Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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O Ministério Público acusou B.........., imputando-lhe a prática de um crime de ofensas corporais simples, p. e p., à data dos factos, pelo art.º 142º do CP (versão de 1982) e de um crime de ameaças, p. e p., à data dos factos, pelo art.º 155º do CP (versão de 1982).
Por despacho de fls. 169 e 170, atenta a entrada em vigor da Lei n.º 29/99, de 12/5, declarou-se amnistiado o crime de ameaças e, em consequência, extinto o procedimento criminal nessa parte, prosseguindo os autos apenas quanto ao crime de ofensas corporais e ao pedido cível, na parte atinente ao crime de ofensas corporais.
Iniciado o julgamento, a arguida requereu em síntese o seguinte:
“Quer na acusação deduzida, quer no pedido de indemnização cível, vêem indicados como meios de prova cassetes áudio que resultariam de gravações de telefonemas alegadamente feitos pela arguida. A arguida opõe-se à utilização desse meio de prova que é manifestamente nulo e ilegal, conforme o prescrito no art.º 126º n.º 3 do Código Processo Penal e no art.º 167º nºs 1 e 2 do mesmo diploma legal. (...) Requer seja considerado, quer a recolha de tal prova nos termos em que foi feita, quer a prova em si mesma, quer a sua apresentação em juízo nulas e ilegais, nos termos dos artºs 199º n.º 1, al. a) do Código Penal, 125º, 126º n.º 3, 138º n.º 2, 167º, 187º, 188º e 189º do Código Processo Penal e ainda dos artºs 18º n.º 2 e 3, 26º n.º 1 e 32º n.º 8 da Constituição.
Essa pretensão da arguida, foi indeferida. Inconformada recorreu apresentando as seguintes conclusões:
1. O conteúdo das cassetes constantes dos autos constitui prova ilegal que não pode ser valorada pelo Tribunal, nem as testemunhas devem ser confrontadas com a mesma;
2. De facto, tal prova foi recolhida sem o consentimento da arguida, em clara intromissão na vida privada da mesma, uma vez que esta não consentiu quer na sua gravação, quer na sua difusão pública, sendo que tal consentimento teria de ser expresso, o que não é impedido - antes pelo contrário, atento o princípio da igualdade - pelo facto de o teor das gravações poder objectivamente considerar-se atentatório de direitos de personalidade da ofendida.
3. Tal prova só poderia ser valorada se fosse lícita em face da lei penal, considerando-se como tal quer a lei substantiva, quer a lei adjectiva. No entanto, a recolha de tal prova pode ser considerada como uma conduta típica criminosa, porquanto, nos dizeres do art.º 199º n.º1 al. a) do Código Penal, é punido quem, sem consentimento gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas e mesmo que licitamente produzidas, pelo que a incriminação penal, ainda que se considere que tais provas foram licitamente obtidas, mantém-se (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Janeiro de 1999 in Col. STJ, ano VII, tomo I, pág. 179).
4. Além disso, a recolha de tal prova só seria permitida se se encontrassem preenchidas as formalidades prescritas no art. 188º do Código de Processo Penal, ou seja, deveria ter sido autorizada ou ordenada pelo juiz e lavrado auto que, em conjunto com as ditas cassetes, fosse levado imediatamente ao conhecimento do mesmo para que este aquilatasse se tal prova seria relevante (cfr. o art. 188º nº1 e 3 do Código de Processo Penal).
5. De facto, no âmbito do inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações (cfr. o art. 269º nº1 al. c) do Código de Processo Penal, sendo que tais gravações ou intercepções poderiam até, em caso de urgência, ser requeridas pela assistente (cfr. os artºs 269º nº2 e 268º nº2 do Código de Processo Penal), no entanto, não o foram.
6. Com efeito, se o legislador entendesse que tal prova deveria ser admitida sem quaisquer formalidades na sua recolha e sem o consentimento da arguida - como o foi no âmbito destes autos - tê-lo-ia consagrado em forma de lei. No entanto, apesar de a Lei 5/02 de 11 de Janeiro se referir a gravações de som e imagem aí prescritos, não se aplica ao crime de ofensas à integridade física.
7. No entanto, frise-se que tais provas, ainda que fossem licitas haviam de ser recolhidas pelos órgãos de polícia criminal, como se sugeriu a fls. 63, e não pela assistente.
8. Apesar disso, ainda que por absurdo se admitisse que relativamente ao crime de ofensas à integridade física fossem permitidas as gravações áudio, teria sempre de se ponderar se a diligência seria de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (cfr. o art. 187º nº1 do Código de Processo Penal). Uma vez que não retratam qualquer agressão à assistente, não se vê que tais gravações sejam importantes para a descoberta da verdade quando se investiga um crime de ofensas à integridade física.
9. Ademais, como nos diz Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, tomo II, pág. 222, citando Manuel da Costa Andrade "não será legitimo ordenar as escutas telefónicas nos casos em que os resultados probatórios almejados possam, sem dificuldades particularmente acrescidas, ser alcançados por meio mais benigno de afronta ao direitos fundamentais", e no caso, pode-se fazer, e provavelmente tentar-se-à fazer, prova testemunhal sobre os mesmos factos.
10. Assim, tendo em conta que as gravações áudio foram realizadas sem o consentimento da visada e sem terem sido observadas as formalidades do art.º 188º do Código de Processo Penal, deve considerar-se a recolha de tal prova, a prova em si e a sua apresentação em juízo nula ou inexistente, por violação dos artºs 125º, 126º nº3, 167º, 187º, 188º e 189º do Código de Processo Penal.
11. De facto, tais gravações não foram feitas com o consentimento da arguida, desde logo porque tal consentimento não se pode presumir, nem este foi, por qualquer forma, dado pela mesma e muito menos foi dado para serem divulgadas publicamente, sendo que, admitir que esse consentimento existiu porque arguida teria tido essa intenção, como se diz no despacho recorrido, é, desde logo, admitir que é a voz da arguida que consta das ditas gravações, em clara violação do princípio do in dubio pro reo (cfr. o art.º 32º n.º2 da Constituição).
12. Assim, o meio de prova apresentado, porque usado sem o consentimento da arguida e porque outros meios de prova foram arrolados no sentido de provar a acusação que não fossem feridentes dos direitos fundamentais da arguida, é nulo por violação dos artºs 18º nº2 e 3, 26º nº1 e 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa (neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional de 21 de Maio de 1997, in B.M.J. nº 467, pág. 199 e seguintes), tal como o douto despacho recorrido ao admiti-lo.
13. As testemunhas inquiridas e confrontadas com as gravações juntas aos autos têm, ou alegam ter, conhecimento directo dos factos, pelo que ao serem confrontadas com as aludidas gravações e com a arguida na audiência de julgamento, o depoimento das mesmas poderá ser subvertido e parcial em relação ao que dizem ter visto ou ouvido, pelo que se acha violado o art.º 138º nº2 do Código de Processo Penal.
