Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1926/08.9PTPRT.P1 |  |
VERIFICAÇÃO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I RELATÓRIO
Na 1ª secção do 2º juízo criminal do Porto, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi submetida a julgamento o B…, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-lo, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos arts.º 292º e 69º do C. Penal, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 8,00 €, bem como na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de quatro meses e quinze dias.
Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o arguido, pugnando pela revogação da mesma e pela sua absolvição, para o que formulou as seguintes conclusões:
1º
Ao ter dado como provada a factualidade constante sob os pontos 1) desde após ingerir bebidas alcoólicas..." até "... ..-AX-.. ...", e ponto 4 da fundamentação da sentença ora recorrida sob a epígrafe "Factos provados", incorreu o tribunal a quo em erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410.º n.º2 do Código de Processo Penal, por violação dos art. 124.º, e 127.º do mesmo diploma.2.º
O depoimento prestado pelo arguido e pelas testemunhas C…, D…, e E…, não se afiguraram minimamente contraditórios entre si, antes se corroboraram mutuamente, demonstrando igualmente a veracidade do depoimento prestado pelo arguido3.º
Designadamente:1 -Que após ter embatido em outro viatura que estava estacionada em frente à …, na cidade do Porto, o mesmo entrou na estação, tendo voltado a sair com o E…, para ir tomar café em frente à estação.
2- Que nessa altura, por cortesia, pelo facto de o recorrente o ter transportado de propósito de Guimarães ao Porto para que o E… apanhasse o comboio, o mesmo insistiu com o recorrente para que tomassem um whisky.
3- Ao que o mesmo acedeu. Tendo tal sucedido após o embate das viaturas, e que não mais conduziu até que foi submetido ao exame quantitativo de álcool.
4- Que após terem tomado o café e o whisky, de imediato se dirigiram à estação, onde o recorrente entrou com o E…, tendo-se despedido do mesmo no átrio, e saído da estação.
5- Que desde o momento do embate na viatura que estava estacionada até o recorrente se ter despedido do E… no átrio da estação e saído, surgido assim á porta da mesma, decorreram cerca de 10 minutos.
6- Que então se dirigiu para junto das pessoas que se encontravam à beira das viaturas, para resolver a situação do embate dos veículos.
4.º
Tais factos deveriam ter sido dado como provados.5.º
A testemunha de acusação C…, ou qualquer outra, nunca referiu que o recorrente durante os aludidos 10 minutos não saiu na estação, nem sequer que aquele tenha ido para a porta da estação á espera que ele saísse.6 º
Mas tão somente, que viu o recorrente a entrar na estação e que o mesmo apareceu à porta cerca de 10 minutos após o embate na viatura.7.º
O que foi corroborado pela testemunha E… e pelo próprio arguido. 8.º
O recorrente naquele dia terminou de almoçar às 16 horas.9.º
Não consumiu qualquer alimento ou bebida alcoólica desde então até à altura dos factos.10.º
As premissas de que o julgador parte e respectivas conclusões (cinco no total) que o julgador utilizou e formulou para analisar os depoimentos quer do arguido quer da testemunha E… constantes da página 3 e 4 da sentença recorrida não encontram qualquer suporte na prova produzida em audiência ou sequer na sua formulação.11.º
Chegando mesmo ao ponto de mencionarem supostas declarações do arguido prestadas em audiência quando o mesmo disse exactamente o oposto.12.º
Designadamente, no segundo parágrafo da página 4 da sentença, ao referir que o arguido teria afirmado que "... quando alegadamente saiu do café onde foi beber o whisky, foi logo ter ao local onde se encontrava estacionado o seu veículo."13.º
Quando as palavras que o mesmo proferiu foram (05.27 minutos do seu depoimento), “E quando estávamos a regressar à estação me apercebi que estavam ali pessoas de volta dos carros, só entrei na estação para me despedir dessa pessoa e vim para fora ter com as pessoas para resolver a situação.14.º
