivamento constitui uma decisão “unilateral” do Ministério Público, que põe termo a uma fase processual caracterizada pela falta de contraditório. Pelo contrário, a decisão instrutória de não pronúncia é proferida após um debate público, contraditório e tematicamente vinculado. Por isso, a tomada de posição sobre aqueles factos pelo juiz de instrução terá de beneficiar do princípio do caso julgado, como decisão jurisdicional que é».
O traço comum que se surpreende nos arestos a que vimos aludindo é a interpretação restritiva que advogam para o n.º 2 do artigo 308.º do CPP que, ao mandar aplicar o disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 283.º “ao despacho referido no número anterior” estaria a reportar-se, apenas, ao despacho de pronúncia.
Isto apesar de o n.º 1 do artigo 308.º se referir, clara e expressamente, ao despacho de pronúncia e ao despacho de não pronúncia.
Nada permitindo afirmar que o legislador não soube exprimir adequadamente o seu pensamento e não se lobrigando qualquer razão válida para tal restrição, não pode aceitar-se uma interpretação que não tem na letra da lei qualquer correspondência verbal.
Aliás, afigura-se-nos óbvio que, se o legislador quisesse restringir aquela remissão ao despacho de pronúncia, não utilizaria aquela forma de expressão, mas diria, muito simplesmente, “É correspondentemente aplicável ao despacho de pronúncia…”.
Mas não podemos ficar-nos pelas palavras do texto norma, pois é sabido que o elemento literal é, apenas, um factor hermenêutico a ter em conta e nem sequer é decisivo na determinação do sentido da norma.
A questão fundamental (como já se aflorou ao citar o Sr. Conselheiro Maia Costa) sobre a qual importa reflectir é a da natureza do despacho de não pronúncia. Concretamente, o punctum saliens está em saber se o despacho de não pronúncia tem efeitos de caso julgado formal apenas, ou se, transitado em julgado, faz caso julgado material.
Relembremos estas noções:
Uma decisão (despacho ou sentença) transita em julgado, formando caso julgado, quando, por não ser já susceptível de alteração ou revogação mediante reclamação ou recurso ordinário (já porque não foi impugnada, já porque, tendo-o sido, se esgotaram os meios de impugnação), se tornou definitiva, esgotando-se, então, o poder jurisdicional.
Tratando-se de uma decisão de mérito, ou seja, incidindo sobre a relação material controvertida, a decisão tem força vinculativa, não só dentro do processo em que foi proferida, mas também fora dele, impondo-se aos demais tribunais e a quaisquer outras entidades, públicas ou particulares.
Diz-se, então, que a decisão produz o efeito de caso julgado material (também designado como caso julgado res judicata), o mesmo é dizer que “a conformação das situações jurídicas substantivas por ela reconhecidas como constituídas impõe-se, com referência à data da sentença, nos planos substantivo e processual” (“Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2.º, Coimbra Editora, 2001, p. 678, de José Lebre de Freitas e outros).
Se a decisão incide sobre a relação jurídico-processual (p. ex., se julga verificado um pressuposto processual ou se rejeita um meio de prova), só vale intraprocessualmente, ou seja, é vinculativa, apenas, no próprio processo em que foi proferida e para as partes e por isso a mesma matéria pode ser diversamente apreciada noutro processo ou por outro tribunal.
Temos, então, o caso julgado formal, que constitui um efeito de vinculação intraprocessual e de preclusão. Efeito este que significa que toda e qualquer decisão (incontestável ou tornada incontestável) tomada por um juiz, implica necessariamente tanto um efeito negativo, de precludir uma «reapreciação», como um efeito positivo, de vincular o juiz a que, no futuro (isto é, no decurso do processo), se conforme com a decisão anteriormente tomada.
Volvendo ao caso concreto, a entender-se que o despacho de não pronúncia tem força vinculativa de caso julgado material, então isso implica, necessariamente, a definição de um objecto (de um “tema”) de não pronúncia, que não possa ser renovado. Ou seja, o despacho de não pronúncia tem de especificar, pelo menos, os factos considerados não suficientemente indiciados.