14. Assim, deve considerar-se a recolha de tal prova, a prova em si e a sua apresentação em juízo nula ou inexistente, violando o despacho recorrido o disposto no 199º nº1 do Código Penal, nos artºs 125º, 126º n.º3, 138º n.º 2, 167º, 187º, 188º, 189º, 268º nº 2 e 269º nºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, nos artºs 18º n.º2 e 3, 26º n.º1, 34º, 32º nº 2 e 8 e 204º da Constituição da República Portuguesa.
O Ministério Público e a assistente pronunciaram-se pela improcedência do recurso.
Realizado o julgamento, foi proferida decisão que condenou a arguida B.........., além do mais que agora irreleva, pela prática de um crime de ofensas corporais simples, p. e p. pelo art.º 142º, n.º 1, do CP (versão de 1982), na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 4 €, o que perfaz 480 €, ou, em alternativa, 80 dias de prisão.
Na parcial procedência do pedido de indemnização cível, formulado pela requerente, C.........., mais foi condenada a requerida, B..........:
1. A pagar à requerente a quantia de esc. 117.000$00 (583,59 €), a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 10% ao ano até 19.4.99, 7% ao ano desde 20.4.99 até 1.5.2003 e 4% ao ano, após tal data, contados a partir da data da notificação (5.11.1997) da demandada para contestar o pedido de indemnização civil até integral pagamento, e
2. A pagar à requerente a quantia de 7 500,00 €, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela requerente, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, contados desde a data da prolacção desta sentença até integral pagamento.
Inconformada com a condenação recorreu a arguida da decisão final rematando a sua alegação com as seguintes conclusões:
1. A arguida foi condenada nos presentes autos pelo crime de ofensas corporais resultantes de se ter dado por provado que ofendia a saúde da assistente através de telefonemas feitos a horas tardias, expressões usadas em que, tirando-lhe a tranquilidade e o repouso, agravaram o estado de saúde da ofendida.
2. Sucede que a prova produzida em audiência de julgamento e referida na sentença recorrida é insuficiente para condenar a arguida pela prática de tal crime, desde logo porque a circunstância, referida pelas testemunhas, de que a arguida foi vista perto do prédio da ofendida com um ar intimidatório não é causal de qualquer lesão na saúde da ofendida.
3. Por outro lado, apesar de várias testemunhas terem aludido ao facto de terem ouvido "as cassetes" constantes dos autos, certo é que em audiência de julgamento nenhuma das testemunhas com as mesmas foi confrontada ou as ouviu, pelo que nenhuma poderia confirmar se foram ou não as mesmas que ouvira há oito anos atrás.
4. Além disso, nem as testemunhas revelaram - nem a sentença recorrida explica - qual a razão de ciência que as levou a concluir pela existência de um nexo causal entre a conduta da arguida e o suposto agravamento do estado de saúde da ofendida, porquanto não possuíam nem possuem conhecimentos da ciência médica para tal aquilatar, sendo certo que foi dado como provado que à data da prática dos factos a ofendida era já uma pessoa muito doente.
5. De facto, não foi estabelecido qualquer nexo causal entre a conduta da arguida e a necessidade de a ofendida frequentar consultas de psiquiatria nem que a conduta da mesma tenha trazido supervenientemente qualquer agravamento do estado de saúde da ofendida.
6. Além disso, as testemunhas que prestaram declarações sobre o estado de saúde da ofendida e que terão atendido telefonemas da arguida não adiantaram de que maneira tal circunstância terá contribuído, ou sequer se terá contribuído, para o agravamento do estado de saúde da ofendida, sendo certo que não foi realizado qualquer exame médico ou perícia à arguida por forma a aquilatar do estado de saúde da mesma, nem antes nem depois da suposta conduta da arguida.
7. Com efeito, não poderia sequer o tribunal recorrido dar por provado que a conduta da arguida foi apta a causar lesões na saúde da ofendida através do depoimento de oito professoras do ensino secundário, dois engenheiros, duas domésticas e uma advogada que eram como são amigos da ofendida e na sua maioria seus vizinhos.
8. Ademais, nos termos do disposto no art. 151º do Código de Processo Penal a prova pericial é obrigatória e não facultativa, sendo que as testemunhas são ouvidas sobre factos de que possuam conhecimento directo e constituam objecto da prova (art. 128º do Código de Processo Penal) quando a apreciação e percepção dos factos não exijam especiais conhecimentos técnicos, pelo que se impunha que se produzisse prova pericial quanto ao objecto do processo sem o que a arguida não poderia ser condenada porquanto nem tudo o que irrita, assusta ou choca lesa a saúde de uma pessoa.
9. Assim, a sentença recorrida está ferida do vício de insuficiência para decisão da matéria de facto nos termos do art. 410º nº2 al. a) do Código de Processo Penal.
10. Mesmo que assim não se entenda certo é que a sentença recorrida não faz uma exposição completa e concisa dos motivos de facto que fundamentam a decisão e, como tal, é nula nos termos do art. 374º nº 2 e 379º na 1 al. a) do Código de Processo Penal.
11. A fundamentação da sentença produzida é insuficiente, porquanto esta deveria espelhar o teor e o sentido dos depoimentos que a arguida e as testemunhas de defesa fizeram em audiência, valorando-os, positiva ou negativamente, mas nunca deixando de os referir e de os examinar, ou de, pelo menos afirmar que nenhuma relevância tiveram, sem o que a sentença recorrida não fez um exame crítico da prova produzida em audiência (art. 374º nº2 do Código de Processo Penal) o que a toma nula nos termos do disposto no art. 379º n.º1 al. a) do Código de Processo Penal.
12. Aliás, o entendimento que se possa retirar do vertido nos artigos supra citados no sentido de que o depoimento da arguida e das testemunhas não devem ser referidos na sentença nem dos mesmos ser feita uma análise crítica é violador do direito ao recurso e das garantias de defesa do arguido, violando tal entendimento o vertido no art. 32º nº1 da Constituição da República Portuguesa.
13. A sentença recorrida não aquilatou nem ponderou as condições económico- financeiras da arguida para a aplicação da pena de 480 € de multa (cfr. o art. 46º do Código Penal de 1982), sendo que em face da matéria de facto dada como provada os dias de multa aplicados próximos do máximo são desajustados e desproporcionados à eventual culpa da arguida, pelo que, omitindo a sentença recorrida a ponderação da situação económico-financeira da arguida, o tribunal deixou de se pronunciar sobre uma questão que devia apreciar, sendo em consequência a sentença recorrida nula, nos termos do disposto no art. 379º nº1 al. c) do Código de Processo Penal.
14. O pedido de indemnização civil é um enxerto cível na acção penal, pelo que não se provando o crime não poderia dar-se como provada qualquer lesão dos interesses patrimoniais ou não patrimoniais da ofendida.