Inelutavelmente, o arguido refere que veio do café para a estação, entrou na mesma por breves instantes para se despedir do E…, e aí sim aparece à porta da mesma, cerca de 10 minutos depois de ter ocorrido o aludido toque entre as viaturas.15.º
Não é possível saber com certeza qual o teor de álcool no sangue que o arguido apresentaria quando estava a conduzir. Designadamente se seria superior ou inferior a 1,20 g/1.16.º
Quando o recorrente realizou o respectivo exame foi cerca de 30 minutos após ter ingerido bebidas alcoólicas, o que sucedeu quando já não se encontrava a conduzir.17.º
O julgador abstraiu por completo do facto de que o recorrente teria ingerido bebidas alcoólicas ao almoço, e que terminou de almoçar por volta das 16 horas, para formar a sua convicção no sentido de que um simples whisky nunca poderia originar a quantidade de álcool no sangue que o arguido acusou na sequência do exame realizado.18.º
Antes deveria ter presente que o arguido havia consumido bebidas alcoólicas cerca de 4 horas antes.19.º
Ao entender que o recorrente conduzia com uma quantidade de álcool no sangue de 1,79 g/1 conforme exame efectuado cerca de 30 minutos após o mesmo ter deixado de conduzir, quando nem uma só testemunha referiu que o recorrente nunca saiu do local, ou da sua vista, antes afirmaram exactamente o contrário, o julgador retirou uma conclusão completamente desapoiada da prova efectuada em audiência, resultando assim em erro evidente na apreciação da prova, bem como, igualmente incorreu numa clara violação do Principio In Dúbio Pró Réu, uma vez que tais factos lhe teriam, pelo menos suscitado dúvida, pois nenhuma prova foi produzida sobre os mesmos, tendo decidido em sentido claramente mais desfavorável para o arguido.20.º
Antes devendo ter dado a versão do arguido e da testemunha E… como provada.21.º
Ao contrário do que consta da sentença (penúltimo parágrafo da página 4), a testemunha D… não teve conhecimento directo dos factos relativos às verificações periódicas do aparelho utilizado para realizar o teste22 º
Uma vez que a questão das inspecções periódicas do aparelho utilizado para realizar o teste de exame de álcool foi suscitada pelo arguido na sua contestação, a verificação de tais requisitos deveria ter sido cabalmente investigada pelo Tribunal. O que não sucedeu no caso concreto.23.º
A apreciação da prova produzida, não obstante o princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, (que não deverá segundo o entendimento pacifico da jurisprudência portuguesa, assentar em meras impressões subjectivas do julgador), salvo melhor entendimento, foi efectuada sem qualquer respeito pelas regras de experiência comum, bem como desprovida de um critério de logicidade que permitisse ao tribunal a quo valorar a prova no sentido em que valorou. E desta forma dando como provado algo que notoriamente não resultou do depoimento de nenhuma testemunha, sendo o erro detectável por qualquer pessoa minimamente atenta. Verificando-se assim erro notório na apreciação da prova.24.º
A prova produzida em audiência de julgamento não foi assim correctamente valorada, impondo-se a sua alteração nos termos acima mencionados, e consequente absolvição do recorrente pelo crime de que vinha acusado por não se terem provado os factos constantes da acusação contra si deduzida.Termos em que,
Dando provimento ao presente recurso, e consequentemente, absolvendo o arguido da acusação contra si deduzida, tudo com as legais consequências, farão Vossas Excelências inteira e costumada,
Justiça”
*
O recurso foi admitido. Na resposta, o Ministério Público defendeu a manutenção da decisão recorrida, concluindo como segue:
1. A finalidade precípua do recurso sobre a matéria de facto é o exame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e a análise das provas que impõem decisão diversa e não, indiscriminadamente, de todas as provas produzidas em audiência, conforme se decidiu no AcSTJ de 16/06/2005, proferido no Processo n.° 05P1577 e onde se escreve, citando o AcSTJ de 17/02/2005 (Processo n.° 58/05-5), que os "(...) recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. (11) - Assim, o julgamento em 2ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas)";
2. Os meios de prova indicados pelo recorrente não são de molde a invalidar o raciocínio lógico-jurídico em que se fundou a sentença recorrida para julgar provados os factos integradores do tipo de crime imputado (art. 292% 1 C.P.) não tendo demonstrado qualquer erro de julgamento que determine a prova de outros factos;
3. O depoimento das testemunhas de acusação referem, de forma credível e objectiva, que o recorrente assumiu comportamentos característicos de quem se encontrava sob o efeito do álcool;
4. O depoimento da testemunha de acusação C… revela uma superior conformidade com as regras da experiência comum e abala de forma irreversível a verosimilhança das declarações do arguido e da testemunha de defesa;
4.1 qualquer cidadão que seja titular de carta de condução e paute a sua actuação pela mais elementar prudência, depois de ter embatido num automóvel não abandona o local para ir beber bebidas alcoólicas, uma vez que sabe que, com toda a certeza, será sujeito a exame para detecção de álcool no sangue;
4.2 não faz qualquer sentido que, em tal situação, e dispondo de dez minutos até ao momento de apanhar o comboio, a testemunha convide o recorrente para tomar um whisky fora da estação, quando no interior da mesma, perto do local onde vai entrar no comboio daí a breves minutos, dispõe de sítios onde é possível obter tal finalidade;
4.3 carece de qualquer razoabilidade supor que no espaço temporal de dez minutos o recorrente entrou e saiu da estação por duas vezes, sendo certo que até notou, quando ia entrar segunda vez para se despedir da testemunha E…, que se encontravam pessoas junto do automóvel, não sendo razoável que não se deslocasse de imediato para esse local.
5. Não subsiste qualquer fundamento objectivo para colocar em causa o resultado do exame para determinação da taxa de álcool no sangue (TAS), sendo certo que o aparelho estava devidamente certificado e foram observados os procedimentos exigíveis para o correcto manuseamento da máquina, o recorrente aceitou o resultado não requerendo contra-prova e a taxa determinada é compatível com os sinais exteriores de embriaguez demonstrados pelo recorrente.
6. Pois bem:
6.1 se as testemunhas de acusação relatam sinais notórios da existência de uma intoxicação alcoólica;
6.2 se o depoimento do arguido em audiência é inconsistente quando confrontado com as regras da experiência comum, como se procurou acima deixar demonstrado;
6.3 se este mesmo arguido, quando sujeito ao teste, não colocou em crise o respectivo resultado requerendo a contraprova;
6.4 se a versão da testemunha de acusação, C…, é perfeitamente coerente, precisa e desapaixonada (não revelou qualquer emoção que prejudicasse a sua objectividade),
7. Então tem que se concluir que não subsiste qualquer dúvida razoável quanto ao facto de arguido, ter conduzido, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas da acusação, com uma TAS equivalente à que consta do talão de fls. 7.
8. Não subsiste, assim, qualquer fundamento para a pretensão do recorrente no que diz respeito ao alegado erro de julgamento (por violação do art. 127° C.P.P.), cuja relevância teria que determinar, na perspectiva do arguido, a não prova dos factos integradores do crime previsto e punido pelo(s) art.(s) 292% 1 C.P. e, consequentemente, a absolvição do arguido.
9. Pelo contrário, obedecendo a sentença à lei, que aplica de forma irrepreensível, e sendo os factos provados o corolário de um raciocínio lógico escorreito, deverá a condenação ser mantida na íntegra e julgado improcedente o recurso interposto.
V.Ex.ªs, contudo, decidindo farão a habitual
JUSTIÇA”.