Como se sublinha no acórdão da Relação de Guimarães de 13.01.2003 (Des. Heitor Gonçalves), disponível em www.dgsi.pt, a importância da fixação da temática factual é fundamental “para a determinação dos efeitos do caso julgado da decisão final de não pronúncia, quando esta assenta na não verificação dos pressupostos materiais de punibilidade do arguido” (também assim, acórdão desta Relação de 16.12.2009, Des. Francisco Marcolino, disponível no mesmo sítio).
Ora, sobre esta questão, também a doutrina e a jurisprudência se dividem.
Para o Prof. Germano Marques da Silva (“Curso de Processo Penal”, vol. III, 2.ª edição, Verbo, 182 e segs.), o despacho de não pronúncia é uma decisão meramente adjectiva, que tem, apenas, efeitos de caso julgado formal e por isso não impede a reabertura do inquérito (na jurisprudência, perfilhando este entendimento, cfr. os acórdãos do STJ, de 18.01.2006, Proc. n.º 3613/05.3.ª, e desta Relação de 14.02.2007, Proc. n.º 0646485, e de 16.01.2002).
Porém, é outro o entendimento que tem prevalecido.
Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, pág. 779), considera fundamental a narração dos factos não suficientemente indiciados porque é sobre esses factos que incide o efeito de caso julgado, razão por que “a delimitação objectiva e subjectiva rigorosa dos factos no despacho de não pronúncia constitui (…) a garantia última da segurança jurídica do arguido”.
O Sr. Conselheiro Maia Costa, em comentário ao artigo 308.º do CPP (Loc. Cit.), escreve que “o despacho de não pronúncia por insuficiência de indícios deverá fixar expressamente quais os factos considerados suficientemente indiciados. É que sobre tais factos forma-se caso julgado, em termos de ser inadmissível a reabertura do processo face à eventual descoberta de novos factos ou meios de prova, ao contrário do que acontece com o inquérito arquivado, que pode ser reaberto se forem descobertos factos novos (art. 279.º, n.º 1)”.
Vão no mesmo sentido as posições doutrinárias de Frederico Lacerda da Costa Pinto, “Direito Processual Penal”, edição AAFDL, 1998, pag. 164, e de J.M Damião da Cunha, “Ne bis in idem e exercício da acção penal”, in “Que futuro para o processo penal?”, p. 557) e, na jurisprudência, além dos citados arestos desta Relação e da Relação de Guimarães, alinha pela mesma tese o acórdão da Relação de Coimbra, de 29.10.2003 (CJ XXVIII, T. 4, 51).
Temos para nós que o juiz de instrução que, pronunciando-se sobre o objecto do processo, decide que não se indiciam suficientemente os factos em que assenta a imputação do crime ou crimes que estiverem em causa e por isso determina o arquivamento do processo (a não pronúncia), não seguindo o processo para julgamento, profere uma decisão de mérito, que tem por isso força vinculativa, não só dentro do processo em que foi proferida, mas também fora dele, constituindo caso julgado res judicata e só mediante recurso de revisão poderá ser reaberta a discussão sobre tais factos.
Daí que não nos fiquem quaisquer dúvidas de que o despacho de não pronúncia tem de especificar os factos em relação aos quais existe prova indiciária suficiente e aqueles em relação aos quais não existem indícios suficientes.
De outro modo, não se revela possível conhecer, em recurso, se foi ou não correcta a decisão de não pronunciar o arguido.
Resta, então, saber quais as consequências da omissão no despacho de não pronúncia dessa especificação.
Também quanto a este ponto, podemos constatar profundas divergências, mas cremos ser possível afirmar a existência de uma posição dominante que considera que tal omissão fere de nulidade a decisão de não pronúncia e uma tese (que julgamos minoritária) que propende para a consideração de que a falta de especificação dos factos indiciados e não indiciados constitui uma irregularidade.