15. Não se provando qualquer nexo de causalidade entre a suposta actuação da arguida e o estado de saúde da ofendida, deveria o pedido de indemnização civil improceder quer quanto aos danos patrimoniais, porque nenhuma prova se fez que terá sido a conduta da arguida que provocou a frequência das consultas de psiquiatria, quer quanto aos danos não patrimoniais, porque não se deu como provado qualquer nexo causal entre a conduta da arguida e o estado de saúde da ofendida.
16. De qualquer das formas a indemnização arbitrada a título de danos não patrimoniais é desajustada, desproporcional e não foi fixada de forma equitativa violando-se o disposto no art. 496º n.º1 e 3 do Código Civil.
17. Nos termos do vertido no art.º 412, n.º5, a recorrente faz consignar que mantém o interesse no recurso interposto do despacho interlocutório referente à nulidade da prova produzida através das cassetes constantes dos autos.
18. Funda-se o presente recurso no disposto nos artºs 410º n.º2 al. a) e 379º n.º1 al. a) e c) do Código de Processo Penal, sendo que a sentença recorrida violou ou fez errada aplicação do disposto nos artºs 127º, 128º, 151º e 374º n.º 2, do art. 46º do Código Penal de 1982, dos artºs 483º e 496º n.º1 e 3 do Código Civil e do art. 32º n.º1 e 5 da Constituição não podendo, pois, manter-se.
Admitido o recurso o Ministério Público e a assistente responderam concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que os recursos não merecem provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
1º) No período compreendido entre Julho de 1994 e 2/2/95, com frequência quase diária e quase sempre depois das 24 horas ou durante a madrugada, durante o período em que, como as pessoas normais, a ofendida, C.........., dorme e descansa, a arguida, porque estava persuadida que aquela mantinha uma relação pessoal com o seu marido, D.........., telefonou para a sua residência, situada na Rua ....., .., .., Porto;
2º) O ruído provocado no telefone da ofendida pela ligação telefónica, habitualmente provocava o seu despertar e a interrupção do seu sono;
3º) A ofendida, ao atender o telefone, sistematicamente ouvia expressões ofensivas da sua dignidade e consideração pessoais que a arguida lhe dirigia, nomeadamente : “puta”, “senil”, “não prestas”, “baixa de sentimentos”, “puta”, “sem vergonha”, “chula”, “prostituta”, “vaca” e “reles”;
4º) Ao ouvir e sentir a violência verbal de tais expressões, a ofendida ficava dominada por um estado de nervosismo e exaltação que em muito dificultavam e mesmo impossibilitavam qualquer repouso ulterior durante o resto da noite;
5º) Durante o período em que decorreram os telefonemas, o estado físico da ofendida estava muito abalado, pois sofria de um tumor no fígado (angioma) e de uma grave enfermidade na vesícula;
6º) Por essa razão, o seu médico recomendou-lhe expressamente tranquilidade e repouso, sob pena de agravamento das suas doenças e estado físico;
7º) Todavia, em consequência da conduta da arguida, a qual impossibilitava de todo o repouso e descanso medicamente recomendados, a ofendida sofreu um agravamento geral do seu estado de saúde e uma consequente intensificação das suas dores físicas e sofrimento;
8º) Por outro lado, em consequência da frequente violação e perturbação do seu descanso nocturno, a ofendida sofreu também uma alteração completa do seu estado nervoso e psíquico;
9º) A ausência ou insuficiência de descanso e de sono nocturnos provocaram na ofendida enxaquecas e dores de cabeça persistentes e um estado psíquico e psicológico dominado pela irritabilidade, ansiedade, descontrole nervoso, inquietação e depressão, o que determinou uma diminuição sensível da sua capacidade de exercer a sua actividade profissional de professora do ensino secundário;
10º) A arguida conhecia perfeitamente o estado físico e as doenças de que a ofendida padecia;
11º) Sabia que a mesma necessitava em absoluto de repouso e de descansar como meios necessários para evitar o agravamento daquelas doenças;
12º) Sabia, assim, que, ao telefonar com frequência para casa da ofendida, durante a noite e durante o seu descanso nocturno, insultando-a, provocaria inevitavelmente e com maior facilidade as já referidas lesões na sua saúde física e psíquica;
13º) A arguida agiu com a intenção de molestar a saúde física e psíquica da ofendida, propósito que logrou alcançar;
14º) Durante o período já referido, a arguida, por diversas vezes, colocou-se intimidatoriamente, dentro do seu veículo automóvel, à espera da ofendida, à entrada do prédio onde a mesma reside;
15º) No dia 2/12/94, a arguida, persuadida que estava, como se referiu, que a ofendida mantinha uma relação pessoal com D.........., e inconformada com tal facto, telefonou-lhe, como sempre, para a sua residência e aludindo implicitamente ao facto de a mãe do D.......... ter entretanto falecido, disse-lhe: “Lembra-te do que aconteceu à mãe dele ! Não passas dessa data ! Vão cair sobre ti todas as maldições que possam existir na terra e no céu ! Se tens amor à vida, deixa-o ! Malditas sejas !";
16º) No dia 31/1/95, a arguida telefonou novamente à ofendida e disse-lhe : “Isto é uma ameaça para que essa puta deixe viver as outras em paz";
17º) No dia 2/2/95, a arguida novamente telefonou à ofendida, dizendo-lhe: “Só uma pessoa muito perturbada como você se dedica a desfazer famílias e à prostituição ! Você é uma puta ! Isto é uma ameaça ! Poderá passar a actos !";
18º) A arguida, com a sua conduta e presença física, pretendia intimidar, amedrontar e assustar a ofendida, propósito que logrou alcançar;
19º) Na verdade, a ofendida de tal forma sentia que a arguida só aguardava uma oportunidade para a agredir fisicamente que evitava sair de casa com medo de encontrar a arguida à sua espera e quando tinha imperiosamente de sair, procurava fazê-lo sempre acompanhada de alguém;
20º) A arguida agiu livre, consciente e deliberadamente;
21º) Sabia que a sua conduta era proibida por lei;
22º) À data dos factos supra expostos, a assistente vivia, como actualmente vive, com um filho, menor naquela data;
23º) À data dos referidos factos, a assistente encontrava-se já muito doente, desde há alguns anos, em virtude de sequelas de uma endometriose de grau 4 a que foi operada em 1984, sequelas essas que lhe provocaram, e provocam, frequentemente dores muito fortes que a obrigavam a tratamentos semanais na Unidade de Dor do Hospital de S. João, no Porto, e que tinham, como têm, tendência para se agravar;
24º) Naquela mesma altura, como agora, a assistente sofria e sofre ainda de um tumor no fígado (angioma) e de uma grave enfermidade na vesícula, o que tudo lhe causava e causa terríveis dores e torna o seu dia a dia particularmente doloroso e difícil, que só com grande força de vontade consegue ajudar a suportar;
25º) À data dos referidos factos, a assistente era, pois, como continua a ser, uma vez que as enfermidades referidas ainda subsistem, uma pessoa gravemente doente, com um quotidiano de dores e sofrimento permanentes;
