Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2789/09.2TBVCD.P1 |  |
DISPENSA DE PENA
II- A dispensa de pena não tem aplicação no ilícito de mera ordenação social.
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
No T. J. de Vila do Conde (1º Juízo Criminal) foi proferida a seguinte SENTENÇA:-
(…)
RELATÓRIO
B………, S.A., com sede na Rua …… – …..-, …. Pior Velho, interpôs o presente recurso de impugnação judicial da decisão da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e Publicidade (CACMEP), nos termos da qual mantinha aberto ao público um posto de abastecimento de combustíveis e no painel de afixação de preços constavam menções publicitárias referente a lubrificantes e à lavagem.
Alegou para tanto, em síntese, que:
- Alegou para tal que as menções que efectuou quanto à lavagem não tem carácter publicitário, mas são meramente informativas;
- A menção quanto ao óleo da mesma marca dos combustíveis também tem carácter informativo, dando assim ao consumidor a necessária informação nos preliminares e formação do contrato, no que aos serviços e produtos comercializados importa.
- O legislador, ao consagrar tal proibição, pretendeu impedir que as entidades exploradoras dos Postos de Abastecimento se aproveitassem da obrigação legal de comunicação dos preços num painel visível da via pública para publicitar, nomeadamente produtos de outras e não de empresa, como é o caso dos presentes autos.
- A sociedade arguida não agiu nem a título de dolo nem de negligência, mas na convicção de que agia na defesa dos direitos e interesses do consumidor.
- Subsidiariamente, e como não foi apurado qualquer benefício económico, será caso de dispensa de aplicação da pena.
- Em alternativa, e caso não se entenda, justifica-se a redução do montante da coima ao valor mínimo legalmente previsto.
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O Tribunal é competente.Não existem outras nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer.
Procedeu-se a julgamento, conforme decorre da acta.
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FUNDAMENTAÇÃOFactos provados
No dia 27 de Abril de 2006, pelas 15.30 horas, a sociedade arguida mantinha um posto de revenda de combustíveis em funcionamento e aberto ao público, sito na …., …., Azurara, e comercialmente identificado como “TOTAL”
Esse posto de abastacimento estava dotado de um painel de afixação de preços de venda de combustíveis, localizado na entrada do mesmo posto.
Para além da indicação dos preços de venda para gasolina sem chumbo 98 excellium, gasolina super sem chumbo 95, gasóleo excellium e gasóleo, o painel continha ainda indicação referente a “Lubrificantes Elf” e de “ Lavagem”, constando ainda do mesmo a indicação relativa a meios de pagamento através de cartões de banda magnética, “Eurotrafic”, “Easy fleet”, “Visa” e “Multibanco.”
A sociedade arguida permitiu a manutenção de tais indicações no painel, referentes a “Lubrificantes Elf” e “Lavagem”, com a convicção de que tal constituiria uma informação útil ao consumidor acerca dos produtos e serviços por si comercializados.
Aquele lubrificante “Elf” consituiu um produto comercializado pela TOTAL
Factos não provados
Inexistem factos provados.
(…)
Da sentença consta a seguinte:-
DECISÃO:-
(…)
Face ao exposto, julgo parcialmente procedente o presente recurso de impugnação judicial da decisão da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e Publicidade e, em consequência, condeno B………., Ld.ª, a pagar uma coima no valor de 1.300.00 Euros (mil e trezentos euros), pela prática de uma infracção contra-ordenacional, p.p. pelo art.ºs 4 e 13 do DL 170/2005, de 10/10, em conjugação com o art.º 18º, n.º 3 do RGCO.
Custas pela recorrente, fixando-se em 1 UC a taxa de justiça, tendo-se também em conta as custas da fase administrativa (art.º 87º, n.º 1, al. c) do CCJ e 93º, n.º 3 e 94º, n.º 3 do DL 433/82 de 27.10).
Notifique.
Cumpra-se o disposto no art. 70.º, n.º 4 do DL 433/82 de 27-10 citado, após trânsito.
Deposite.