Contudo, de entre os que defendem que a decisão é nula, há quem entenda que é uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso, tese que tem tido acolhimento, sobretudo, na Relação de Évora (acórdãos de 20.12.2012, 26.02.2013 e de 17.06.2014), mas também já foi perfilhada na Relação do Porto (acórdão de 17.02.2010), na Relação de Lisboa (acórdão de 07.05.2013) e na Relação de Coimbra (acórdão de 13.11.2013) e quem a considere uma nulidade sanável e, portanto, dependente de arguição (acórdãos da Relação do Porto de 17.02.2010, 27.02.2013 e de 07.07.2010, da Relação de Évora de 10.12.2009, 19.11.2013 e 22.04.2014 e da Relação de Lisboa, de 10.07.2007).
É, também, como nulidade sanável que a qualifica Paulo Pinto de Albuquerque (Op. Cit., anotação 3 ao artigo 309.º, p. 780).
Também os defensores da tese da irregularidade se dividem entre os que consideram que a insuficiência de fundamentação da decisão de não pronúncia constitui uma irregularidade sujeita ao regime geral do art. 123.º, só podendo ser conhecida mediante atempada arguição (assim, os já citados acórdãos da Relação do Porto, de 29.05.2013 e da Relação de Coimbra, de 03.07.2013) e os que afirmam ser uma irregularidade que influi no conhecimento da causa e por isso advogam o seu conhecimento oficioso, nos termos do artigo 123.º, n.º 2, do CPP, entendimento que vem sendo seguido na Relação de Guimarães, (acórdãos de 09.07.2009, 06.12.2010, 18.06.2007 e de 12.02.2007), mas também já foi adoptado no acórdão da Relação do Porto de 16.12.2009.
O aqui relator tem adoptado o entendimento expresso no seguinte trecho do acórdão desta Relação de 07.07.2010 (Des. Jorge Gonçalves):
“Ainda assim, admitimos que, quando referida a uma acusação ou ao despacho de pronúncia, tal nulidade – por omissão dos factos imputados ao arguido, pelos quais deverá responder em julgamento - seja considerada insanável, tendo em vista a lógica do sistema.
Realmente, se a falta de narração dos factos na acusação pode ser conhecida oficiosamente, levando à rejeição desta como manifestamente infundada [artigo 311.º, n.º3, alínea b)], não faria sentido que a falta de factos no despacho de pronúncia não pudesse ser objecto do mesmo tipo de conhecimento em sede de recurso.
Por outras palavras: os casos referidos no n.º 3 do artigo 311.º que se contêm nas previsões das alíneas do n.º 3 do artigo 283.º reconduzem-se a uma forma de nulidade “sui generis”, insanável e de conhecimento oficioso.
Os demais casos do n.º3 do artigo 283.º, não subsumíveis à previsão da acusação manifestamente infundada, reconduzem-se ao regime geral das nulidades sanáveis e dependentes de arguição.
Daí que, tratando-se, no caso, não de um despacho de pronúncia, mas antes de um despacho de não pronúncia, a falta de fundamentação (e omissão de pronúncia) se traduza numa nulidade que é sanável e dependente de arguição”.
Como é bem sabido, o regime geral das nulidades em processo penal está, basicamente, previsto nos artigos 118.º a 122.º do Cód. Proc. Penal e é dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os actos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1).
Fora desses casos, se for cometida alguma ilegalidade susceptível de afectar o valor do acto praticado, estaremos perante uma irregularidade (n.º 2 do citado artigo 118.º).
Nos termos do n.º 3 do art.º 283.º do Cód. Proc. Penal, a acusação tem de conter, “sob pena de nulidade”, além do mais, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”. E, como já foi abundantemente referido, tal disposição normativa é aplicável, por força da remissão feita no n.º 2 do artigo 308.º, ao despacho de não pronúncia, o qual deve especificar os factos considerados suficientemente indiciados e os não indiciados.