26º) Em 5 de Dezembro de 1994, a assistente foi operada à vesícula, operação esta muito delicada e com um pós-operatório muito doloroso, sendo obrigada a convalescer dessa operação nas semanas que lhe seguiram;
27º) Por força do seu estado de saúde, a assistente desde meados de 1995, que deixou de poder exercer a respectiva profissão de professora liceal, encontrando-se, desde então, com baixa médica;
28º) Em consequência do comportamento da arguida, a assistente viu o seu estado de saúde muito abalado, pois em vez de conseguir descansar e manter a tranquilidade e calma expressamente recomendadas medicamente como necessárias para a recuperação da sua saúde, especialmente para a necessária convalescença da operação a que supra se aludiu, viu-se permanentemente nervosa e ansiosa, com o seu descanso nocturno frequentemente violado e perturbado pelos telefonemas e ameaças da arguida, (...);
29º) (...) telefonemas estes que, de cada vez que ocorriam à noite ou de madrugada, a enervavam muito e perturbavam de tal maneira que não mais conseguia conciliar o sono, forçando-a a ficar acordada toda a noite, sem mais conseguir descansar, sofrendo de dores que normalmente o sono ajudaria a suportar melhor;
30º) O estado de nervosismo, ansiedade e cansaço em que a assistente caiu por força dos telefonemas e ameaças em causa atrasaram muito a recuperação que aquela teve de fazer da operação à vesícula;
31º) Por outro lado, a assistente de cada vez que tocava o telefone ou tinha de sair de casa ficava profundamente angustiada e ansiosa, com receio de que fosse mais um insulto da arguida ou que esta se encontrasse à sua espera à saída do prédio, o mesmo acontecendo com seu filho, o que muitas vezes a inibiu de sair de casa;
32º) Com o seu estado nervoso assim abalado, durante o período de tempo em causa, durante o qual ainda se encontrava a trabalhar, a assistente sentiu a sua capacidade de trabalho profundamente afectada, agravando assim o enorme esforço físico e de vontade que fazia para continuar a trabalhar, apesar das enfermidades que a afectavam, o que muito a cansou e debilitou, sentindo-se ainda receosa de ir à escola onde trabalhava com receio de encontrar a arguida e que esta a agredisse ou insultasse;
33º) Em consequência da ansiedade, angústia e receio provocados pelo comportamento da arguida e com forma de tratamento para os mesmos, a assistente teve de consultar semanalmente um psiquiatra, no que gastou a quantia global de esc. 117.000$00 (583,59 €);
34º) A arguida é divorciada e exerce a profissão de professora de Português e Francês, e
35º) Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
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Nenhuns outros factos se provaram em audiência de julgamento.*
O Tribunal alicerçou a sua convicção, ao fixar a factualidade provada, nos seguintes elementos de prova:- no que toca aos factos 1º) a 33º), no conjunto das declarações prestadas, em audiência de julgamento, pela assistente, C.........., ofendida nos presentes autos, e dos depoimentos prestados, em tal audiência, pelas seguintes testemunhas :
- E.........., professora e amiga da arguida, que, em 2.12.1994 e 3.12.1994, atendeu dois telefonemas em casa da ofendida, nos quais reconheceu a voz da arguida, tendo-se pronunciado também sobre o agravamento do estado de saúde da ofendida;
- F.........., engenheira e amiga da arguida, à data dos factos, residindo no 1º andar direito e por debaixo do andar da ofendida, a qual presenciou, em finais do ano de 1994, a arguida nas imediações do prédio onde residia a ofendida;
- G.........., professora e amiga da arguida, à data dos factos, residindo igualmente no referido 1º andar direito, acompanhou a ofendida várias vezes ao Hospital de S. João para efectuar tratamentos de dor e ao psiquiatra; tinha contactos diários com a ofendida, à qual chegou a levar refeições; presenciou por três vezes a arguida junto ao prédio da ofendida e conheceu esta quando a arguida e a ofendida se encontraram na confeitaria “X.....", sita no Foco, tendo presenciado a conversa entre ambas;
- H.........., doméstica, à data dos factos residindo no 1º andar esquerdo e por debaixo do andar da ofendida, conhecendo esta à mais de 30 anos, tendo presenciado alguns telefonemas efectuados para casa da ofendida e ouviu várias das gravações, constantes dos autos; conheceu a arguida também na referida confeitaria e viu a arguida junto do prédio da ofendida a tirar o n.º da matrícula da motorizada do filho da ofendida;
- I.........., advogada e vizinha da ofendida à mais de 30 anos, residindo também no referido 1º andar esquerdo, tendo visto também a arguida na mencionada confeitaria a conversar com a ofendida; ouviu as cassetes dos autos e viu igualmente a arguida a tirar no n.º da matrícula da referida motorizada, junto ao prédio da ofendida;
- J.........., engenheiro e, à data dos factos, vizinho da ofendida, residindo no referido 1º andar direito, ouviu as referidas cassetes e presenciou também a arguida a tirar o mencionado n.º da matrícula da motorizada do filho da ofendida, junto do prédio onde esta residia;
- K.........., doméstica e amiga da ofendida, conhecia a arguida à cerca de 25 anos, tendo em conta a data dos factos, razão pela qual reconheceu a sua voz quando ouviu as cassetes dos autos;
- L.........., professora e amiga da arguida, tendo presenciado um telefonema em casa da ofendida, aquando da sua efectivação, tendo reconhecido a voz da arguida pois, atenta a data dos factos, já conhecia a arguida à cerca de 10 anos pois eram colegas de trabalho;
- M.........., professora e amiga da ofendida, ouviu as referidas cassetes e conhece a arguida à bastantes anos;
- N.........., professora e amiga da ofendida, tendo ouvido o teor das cassetes e conhece também a arguida à muitos anos;
- O.........., professora e amiga da ofendida, sendo colega de profissão de arguida e ofendida; ouviu as cassetes e reconheceu a sua voz, dado que esteve com a arguida 2 anos no Conselho Directivo, tendo contactado, em diversas reuniões, muito com ela; conhecia igualmente o estado de saúde da ofendida pois, aquando das suas funções no referido Conselho Directivo, teve que apreciar os atestados médicos apresentados pela mesma;
- P.........., professora e amiga da ofendida, conhecia a arguida desde 1988 e reconheceu a voz desta quando uma vez atendeu um telefonema em casa da ofendida, após uma operação efectuada pela ofendida, e
- Q.........., professora e amiga da ofendida, a qual ouviu as referidas gravações e presenciou na hora um dos telefonemas, tendo em ambos os casos reconhecido a voz da arguida já que trabalhou vários anos com ela, tendo ambas juntas preparado aulas e feito juntas alguns trabalhos; confirmou que o estado de saúde débil da ofendida era do conhecimento do corpo docente da escola, tendo a ofendida estado em sua casa a recuperar após uma operação.
A assistente e as referidas testemunhas prestaram, respectivamente, declarações e depoimento de forma séria, coerente, isenta e com conhecimento de causa, razão porque mereceram a credibilidade deste Tribunal.