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O Exmº Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da rejeição do recurso, por entender ser manifesta a sua improcedência, referindo ainda que pretendendo o recorrente impugnara a matéria de facto, não teria dado um rigoroso cumprimento ao estabelecido no artº 412º nº 3 e 4 do CPPFoi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo o respondente sustentado que do recurso apresentado se afere terem sido cumpridos os requisitos previstos no artº 412º nº s 3 e 4 do CPP, pelo que a impugnação da matéria de facto teria sido efectuada em obediência ao estipulado naquele preceito legal.
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Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de julgamento, com observância do legal formalismo.Cumpre decidir.
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II FUNDAMENTAÇÃOForam os seguintes os factos que na sentença recorrida foram dados como provados:
“1) No dia 19 de Dezembro de 2008, pelas 21.45 horas, no …, nesta cidade e comarca, o arguido, após ingerir bebidas alcoólicas, conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-AX-.., da marca Audi, tendo sido interveniente num acidente de viação, consistente no embate, com a traseira daquele veículo, na frente de outro veículo que se encontrava estacionado.
2) Submetido a exame de álcool para a detecção qualitativa de excesso de álcool, o arguido apresentou uma taxa de 1,77 g/l de álcool no sangue.
3) O arguido foi transportado numa viatura policial à Divisão de Trânsito, sita na Rua …, nº ., nesta cidade, e aí submetido ao controlo de alcoolémia, tendo acusado a TAS de 1,79 g/l, conforme talão nº 3690, junto a fls. 7 dos autos.
4) O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com perfeito conhecimento de que havia ingerido bebidas cuja natureza a quantidade lhe vedavam a condução de veículos automóveis, sabendo ainda que não podia conduzir, como conduziu, o aludido veículo automóvel na via pública, sob a influência do álcool.
5) O arguido sabia que tal conduta, para além de censurável, era proibida por lei.
Mais se provou que:
6) Nada consta do certificado do registo criminal e do cadastro rodoviário do arguido.
7) O arguido é agente comercial de madeiras e derivados, trabalha por conta própria e auferiu, no passado mês, € 400.
8) Vive em casa dos pais e não tem despesas fixas mensais. Tem dois filhos e não paga prestação de alimentos.
9) Tem como habilitações literárias a licenciatura em economia.
Relativamente à matéria de facto não provada consignou-se que:
“Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente, o seguinte facto alegado pelo arguido na audiência de julgamento:
a) O arguido só consumiu bebidas alcoólicas durante o almoço e após ter conduzido o veículo em causa, altura em que bebeu um whisky.”
A motivação da decisão de facto foi assim explicada:
A matéria de facto provada resultou das declarações prestadas pelo arguido, que confirmou que, nas circunstâncias de tempo e de lugar descritas na acusação, conduziu o veículo aí identificado, embatendo contra outro veículo que se encontrava estacionado. Também esclareceu as suas actuais condições de vida e suas habilitações literárias.
Atendeu-se ainda ao teor dos documentos juntos a fls. 7, 86 e 88, bem como ao depoimento prestado pelas testemunhas C… (taxista, que presenciou o embate entre os veículos e o que se passou a seguir) e D… (agente da Polícia de Segurança Pública que tomou conta da ocorrência em apreço e que submeteu o arguido aos exames de álcool realizados).
Do depoimento prestado pela testemunha C… resultou apurado que o arguido chegou à estação a conduzir o veículo supra identificado, tendo embatido noutro veículo quando se encontrava a estacionar, após o que se dirigiu para o interior da estação, aparecendo novamente à frente da mesma cerca de 10 minutos depois. Esta testemunha também afirmou que, quando o arguido tornou a aparecer, se gerou uma discussão entre este e o condutor do outro veículo, sendo que, nessa altura, teve que se ausentar do local, só regressando cerca de 30 minutos após, ocasião em que viu o arguido a assumir atitudes menos próprias (urinou contra a parede do edifício da estação).