Vila do Conde, 22 de Janeiro de 2010
(…)
XXX
Inconformado com o decidido a arguida veio interpor recurso, o qual motivou, aduzindo as seguintes :-
CONCLUSÔES:
A) Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro, que aprovou o código da Publicidade, “Considera-se publicidade, para efeitos do presente diploma, qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de: a) Promover, com vista à comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços.”
B) Do conceito de publicidade decorre que esta implica que haja promoção de produtos, ideias, serviços e instituições com vista à sua comercialização.
C) A simples informação de interesse geral sem recursos estilísticos ou retóricos e que se limita a identificar um conteúdo objectivo e publicidade não comercial ou, em bom rigor, nem publicidade sequer.
D) A publicidade é algo mais do que simples informação é, outrossim, um significante retórico, de exortação ou concelho.
E) No presente caso, o referido continha as seguintes menções: “Lubrificantes Elf” e “Lavagem”.
F) A Mma Juiz a quo concluiu em sede de sentença que: “(...) a menção a “lubrificantes Elf” e a “lavagem” constituiu uma informação útil ao utente, antes de entrar no posto de abastecimento, - utilidade que não se discute”.
G) Estamos perante menções de carácter meramente informativo ou, quanto muito, passível de ser classificado como publicidade não comercial.
H) Não existe aqui qualquer promoção, iniciação, sugestão, persuasão, angariação ou de incentivo á aquisição de bens ou serviços, mas apenas uma mera informação para que o consumidor possa tomar uma decisão antes de entrar no posto de combustíveis.
I) Sempre se terá que conjugar este conceito de publicidade como o direito do consumidor à informação e à protecção dos interesses económicos, ao abrigo da lei do consumidor.
J) Da análise e interpretação conjugada dos normativos legais supra mencionados, há que atender às regras de interpretação da lei, nomeadamente ao disposto no art.º 9º do Código Civil.
L) O legislador, ao consagrar a proibição da isenção de menções publicitárias no painel onde está afixado o preço dos combustíveis, não teve com certeza como objectivo proibir a difusão de informação necessária e relevante ao consumidor na formação do contrato.
M) A Mma Juiz a quo, fez uma interpretação literal do preceito.
N) Nos termos do referido preâmbulo e tal como expressamente mencionado pelo legislador, o que se pretendeu com o D.L. 170/2005, foi um equilíbrio entre o direito à informação previsto na lei 24/96 de 31 de Julho e o direito à segurança rodoviária.
O) A informação em causa nos presentes autos, ao constatar do referido painel representa o pressuposto do legislador aquando do D.L. 170/2005, isto é, conjugar a informação ao consumidor com a sua segurança na circulação rodoviária.
P) a Mma Juiz a quo na sua decisão veio concluir que: ”(...) reduzida a gravidade da contra-ordenação praticada atento o grau de violação do interesse jurídico protegido; (...) que se trata de um erro censurável e, ao que tudo leva a querer, pontual, não tendo sido apurado o concerto benefício económico, o qual seguramente não deve ser elevado.”
Q) A Arguida deveria ser dispensada da pena nos termos do artigo 74º do Código Penal, visto se encontrarem preenchidos todos os seus requisitos, nomeadamente: i) A ilicitude do facto e a culpa do agente serem diminutas; ii) O dano ter sido reparado (não presente caso não resultou provado a existência de qualquer dano; iii) À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.
Termos em que, e nos demais que V. Exa. Se dignará suprir, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogada a Sentença recorrida ordenando-se a sua substituição por outra absolva a Recorrente contra-ordenação que lhe foi imputada. Caso assim não se entenda, o que por mera hipótese se admite, deverá, ainda ser a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que se dispense a Recorrente da pena aplicada nos termos do artigo 74º do Código Penal.
XXX
O Digno Magistrado do MP veio responder ao recurso, defendendo, em suma, total improcedência com a consequente confirmação do decidido.XXX
Idêntica atitude processual veio assumir o Ilustre Procurador-Geral Adjunto por via do douto Parecer que emitiu.Cumprido que se mostra o disposto no art. 417º nº 2, do CPP verifica-se que não foi deduzida qualquer resposta.