Ponderou-se, ainda, o teor das 11 cassetes áudio juntas aos autos e que foram escutadas em audiência de julgamento, bem como o teor dos documentos de fls. 40 a 44, 87 a 106, 305 e 306.
- No que toca aos factos 34º) e 35º), relativos à situação pessoal e profissional da arguida e aos seus antecedentes criminais, atendeu-se às suas declarações, em audiência de julgamento, e ao CRC de fls. 119.
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O Direito:
Questões a decidir:
1.Recurso da decisão interlocutória:
Saber se o conteúdo das cassetes constitui prova admissível.
2. Recurso da decisão final:
2.1 Insuficiência dos factos [provados] para o preenchimento do tipo legal de crime.
2.2 Falta de fundamentação e exame crítico da prova na sentença recorrida.
2.3 Saber se o nexo causal entre a conduta da arguida e o agravamento do estado de saúde da ofendida, não pode ser estabelecido com base em prova testemunhal, mas tão só com base em prova pericial.
2.4 Medida da pena [montante diário da multa].
2.5 Montante indemnizatório.
1.Recurso da decisão interlocutória:
Saber se o conteúdo das cassetes de gravação de um atendedor de chamadas constitui um meio de prova legalmente válido e passível de ser utilizado contra a pessoa que deixou a mensagem.
1. Como vimos, e para o que aqui releva, o Ministério Público acusou a arguida da prática de um crime de ofensas corporais simples e de um crime de ameaças. Posteriormente em virtude da entrada em vigor da Lei n.º 29/99, de 12/5, declarou-se amnistiado o crime de ameaças e, em consequência, extinto o procedimento criminal.
Um dos meios de prova elencados na acusação pelo Ministério Público foi «cassetes áudio juntas aos autos, cuja audição se requer em audiência de julgamento».
A arguida opôs-se à utilização desse meio de prova porque no seu entender «é manifestamente nulo e ilegal, conforme o prescrito no art.º 126º n.º 3 do Código Processo Penal e no art.º 167º nºs 1 e 2 do mesmo diploma legal».
O despacho recorrido entendeu, no essencial, que «não se verifica a previsão de qualquer das normas legais invocadas pela defesa (...) e que as gravações efectuadas não configuram um caso de intromissão ilícita na vida privada da arguida. A existir intromissão na vida privada e face ao descrito na acusação, tal intromissão não é da autoria da ofendida que é alvo e não origem de tal pretensa intromissão. Acresce que as referidas gravações não foram feitas sem o consentimento da arguida.
Na verdade e face aos elementos constantes dos autos, designadamente face ao teor da acusação pública, tais gravações terão sido o meio escolhido e usado pela arguida para o alegado cometimento do crime de ofensas corporais, sabendo a mesma que do outro lado do telefone, ninguém estava a atender e que as suas declarações podiam ser gravadas pelo aparelho referido.
Daí que as gravações em causa traduzam o consentimento e intenção desta para que as mesmas fossem efectuadas.
Assim sendo, as gravações, constantes dos autos, constituem um meio de prova lícito».
A crítica da arguida recorrente ao despacho recorrido assenta em que «o conteúdo das cassetes constantes dos autos constitui prova ilegal que não pode ser valorada pelo Tribunal, nem as testemunhas devem ser confrontadas com a mesma», «tal prova foi recolhida sem o consentimento da arguida, em clara intromissão na vida privada da mesma» «a recolha de tal prova pode ser considerada como uma conduta típica criminosa, nos dizeres do art.º 199º n.º1 al. a) do Código Penal» «a recolha de tal prova só seria permitida se se encontrassem preenchidas as formalidades prescritas no art. 188º do Código de Processo Penal»
Cabe liminarmente referir que não procede a pretensão da recorrente.
Preliminarmente importa deixar claro que as cassetes áudio em questão são cassetes de um vulgar atendedor de chamadas, do atendedor de chamadas da ofendida. Como é do conhecimento do comum das pessoas, quando o telefone não é atendido, mas tem um mecanismo de atender as chamadas, a conversa é gravada após um sinal sonoro e uma advertência falada que indica que, após o mesmo, o gravador recolherá em fita magnética a mensagem da pessoa que telefona.
A argumentação da recorrente é no mínimo curiosa: não é a autora das frases vertidas nas gravações, mas opõe-se à sua audição, e se estas forem ouvidas, viola-se a sua vida privada.
A recorrente escamoteia e atomiza a realidade. Isto não é uma pescadinha de rabo na boca. Importa distinguir os vários interesses em causa.
Não assumindo a recorrente a autoria das mensagens, parece-nos claro que carece a arguida de legitimidade para taxar a sua audição de violadora da sua vida privada, e, consequentemente falece-lhe legitimidade para arguir a nulidade das correspondentes gravações. É a natureza das coisas.
Depois, esquece a recorrente, as limitações imanentes aos direitos fundamentais: ninguém tem o direito de gravar insultos, ameaças etc. nos atendedores de chamadas de terceiros.
Como refere o Ministério Público na 1ª instância, a mais elementar experiência de vida em sociedade possibilita saber que, quem deixa uma mensagem num atendedor de chamadas, mais do que consentir na gravação daquilo que diz, tem a iniciativa de deixar recado; quer efectuar uma gravação cuja ocorrência domina e está na sua disponibilidade; quer que aquilo que diz fique gravado, por forma a ser ouvido mais tarde. Quem se depara com o seu atendedor de chamadas transformado em registo de injúrias é que presumivelmente não consente o comportamento da pessoa que abusivamente faz e grava as chamadas.
A predita situação é em tudo equivalente a mandar uma carta contendo o conteúdo do conversa que se deixou no gravador de chamadas. Relativamente a essa carta, parece-nos, que ninguém seriamente ousará sustentar que a mesma não pode ser utilizada como prova de um eventual ilícito. Daí que não se vislumbre qualquer fundamento para a alegação de que a prova foi obtida com violação da vida privada da arguida e sem o seu consentimento, pelo que não foram violados os artºs 126º n.º 3 e 167º do Código Processo Penal.
Como a gravação ocorreu com o consentimento, e, mais do que isso, por iniciativa e expressa vontade da arguida, que desencadeou todo o mecanismo de gravação, também não se pode falar em gravação ilícita do art.º 199º do Código Penal que exige logo no seu pórtico: quem sem consentimento... o que como vimos não é o caso dos autos. A arguida consentiu e, mais do que isso, persistiu na gravação. Como refere o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, sem o esforço denodado da arguida as suas mensagens não seriam gravadas. As gravações foram feitas porque a arguida as quis fazer, esperando pelo momento oportuno para deixar o recado. Se ele não quisesse fazer a gravação, quando alertada para deixar recado, desligava ou ficava calada.
Finalmente não tem aplicação ao caso o regime normativo das escutas, artºs 187º e segts do Código Processo Penal e pelas razões acima referidas: foi por iniciativa e expressa vontade da arguida que se desencadeou todo o mecanismo de gravação; ela quis deixar recado, como podia ter escrito uma carta, e optou por um registo sonoro.