Do depoimento prestado pela testemunha D… resultou que o arguido desde logo se assumiu como o condutor do veículo causador do acidente, tendo sido submetido a exame de alcoolémia por apresentar indícios de que se encontrava embriagado (enrolava as palavras e cheirava a álcool).
Ora, conjugando a taxa de alcoolémia que foi detectada ao arguido (1,79 g/l de álcool no sangue), a forma como ocorreu o acidente, cujo croquis consta de fls. 20, a hora em que ocorreu o acidente e os sinais de embriaguez que o arguido evidenciava, é evidente que não nos mereceu a mínima credibilidade as declarações que o mesmo prestou, no sentido de só ter ingerido bebidas alcoólicas ao almoço e um whisky, este já após a ocorrência do acidente.
Na verdade, não obstante as suas declarações terem sido corroboradas pela testemunha E… (que foi quem, alegadamente, foi levar à estação), as mesmas não nos mereceram a mínima credibilidade, tanto mais que contrariam os estudos existentes sobre a capacidade de influência de determinadas bebidas alcoólicas no sangue, bem como as regras da experiência comum.
Vejamos:
Em primeiro lugar, tendo em conta a hora em que os factos ocorreram (21.45 horas), o mais natural é que o arguido já tivesse jantado (note-se que se estava nas vésperas do Natal, altura em que é costume realizarem-se jantares de empresas, com consumo excessivo de bebidas alcoólicas).
Em segundo lugar, não é vulgar embater-se com a traseira num veículo quando se está a estacionar e quando não se tem nenhum obstáculo à frente, o que induz que o arguido já não estaria com a atenção e a perícia que lhe eram exigíveis, caso estivesse na suas condições normais.
Em terceiro lugar, não é normal ir tomar um café à pressa enquanto se aguarda pelo comboio e pedir, nessa altura, um balão de whisky, ao qual usualmente é adicionado gelo e é bebido com vagar.
Em quarto lugar, um mero whisky, tendo em conta a estatura física do arguido (de estatura média), em princípio determinaria um nível de alcoolémia entre 0,50 a 0,79, pelo que nunca determinaria um grau de alcoolémia superior a 0,3 g/l (ver tabela publicada no Código da Estrada anotado de António Augusto Tolda Pinto, 2º Edição, fls. 225/226).
Em quinto lugar, o arguido afirmou que, quando alegadamente saiu do café onde foi beber o whisky, foi logo ter ao local onde se encontrava estacionado o seu veículo, o que contradiz a afirmação proferida pela testemunha C…, no sentido de aquele, após ter entrado na estação, apareceu, cerca de 10 minutos depois, à porta da mesma, pelo que não poderia estar a vir do dito café, que ficava, segundo afirmou, do outro lado da rua da estação.
Assim, sendo manifestamente inverosímil que, por um lado, o arguido tenha ido beber, após o mencionado acidente, um whisky e que, por outro lado, esta bebida fosse susceptível de provocar àquele os sintomas de embriaguez que apresentou e a elevada taxa de alcoolémia que lhe foi detectada, o tribunal ficou firmemente convicto que o arguido cometeu os factos que lhe vinham imputados.
Por outro lado, não existe qualquer razão para colocar em causa o resultado do teste ao ar expirado efectuado ao arguido.
Na verdade, o aparelho utilizado foi aprovado pela Autoridade Nacional da Segurança Rodoviária, na sequência da sua prévia aprovação pelo Instituto Português da Qualidade (cfr. Despacho nº 11037/2007, de 24.04.2007), e o facto de não constar do registo de medição a data da última verificação metrológica não permite concluir que a respectiva data de validade já tivesse sido ultrapassada (facto que não foi sequer alegado), sendo que a lei não comina tal omissão ou mesmo a falta de realização da verificação periódica do alcoolímetro com a nulidade do exame efectuado (como se diz no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 13.09.2010, proferido no processo nº 431/10.8GAFL.G1, visualizável em www.dgsi.pt, para que um acto processual, relativamente ao qual tenha havido violação ou inobservância das disposições legais do processo penal, padeça de vício é necessário que a lei processual o diga expressamente, o que não ocorre no presente caso e daí que não tenha sido expressamente invocada pelo arguido).