Sempre que a lei comine a nulidade de um acto sem que, expressamente, a qualifique como insanável, terá de ser havida como nulidade relativa (princípio da subsidiariedade da nulidade sanável).
Não temos razões para alterar a nossa posição de perfilhar este entendimento e por isso consideramos que não é de seguir a posição expressa pelo Ex.mo PGA (com o respeito que, obviamente, nos merece) de considerar a referida omissão uma irregularidade de conhecimento oficioso.
Mas os defeitos da decisão recorrida não se ficam por aí.
Na estrutura de uma decisão instrutória de não pronúncia, além da narração dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, é crucial a discussão sobre os indícios probatórios e não basta a mera adesão às razões alinhadas pelo Ministério Público para fundamentar o despacho de arquivamento[4], apesar de ao JIC, como ao MP, se exigir “um raciocínio argumentativo que possa ser entendido e reproduzido (…) pelos destinatários da decisão”[5], pois é (são) a(s) razão(ões) que lhe subjaz(em) que a tornam eficaz e compreendida (e são decisivas para a sua imposição) e não a razão da autoridade de quem a profere.
Uma das finalidades de uma adequada fundamentação das decisões judiciais é a de permitir a sua reapreciação por um tribunal superior (finalidade intraprocessual), que tem de conhecer os critérios e os juízos de valor e de racionalidade que determinaram o sentido da decisão.
A falta ou insuficiência da fundamentação da decisão (que não sentença) constitui irregularidade[6].
Voltando ao caso concreto, o que está em causa é a eventual prática de um crime de burla e é sabido que neste tipo de ilícito o iter criminis inicia-se com a actuação tendente a fazer incorrer o sujeito passivo em erro ou engano. O burlado age contra o seu património ou de terceiro devido a um falso convencimento de uma realidade.
Pode assumir as mais variadas formas o comportamento enganador: desde a simples mentira que as circunstâncias envolventes podem tornar credível para o homem médio, até às maquinações complexas e aos mais elaborados e subtis artifícios, levando a vítima a uma falsa representação da realidade.
O engano, também, se consegue com formas de actuação simples e rudimentares, desde que bastem para viciar a vontade da vítima. Tanto pode consistir em afirmações de factos falsos como na dissimulação dos verdadeiros. Pode concretizar-se na utilização de documentos falsos ou falsificados ou de qualquer comportamento em que a mentira sai reforçada por um facto exterior.
O que sempre tem de estar presente é a urdidura típica conferida por um processo astucioso.
No caso, por contrato a que foi aposta a data de 05.04.2012, a sociedade “E…, L.da”, representada pelo aqui arguido C…, prometeu vender ao aqui assistente B…, pelo preço global de €115.000,00 duas fracções autónomas de um prédio, em propriedade horizontal, sito em …, Matosinhos, livres de quaisquer ónus ou encargos.
A título de sinal e princípio de pagamento as partes estipularam que o promitente-comprador pagaria a quantia de €75.000,00 e o assistente, a esse título, pagou, efectivamente, a quantia de €25.000,00 que foi parar ao património do arguido D….
Sobre as fracções prediais prometidas vender incidiam hipotecas e penhoras, mas isso não significa que, no momento da venda prometida, elas não estivessem livres desses ónus.
Até aqui, nada permite afirmar a existência de indícios de qualquer ilícito penal.
O problema está em que há indícios claros de que o arguido C… não tinha qualquer intenção de cumprir o contrato, até porque a sociedade promitente-vendedora, de que era gerente, não tinha capacidade para satisfazer os créditos garantidos pelas hipotecas e pelas penhoras e assim expurgar aqueles ónus.
Mais ainda, há fortes indícios de que o contrato-promessa foi celebrado, não na data nele aposta (05.04.2012), mas, como afirma o assistente/recorrente, em Março de 2013, quando a propriedade das fracções prediais prometidas vender já pertencia (pelo menos, desde 08.11.2012, data da inscrição da aquisição no registo predial) ao “Banco F…, S.A.”, por lhe terem sido adjudicadas em venda efectuada no âmbito de processo de execução em que era exequente.