Em conclusão: a gravação voluntária de mensagens num atendedor de chamadas de terceiro, ocorrendo por iniciativa e expressa vontade da pessoa que faz a chamada, que domina e tem na sua disponibilidade o desencadear do mecanismo de gravação, não configura gravação ilícita nem em intromissão na vida privada, não lhe sendo aplicável o regime das escutas telefónicas, constituindo um meio de prova legalmente válido.
2. Recurso da decisão final:
Como os sujeitos processuais não prescindiram da documentação da prova produzida em audiência de julgamento procedeu-se à respectiva gravação. Acontece porém que a recorrente veícula a sua censura à decisão recorrida, no que respeita à matéria de facto, pela via mais apertada do art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal.
A crítica essencial da recorrente é a de que não se fez prova do crime pelo qual foi condenada, encontrando-se a sentença recorrida deficientemente fundamentada.
2.1 Insuficiência dos factos [provados] para o preenchimento do tipo legal de crime.
A recorrente sindica a decisão da matéria de facto, apenas nos termos do art.º 410º n.º 2, al. a) do Código Processo Penal.
Dispõe-se neste normativo, que o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (...).
Ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito, ou quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria com interesse para a decisão final [S Santos e Leal Henriques, Recursos..., 5ª ed. pág. 62].
A matéria de facto apurada preenche, sem controvérsia, o tipo de ilícito pelo qual a recorrente foi condenada: Assim apurou-se que a arguida livre e voluntariamente desenvolveu uma acção que sabia proibida por lei e que em consequência do seu comportamento, a assistente viu o seu estado de saúde muito abalado, pois em vez de conseguir descansar e manter a tranquilidade e calma expressamente recomendadas pelo médico como necessárias para a recuperação da sua saúde, especialmente para a necessária convalescença da operação, viu-se permanentemente nervosa e ansiosa, com o seu descanso nocturno frequentemente violado e perturbado pelos telefonemas da arguida.
Aliás, bem vistas as coisas, o que a recorrente verdadeiramente põe em causa não é insuficiência dos factos provados para o preenchimento do crime por que foi condenada, mas antes os próprios factos dados como provados, já que, na sua óptica, a fundamentação da sentença relativamente aos factos dados como provados é profundamente insuficiente, quer quanto à suposta lesão da saúde da assistente, quer quanto ao nexo causal entre tal conduta e a lesão.
Ora este modo de sindicar a decisão recorrida coloca uma questão diversa da primeiramente enunciada e convoca a da alegada falta de fundamentação e exame crítico da prova na sentença recorrida.
2.2 Falta de fundamentação e exame crítico da prova na sentença recorrida.
Cabe averiguar se o tribunal recorrido fundamentou correctamente e examinou criticamente os pontos de facto. A convicção do tribunal é formada dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, “olhares de súplica” para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos. Como salienta, Figueiredo Dias [Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140], há que assumir que na convicção desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis, v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova.
Como é sabido é necessário que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto dado como provado ou não provado. E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal“ art.º 374º n.º2 do Código Processo Penal.
Repetindo de algum modo o já referido o juiz do julgamento tem, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção própria do material probatório que nós indiscutivelmente não temos. O juiz do julgamento tem contacto vivo e imediato com o arguido, com o ofendido, as testemunhas, assiste e não raro intervém nos seus interrogatórios pelos diversos sujeitos processuais, recolhe um sem número de impressões... que não ficam registadas em acta, apenas na sua mente... Essa fase ao vivo do directo é irrepetível. Esta fase do processo - o recurso - é uma fase dominada pelo princípio da escrita, tornando-se difícil, para não dizer impossível, avaliar, com correcção, da credibilidade de um depoimento em contraponto com outro diverso. Entre dois depoimentos contrapostos por qual optar? Essa é, em princípio, uma decisão do juiz do julgamento. Uma decisão pessoal possibilitada pela sua actividade cognitiva, mas também por elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais. Como enfatiza Damião da Cunha [A estrutura dos recursos na proposta de revisão do Código Processo Penal, RPCC, 8º, 2º pág. 259] os princípios do processo penal, a imediação e a oralidade, implicam que deve ser dada prevalência à decisões da primeira instância. Nós apenas podemos controlar e sindicar a razoabilidade da sua opção, o bom uso ou o abuso do princípio da livre convicção, com base na motivação da sua escolha [Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140 e segts. 158-9].
Reportando agora a nossa atenção à sentença recorrida e em especial ao segmento da motivação constata-se que a mesma se espraia de fls. 376 in fine até fls. 379. Claro que não releva um critério meramente quantitativo, pois a fundamentação não se mede.
A lei exige uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, art.º 374º n.º 2 do Código Processo Penal.
Convém relembrar que no presente recurso a recorrente apenas sindica a matéria de facto nos termos do art.º 410º n.º 2, quando podia ter impugnado a decisão sobre a matéria de facto nos termos do art.º 412º do Código Processo Penal, pois ocorreu gravação. Sendo assim, não podemos nós alargar o recurso à matéria de facto em termos que a recorrente não quis.
No nosso caso a decisão foi pródiga na fundamentação, aprofundando as razões que determinaram a formação da convicção do tribunal acerca do acervo fáctico que acolheu como assente. A motivação não se limita a enunciar e elencar os meios de prova relevantes e decisivos, antes procedeu a uma análise crítica dessas provas, de modo que possibilita, agora, um olhar retrospectivo, que reconstitua o iter percorrido na decisão recorrida. Assim, estando em causa, no essencial conforme refere a recorrente no pórtico do recurso da decisão final, a acção delituosa e o nexo de causalidade, temos que a decisão recorrida analisou e reputou relevantes os depoimentos da assistente e das múltiplas testemunhas interrogadas, pessoas das suas relações de amizade e vizinhas, o teor das 11 cassetes áudio juntas aos autos e que foram escutadas em audiência de julgamento, bem como o teor dos documentos de fls. 40 a 44, 87 a 106, 305 e 306, remetendo-se no mais para a pormenorizada motivação.
Da motivação resulta, e por aí fica a recorrente a saber, quais os factos provados, as razões pelas quais o tribunal os deu como provados permitindo à arguida todos os meios de defesa.
O exame crítico basta-se com o fornecimento das informações suficientes a permitir perceber o processo lógico que subjaz a formulação da convicção do julgador, deixando ver a razão do apreço que cada um desses meios de prova mereceu. No caso o Ex.mo juiz motivou a sua decisão ao longo de três páginas, retirando-se no essencial que determinante para o seu convencimento foi a audição das cassetes contendo as gravações das chamadas, o depoimento da ofendida, os depoimentos das testemunhas sendo que estas disseram que a arguida foi a autora dos telefonemas, pois conhecem a sua voz e algumas até atenderam o telefone, que eram vizinhas e pessoas das relações da assistente e que a ofendida ficou nervosa e ansiosa, o seu estado de saúde piorou, em consequência da conduta da arguida.