Acresce que, a testemunha D… afirmou que o aparelho utilizado se encontrava em perfeitas condições, que foram cumpridas as normas relativas à respectiva utilização e que o referido aparelho se encontrava dentro do prazo de validade da última verificação efectuada”
O Direito
Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito ( art.º 428.º do C.P.P. ).
No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões essenciais que foram suscitadas pela recorrente:
- erro notório na apreciação da prova e violação dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
- erro de julgamento quanto ao pontos 1 e 4 da matéria de facto provada;
O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto veio suscitar o incumprimento do recurso, por incumprimento do disposto nos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.P., por não o recorrente apresentar “bases de facto” que imponham decisão diversa.
Porque se trata de questão prévia, que pode obstar ao conhecimento do recurso, passamos de imediato a conhecê-la.
Na parte que nos interessa, dispunha aquele art. 412º (na redacção vigente aquando da interposição do recurso):
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.”
A Lei nº 48/2007 de 29/9 veio introduzir algumas alterações no preceituado naquelas normas, mas não suprimiu aquelas obrigações de especificação.
Conferindo o teor do recurso em análise, verificamos que a recorrente cumpre minimamente as exigências contidas no nº 3 do art. 412º, indicando os pontos de facto que reputa de incorrectamente julgado e alegando que os mesmos não têm qualquer suporte na prova testemunhal e documental produzida ou analisada na audiência de julgamento.
Assim sendo entendemos que não procede a questão invocada, havendo lugar ao conhecimento do recurso.
Erro notório de prova
No entender da recorrente, tendo o tribunal recorrido apreciado a prova e decidido conforme a sua íntima convicção, e não de forma objectivável e motivável, foi cometido erro notório na apreciação da prova. Condenando a recorrente sem estar demonstrado que ela conduzia o veículo nas circunstâncias dadas como provadas, foram violados os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Refere ainda o recorrente que a razão de ciência da testemunha D… era manifestamente insuficiente para o Tribunal dar como assente que o aparelho utilizado para examinar o recorrente se encontrava em perfeitas condições, não tendo sido solicitado à entidade competente o comprovativo da respectiva avaliação do mesmo à data dos factos, conforme foi requerido oportunamente na contestação.
Da análise dos autos verifica-se efectivamente que o recorrente na sua contestação junta a fls. 66 a 68 dos autos, veio requerer ao Tribunal que se oficiasse à entidade competente (Instituto Português de Qualidade) no sentido desta certificar as datas das verificações a que o aparelho em causa teria sido eventualmente sujeito, em especial a última verificação antes da realização do teste em causa, bem como se à data deste o aparelho respeitava as imposições legais de verificação meteorológicas.
Tal diligência no entender do recorrente justificava-se por se afigurar essencial à sua defesa e à descoberta da verdade.
Dos autos afere-se que quer do auto de notícia quer do respectivo talão não consta a data da última verificação metrológica, sendo que o Tribunal nada ordenou.
Na sentença recorrida e relativamente ao assunto em questão o Mº Juiz fez constar que “ Por outro lado, não existe qualquer razão para colocar em causa o resultado do teste ao ar expirado efectuado ao arguido.