XXX
COLHIDOS OS VISTOS LEGAIS CUMPRE DECIDIR:-De acordo com o disposto no art. 75º do RGCO a Relação tem poderes de cognição restritos à matéria de direito.
No entanto, a nosso ver, também compete ao Tribunal “ad quem” o conhecimento dos vícios enumerados nas als. a), b) e c), do nº 2 do art. 410º, do CPP, mas tão-só, quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só, ou em sua conjugação com as regras da experiência comum ( cfr. Ac. Do STJ nº 7/95 – DR I s., de 28/12/1995, em interpretação obrigatória); e ainda, das nulidades principais, como tal “taxadas” por lei.
Os autos demonstram a inexistência de qualquer vício da decisão ou nulidade principal; aliás a recorrente não invoca uns ou outros.
É consabido que as conclusões da motivação do recurso delimitam ou balizam o respectivo objecto – cfr. Arts. 402º, 403º e 412º, todos do CPP.
Lidas atentamente as ditas conclusões alcança-se que são duas as questões suscitadas pela Recorrente.
Assim:-
1 – A menção, no circunstancialismo provado, “Lubrificantes Elf” e “lavagem” no painel dos posto de revenda de combustíveis da arguida-recorrente constitui infracção do estatuído no art. 4º, do DL nº 170/2005, de 10/10 ?
2 – No caso em apreço pode haver lugar ao instituto da dispensa de pena ex vi do art. 74º, do C. Penal ?
Vejamos:-
Dispõe o art. 9º, do Cod. Civil que:-
1 – A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2 – Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3 – Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Na tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, designadamente, de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei ), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins; compreende ainda a sistematização atinente à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca do todo o ordenamento jurídico
O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.
Vejamos o caso “sub-judice”:-
O DL 170/2005, de 10/10 estabele no art.º 1 Obrigação geral de indicação do preço de venda, “ 1 - É obrigatória a indicação do preço de venda a retalho dos combustíveis efectuada nos postos de abastecimento de combustíveis.
2 - A indicação do preço de venda dos combustíveis deve ser feita de modo inequívoco, fácil e perfeitamente legível, de forma a alcançar-se a melhor informação para o utente.”
No seu art.º 2 refere-se a forma de indicação dos preços
“1 - Sem prejuízo da informação disponível no equipamento de abastecimento, o preço dos combustíveis deve constar de painéis.
2 - Os painéis a que se refere o número anterior devem estar instalados de modo que a informação sobre os preços neles contida seja claramente visualizada pelo utente antes do acesso ao posto de abastecimento.”
No art.º 3 definem-se as regras aplicáveis aos postos de abastecimento ao público existentes fora das auto-estradas.
“A informação sobre o preço de venda a retalho dos combustíveis vendidos nos postos de abastecimento ao público existentes fora das auto-estradas deve constar de um painel contendo, em caracteres legíveis e bem visíveis da via pública, uma relação de todos os combustíveis comercializados no posto de abastecimento em causa bem como o respectivo preço de venda ao público por litro, expresso em euros.”
O art.º 4.º estabelece a restrição de conteúdo, de acordo com a qual “Os painéis a que se refere o artigo 2.º do presente diploma não devem conter qualquer menção publicitária além da identificação do posto de abastecimento e das marcas dos combustíveis comercializados.”
O art.º 13 define o regime sancionatório:
“Infracções
1 - A violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º e 11.º do presente diploma constitui contra-ordenação, punível com as seguintes coimas:
a) De (euro) 250 a (euro) 3000, se o infractor for uma pessoa singular;
b) De (euro) 2500 a (euro) 30000, se o infractor for uma pessoa colectiva.
2 - A negligência é punível.”
Como bem se diz na decisão recorrida, este diploma, tendo como objectivo dar cumprimento à recomendação n.º 3/2004 da Autoridade da Concorrência no que à indicação do preço de venda a retalho dos combustíveis se refere, estabelece os termos em que é exercida essa obrigação de indicação dos preços nos postos de abastecimento de combustíveis, independentemente da sua localização.