Este exame crítico é suficiente para se concluir que a decisão recorrida assentou na prova produzida e não é fruto de qualquer discricionariedade, arbitrariedade ou de uma leitura caprichosa da prova por parte do julgador. Se esse fosse o caso, o seu defensor, por certo, teria deitado mão de outro modo de impugnação.
Não foram assim violados os artºs 410º n.º2 al. a) e 379º n.º1 al. a) e c), 127º, 128º do Código Processo Penal.
2.3 Imbricada com esta questão suscita a recorrente uma outra, a do nexo causal entre a conduta da arguida e o agravamento do estado de saúde da ofendida, que segundo a arguida não pode ser estabelecido com base em prova testemunhal mas tão só com base em prova pericial.
Sustenta a recorrente que a sentença recorrida não explica como concluiu pela existência de um nexo causal entre a conduta da arguida e o suposto agravamento do estado de saúde da ofendida. Que não pode o tribunal dar por provado que a conduta da arguida foi apta a causar lesões na saúde da ofendida através do depoimento de oito professoras do ensino secundário, dois engenheiros, duas domésticas e uma advogada que eram como são amigos da ofendida e na sua maioria seus vizinhos. No caso impunha-se que se produzisse prova pericial quanto ao objecto do processo sem o que a arguida não poderia ser condenada porquanto nem tudo o que irrita, assusta ou choca lesa a saúde de uma pessoa.
A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, art.º 151º do Código Processo Penal. Assim, perícia é a actividade de percepção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ª ed. pág. 197].
No nosso ordenamento legislativo a perícia é um meio de prova como indiscutivelmente resulta da sua inserção sistemática no título II do Livro III do Código Processo Penal. Apesar de o interprete não estar necessariamente vinculado às classificações legislativas, não vemos como perante o actual Código Processo Penal se possa entender de modo diverso.
A finalidade da perícia é a percepção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível pela autoridade judiciária, quer em sede de inquérito - para v.g. acusar ou não -, quer em sede de instrução - v.g. para pronunciar ou não - quer em sede de julgamento - v.g. para condenar ou absolver -.
O perito é um auxiliar do juiz, pois as provas periciais produzidas em qualquer fase processual, incluindo as do inquérito, poderão sempre ser tomadas em conta, quer na instrução quer no julgamento, art.º 356º n.º 1 al. a) a contrario do Código Processo Penal.
Na sua azáfama de sustentar o seu ponto de vista a recorrente cita um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça relativo ao necessário exame médico legal para determinar o estado mental do arguido, sem medir a distância que vai dessa situação àquela que temos em vista nos presentes autos. Há, manifestamente, um erro de cálculo. O caso dos autos, com todo o respeito, não exigia, para a percepção dos factos, especiais conhecimentos técnicos ou científicos.
Às testemunhas não foi solicitado qualquer diagnóstico, nem foram questionados acerca de um tema controverso da medicina. A questão a que as testemunhas responderam, e de modo afirmativo, era uma questão bem mais prosaica: se em consequência dos telefonemas efectuados pela arguida, a assistente sofreu um agravamento geral do seu estado de saúde, consistente numa alteração do seu estado nervoso e psíquico, se teve um abatimento físico e psicológico. Para responderem a essa questão, não necessitavam as concretas testemunhas de especiais conhecimentos médicos, apenas era suposto conhecerem o estado de saúde da assistente antes e depois dos telefonemas. Os estados de nervosismo e ansiedade são facilmente perceptíveis por uma pessoa normal que prive com a pessoa que padece desses males; o mesmo se passa com o agravamento desses estados. Depois as concretas testemunhas eram várias pessoas com formação académica superior, vizinhos e/ou amigos da assistente, pessoas do seu círculo mais íntimo, que com ela conviviam diariamente ou quase diariamente, que assistiram, não raras vezes, aos telefonemas e ao seu efeito na assistente. Os concretos factos que relataram, são factos que podem ser percepcionados por uma pessoa normal, logo podem objecto de depoimento testemunhal, não existindo norma legal que proíba esse meio de prova, nomeadamente os artºs 125º, 128º e 151º do Código Processo Penal.
Finalmente, a perícia apenas podia diagnosticar, ou não, um estado clínico de cariz reconhecidamente subjectivo, se fosse contemporânea da sua ocorrência; uma perícia realizada, v.g. em 2002, não podia reportar, com o grau de certeza que se exige a uma perícia, um estado de ansiedade e nervosismo, a 1994/1995. E, em qualquer caso, não poderia estabelecer como a causa desse estado, um determinado comportamento, apenas concluir pela plausibilidade de determinado acontecimento desencadear ou não esse estado.
Acresce que no apuramento deste segmento da matéria de facto, também relevaram os documentos juntos e referidos na sentença, subscritos pelos médicos que assistiram na altura a assistente e que consequentemente conheceram naquela altura o seu estado clínico.
Perante este quadro, não estava vedado a um juiz normal apreciando livre e criticamente a prova, art.º 127º do Código Processo Penal - com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios [na sugestão de C. Neves, Sumários de Processo Criminal, 1968, pág. 50-1] - estabelecer um nexo de causalidade entre o comportamento da arguida e o agravamento dos padecimentos da assistente. Que esse nexo de causalidade está correctamente estabelecido é o que nos dizem as regras da experiência comum. É um dado adquirido, pertencendo ao património da experiência comum partilhado pelas pessoas adultas normais, que a perda de sono de forma recorrente e durante um longo período de tempo, afecta o estado psíquico de quem a sofre, causando irritabilidade e nervosismo. E é um dado de tal modo patente que quase se pode afirmar que é um facto notório.
Concluindo, nesta parte, diremos que o depoimento testemunhal pode ter por objecto a comprovação do agravamento do estado de saúde de uma pessoa, podendo ancorar-se nesses depoimentos e em atestados médicos de clínicos que assistiram a ofendida na data dos factos, a decisão judicial que concluiu que uma pessoa ficou nervosa e ansiosa e com o seu descanso nocturno perturbado pelos telefonemas da arguida, que ocorriam à noite ou de madrugada, que esses telefonemas a enervavam muito e perturbavam de tal maneira que não mais conseguia conciliar o sono, forçando-a a ficar acordada toda a noite, sem mais conseguir descansar, sofrendo de dores que normalmente o sono ajudaria a suportar melhor e que o estado de nervosismo, ansiedade e cansaço em que a assistente caiu por força dos telefonemas atrasaram a sua recuperação de uma operação e ainda que a assistente de cada vez que tocava o telefone ficava profundamente angustiada e ansiosa, com receio de que fosse mais um insulto da arguida.
Para a percepção dos preditos factos não é preciso ser pessoa dotada de especiais conhecimentos técnicos ou científicos, sendo suficiente ser uma pessoa normal conviver com a ofendida, conhecer o seu estado de saúde antes e depois dos telefonemas.