Na verdade, o aparelho utilizado foi aprovado pela Autoridade Nacional da Segurança Rodoviária, na sequência da sua prévia aprovação pelo Instituto Português da Qualidade (cfr. Despacho nº 11037/2007, de 24.04.2007), e o facto de não constar do registo de medição a data da última verificação metrológica não permite concluir que a respectiva data de validade já tivesse sido ultrapassada (facto que não foi sequer alegado), sendo que a lei não comina tal omissão ou mesmo a falta de realização da verificação periódica do alcoolímetro com a nulidade do exame efectuado (como se diz no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 13.09.2010, proferido no processo nº 431/10.8GAFL.G1, visualizável em www.dgsi.pt, para que um acto processual, relativamente ao qual tenha havido violação ou inobservância das disposições legais do processo penal, padeça de vício é necessário que a lei processual o diga expressamente, o que não ocorre no presente caso e daí que não tenha sido expressamente invocada pelo arguido).”
Não tem razão o Mº Juiz no caso em apreço.
Em conformidade com o disposto no art. 153º nº.1 do Cód. da Estrada, o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
Por usa vez o Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do Álcool aprovado pela Lei nº 18/2007 dispõe no seu artº 14º que só podem ser usados analisadores cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da ANSR, precedida de homologação de modelo a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria nº.1556/2007, de 10.12.
Ainda, nos termos do art.5º, nº.5, do Dec-Lei nº.44/2005, de 23.02, cabia à Direcção-Geral de Viação (DGV) aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n.º 4 do art. 170.º do Código da Estrada, aprovação que deve ser precedida, quando tal for legalmente exigível, pela aprovação de modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico.
No caso em apreço o aparelho utilizado para detecção de álcool no sangue do aqui recorrente, por referência ao auto de notícia e ao talão, constantes de fls.2 e 3, mencionados na fundamentação da sentença, tem a marca “Dräger” e o modelo “7110 MKIII P”.
O referido aparelho veio a ser aprovado, conforme referiu o Mº Juiz, por despacho nº 11037/2007, de 24.04.2007, estabelecendo-se também o prazo de validade de 10 anos, em sintonia com o que se determinava no nº artº 6º da Portaria nº 1556/2007).
Não constando no despacho citado nada em contrário, por força do disposto no artº 7º da Portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro, a verificação metrológica periódica é anual.
Com efeito dispõe o nº 2 do citado preceito que “ A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo”
Ora quer do auto quer do próprio talão juntos a fls. 3 e 7 dos autos não consta a data da última verificação periódica, conforme é exigido pelo artº 9º nº 2 da Portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro
Assim sendo a autoridade policial quando procedeu ao exame, fê-lo com um aparelho cuja regularização e verificação não se encontrava certificada colocando-se assim em causa o resultado dado pelo mesmo.
E tal traduz sem dúvida numa afronta a um eficaz exercício do direito de defesa e ao arguido, sendo que nos termos do artº 32º nº 1 da C.R.P. “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa”
Ou seja não foi tida pelo Tribunal a matéria relacionada com a verificação periódica anual que o alcoolímetro devia ter sido sujeito, matéria esta que condiciona a decisão de direito que subsequentemente se deve tomar
Ora a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta; quando há factos constantes dos autos que ainda é possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir.
O STJ, em diversas decisões, tem doutrinado que “a insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão de ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ser apurados na audiência vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena”.
Para o que ora interessa, há insuficiência da matéria de facto provada se a decisão recorrida não der como provados ou não provados factos que relevem para a determinação do ilícito em causa
Tais factos, (existência de verificação periódica ou não) terão como consequência obrigatória o de o Tribunal ter que se pronunciar sobre a verificação dos pressupostos típicos do crime, influenciando o conteúdo da decisão final (absolutória ou condenatória) que se venha a tomar
Como tal verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Tal vício determina o reenvio do processo para novo julgamento para apuramento dos factos referidos (art.º 426º, n.º 1 do CPP).
A decisão quanto ao reenvio prejudica a análise das restantes questões do recurso.
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III DECISÃOPor todo o exposto, decidem os Juízes desta Relação considerar o recurso procedente nos termos expostos e determinar o reenvio do processo para novo julgamento para apurar os concretos factos supra indicados.
Sem tributação
Porto, 1 de Junho de 2011
(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
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[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.