A Autoridade da Concorrência, na referida recomendação, considera que a informação e transparência dos preços dos combustíveis ao consumidor constitui um dos factores de dinamização da concorrência pelo preço e recomenda ao Governo o seguinte: «Deverá ser instituída a obrigatoriedade de publicitação, de forma bem visível para o automobilista, dos PVP em vigor, em todos os postos de abastecimento ao público e para todos os combustíveis comercializados nos mesmos. A afixação de preços deverá constar de painéis colocados na via rodoviária, fora do posto, de modo a permitir ao consumidor fazer a sua opção de abastecimento antes de entrar no posto.»
E já na senda do Decreto-Lei n.º 138/90, de 26 de Abril, que prevê a obrigação de todos os bens destinados à venda a retalho exibirem o respectivo preço de venda ao consumidor, pretendeu-se com este diploma fixar um regime idêntico para a venda a retalho de combustiveis em postos de abastecimentos, de modo que a indicação dos preços de venda e da unidade de medida seja feita de modo inequívoco, fácil e perfeitamente legível, por forma a alcançar-se a melhor informação para o consumidor.
E visa-se nortear este diploma por dois princípios:
- o direito à informação do consumidor a que se refere a Lei n.º 24/96, de 31 de Julho,
- o direito à segurança rodoviária.
Deste modo, proíbe-se a menção publicitária nesses mesmos painéis, de forma a que o utente preste durante a sua condução somente atenção à indicação de preços.
E o art.º 4 estabelece peremptoriamente quais as indicações que o painel deve conter.
E pese embora o entendimento da sociedade recorrente de que a menção a “lubrificantes ELF” e a “lavagem” constitui uma informação útil ao utente, antes de entrar no posto de abastecimento, - utilidade que não se discute -, o certo é que tal também configura uma menção publicitária, mesmo que o lubrificante em causa seja um produto da sua comercialização de empresa “Total”.
A lei é clara, e não há que fazer interpretações extensivas e retirar ilações daquilo que nem sequer decorre literalmente da lei.
O art.º 4º é bem claro ao impedir a menção publicitária além da identificação do posto de abastecimento e das marcas dos combustíveis comercializados.
A lei fala em combustível e o lubrificante não é um combustível.
A lei não distingue igualmente se o produto comercializado é da empresa que indica ou não.
A lavagem também não é nenhum serviço associado ao abastecimento de combustíveis.
Ora face à matéria factual em causa é esta a melhor interpretação da lei, tendo em conta precisamente o que dispõe o art. 9º, do C. Civil acima referenciado e também o que se alcança da correcta fundamentação da sentença.
Face ao exposto e atenta a factualidade assente é indiscutível ter a arguida, ora recorrente, praticado facto previsto como contra-ordenação e, como tal, punido na decisão recorrida.
Nesta matéria é improcedente o recurso.
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Quanto à dispensa de pena:-A dispensa de pena neste caso (como sempre temos decidido e aliás resulta da resposta do MP ao recurso) não tem aplicação ao ilícito de mera ordenação social.
Com efeito, o instituto de dispensa de pena ( cfr. o invocado art. 74º, do C. Penal ) não se encontra previsto no âmbito do direito de mera ordenação social e isto, quer na lei geral ( DL nº 433/82 , de 27/10, o RGCO), quer na lei especial ( o citado DL nº 170/2005 ), por isso, é indubitávelmente inaplicável ao caso dos autos.
E como bem anota o MP na sua resposta, vê-se claramente que a não inclusão deste instituto no DL nº 433/82 correspondeu a uma opção “pensada” do legislador, porquanto, de outro modo, teria sido expressamente regulado, como sucedeu com a atenuação especial da pena – arts. 9º nº 2, 13º nº 2, 16º nº 3 e 18º nº 3, do RGCO.
E a esta houve lugar como bem demonstra o decidido, por apelo ao art. 18º nº 3 deste diploma legal.
Também aqui improcede o recurso.
XXXXXXXXXX
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.A Recorrente pagará 3 Ucs de taxa de justiça.
PORTO, 22/09/2010
José João Teixeira Coelho Vieira
Ângelo Augusto Brandão Morais