Configura ou não esta conduta uma actuação enganosa, adequada a viciar a vontade do assistente? O assistente teria desembolsado a quantia de €25.000,00 se soubesse que sobre as fracções prediais incidiam aqueles ónus (note-se que a boa fé negocial impunha ao arguido C… a obrigação de informar da sua existência)?
A Sra. Juiz de instrução, depois de longa e douta explanação teórica sobre o crime de burla, pronunciou-se nos seguintes termos:
“Analisada a prova dos autos e atentas as razões supra referidas, entendemos deve ser mantido o despacho de arquivamento.
Da análise da prova constante dos autos e tida em conta nesta fase processual não foram demonstrados os factos indicados no requerimento de abertura de instrução, subsistindo quanto a nós a dúvida da verificação desses indícios o que resultará como muito provável (probabilidade como já supra referimos positiva), de os arguidos, em sede de julgamento não lhes vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança.
A prova constante dos autos é assim manifestamente insuficiente para legitimar uma decisão de pronúncia”.
A que “prova constante dos autos” se refere a Sra. Juiz de instrução? Por que é “manifestamente insuficiente” para legitimar a pronúncia dos arguidos? Que raciocínio lógico levou a Sra. Juiz de instrução a concluir que “sobejam dúvidas quanto à existência de uma atuação enganosa, ardilosa, por parte dos arguidos”?
São perguntas para as quais não encontramos resposta na decisão recorrida.
Note-se que o normal na celebração de contratos-promessa de compra e venda de bens imóveis não é que o promitente-comprador, previamente, vá ao registo predial certificar-se que sobre as fracções prediais não incide qualquer ónus ou encargo.
A situação típica, normal é que as partes, sobretudo o promitente-vendedor, se comportem dentro dos parâmetros da boa fé contratual.
Falta na decisão em crise o juízo de avaliação dos indícios e o raciocínio lógico que levou àquela conclusão e, portanto, é manifestamente insuficiente a fundamentação da decisão, que está, assim, ferida de irregularidade.
Irregularidade que afecta a validade do acto e por isso deve ordenar-se oficiosamente a sua reparação.
Tendo-se concluído que a decisão instrutória está afectada de irregularidade, fica prejudicada a apreciação da questão – que no início identificámos como a questão essencial – de saber se os indícios probatórios recolhidos nas fases preliminares do processo justificam, ou não, que se leve os arguidos a julgamento pelos factos descritos no RAI.
III – Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao presente recurso, se bem que com fundamentos diversos dos invocados pelo recorrente, e, em consequência, anular a decisão instrutória recorrida, a qual será substituída por outra, seja de pronúncia ou de não pronúncia, em que se especifique os factos considerados suficientemente indiciados e os não indiciados e contenha a análise e avaliação dos indícios probatórios recolhidos nas fases preliminares do processo.Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 31.05.2017
Neto de Moura
Ana Bacelar
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[1] Nos termos do art.º 283.º do Cód. Proc. Penal, o Ministério Público deduz acusação quando tiverem sido recolhidos “indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente” e no art.º 308.º substituiu-se o termo “crime” por “pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”, expressão que corresponde à definição de crime que, “para efeitos do disposto no presente Código”, se contém no art.º 1.º do Cód. Proc. Penal.
[2] Note-se que, quando o n.º 1 do artigo 307.º prevê a possibilidade de o juiz de instrução fundamentar por remissão para a acusação ou para o requerimento de abertura de instrução, essa remissão é para “as razões de facto e de direito” que não são propriamente os factos indiciados.
[3] Que o arguido invoca na sua resposta.
[4] Mesmo quando na fase de instrução não se recolhem outros indícios probatórios, para além
[5] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Ob. Cit., 778.
[6] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Ob. Cit., 269, e Vinício Ribeiro, “Código de Processo Penal, Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 277, e jurisprudência aí citada.