Daí que a sentença recorrida não está ferida do vício de insuficiência para decisão da matéria de facto nos termos do art. 410º n.º 2 al. a) do Código de Processo Penal, nem é nula nos termos do art.º 374º nº 2 e 379º n.º 1 al. a) do Código de Processo Penal, nem finalmente foi violado o disposto nos artºs 151º e 128º do Código de Processo Penal.
2.4 Medida da pena [montante diário da multa].
Segundo a recorrente a sentença recorrida não aquilatou nem ponderou as condições económico- financeiras da arguida para a aplicação da pena de €480 de multa (cfr. o art. 46º do Código Penal de 1982), sendo que em face da matéria de facto dada como provada os dias de multa aplicados próximos do máximo são desajustados e desproporcionados à eventual culpa da arguida, pelo que, omitindo a sentença recorrida a ponderação da situação económico-financeira da arguida, o tribunal deixou de se pronunciar sobre uma questão que devia apreciar, sendo em consequência a sentença recorrida nula, nos termos do disposto no art. 379º nº1 al. c) do Código de Processo Penal.
Duas as criticas da recorrente:
a) Os dias de multa aplicados próximos do máximo são desajustados e desproporcionados à eventual culpa da arguida;
b) Omissão de ponderação da situação económico-financeira da arguida.
Neste particular referiu-se na sentença:
(...) importa proceder à escolha e determinação da medida concreta da pena a aplicar à arguida.
A determinação da medida da pena far-se-á, em função da culpa da arguida e tendo em conta as exigências de prevenção - art.º 72º do CP (versão de 1982) e art.º 71º do CP (versão de 1995).
Na determinação da medida da pena importa atender ao binómio culpa-prevenção.
E dentro deste binómio, importa salientar que a medida da pena não poderá ultrapassar nunca a medida da culpa. A culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer questões preventivas.
Como limite que é, a medida da culpa serve para determinar um máximo de pena que não poderá ser ultrapassado e não fornecer em última análise a medida da pena; esta dependerá dentro do limite consentido pela culpa de considerações de prevenção.
E será assim dentro dos limites consentidos pela prevenção a nível geral positiva ou de integração, que devem actuar pontos de vista de prevenção a nível especial de socialização, sendo eles que vão determinar em última análise a medida da pena (...).
Sendo o crime punível, de acordo com o art.º 142º, n.º 1 do CP (versão de 1982), com prisão até 2 anos ou com multa até 180 dias e de acordo com o art.º 143º, n.º 1 do CP (versão de 1995), com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, opta-se, no caso em apreço e dado que à arguida não são conhecidos antecedentes criminais, por esta última já que esta se mostra suficiente para promover a recuperação social da delinquente e satisfaz as exigências de reprovação e de prevenção do crime, nos termos do art.º 71º do CP (versão de 1982) (cfr., art.º 70º do CP (versão de 1995)).
No que toca à determinação da medida concreta da pena a aplicar à arguida há que atender à intensidade do dolo (dolo directo), ao motivo da sua actuação, à gravidade das consequências da conduta da arguida, à data dos factos, à idade da arguida, à sua situação pessoal e profissional e à ausência de antecedentes criminais.
*
Tudo ponderado e tendo em conta o regime vigente à data da prática dos factos, afigura-se-me adequada à conduta da arguida a pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 4 € (art.º 46º e 72º, ambos do CP (versão de 1982)).A solução a que aderiu o nosso legislador no particular da pena de multa radica no modelo dito Escandinavo [Jescheck, Tratado de Derecho Penal, II pág. 1086 e segts], dos dias de multa, segundo o qual a fixação da multa se processa fundamentalmente através de duas operações sucessivas e autonomizadas:
Uma primeira através da qual se fixa o número de dias de multa, em função dos critérios gerais de determinação da pena (culpa e prevenção cfr. art.º 71º n.º 1 ex vi art.º 47º 1 do CPenal).
Uma segunda através da qual se fixa o quantitativo diário de cada dia de multa, em função da capacidade económica e financeira do agente e dos seus encargos pessoais, art.º 47º n.º 2 [F. Dias Direito Penal-2 1998 pág. 116].
No caso concreto foi convocado o pertinente regime legal e consideradas as circunstâncias, agravantes e atenuantes, relevantes. Nesse contexto fáctico reputamos proporcionada a concreta pena de 120 dias de multa.
Já quanto ao quantitativo diário, se é verdade que não foi expressamente convocada a situação económica da arguida, o certo é que foi referido o pertinente dispositivo legal, e, o que mais importa, se tal montante diário merece algum reparo é porque foi fixado em montante desproporcionado aos rendimentos da arguida, não chegando a assumir, porque demasiado baixo, a dimensão efectivamente sancionatória, finalidade que se pressupõe numa pena de multa. De facto pretende-se que a aplicação da pena de multa represente, em cada caso, suficiente censura do facto e uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada, o que não se consegue ao fixar a uma professora do ensino secundário, a título de multa, uma quantia diária como aquela que foi fixada, tendo em atenção o seu salário diário.
2.5 Condenação no pedido de indemnização civil.
Neste particular suscita a recorrente duas questões:
a) Não se provando o crime não poderia dar-se como provada qualquer lesão dos interesses patrimoniais ou não patrimoniais da ofendida.
b) A indemnização arbitrada a título de danos não patrimoniais é desajustada, desproporcional e não foi fixada de forma equitativa violando-se o disposto no art. 496º n.º1 e 3 do Código Civil.
Em face do caminho já trilhado na presente decisão a primeira das questões está irremediavelmente prejudicada, pois concluímos já pela responsabilidade penal da arguida, sendo que se verificam todos os pressupostos da responsabilidade civil. Importa por isso aquilatar da proporcionalidade da indemnização.
A responsabilidade civil extracontratual deriva do não cumprimento de deveres negativos universais, no caso não causar ofensa na saúde de outrem, aos quais correspondem direitos absolutos. Está regulada nos art. 483º e segts do C. Civil aplicáveis "ex vi" art. 129º do C. Penal. Temos como assente que se verificam em relação à demandada os pressuposto da responsabilidade civil extracontratual ou por factos ilícitos.
Determina o art. 562º que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento e o art. 566º n.º 1 que "a indemnização é‚ fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível". Quanto aos danos não patrimoniais dispõe o art. 496 CCivil que na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. Nesta matéria é mais que tempo de se acabar com miserabilismos indemnizatórios. Este é o entendimento que vai prevalecendo, e bem, no Supremo Tribunal de Justiça [Ac de 16.12.93 CJ S I T III pág. 182 e Ac de 1.6.95 CJ S III T III pág. 182]. O art. 496º n.º 3 do Código Civil manda fixar o montante indemnizatório por danos não patrimoniais equitativamente, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494º. Ora nesse art. alude-se a uma cláusula geral as demais circunstâncias do caso. Ora de entre elas, para evitar soluções marcadas por subjectivismo, deve atender-se aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência [Ac do STJ de 23.10. 79 RLJ 113º, 91, com anotação favorável de V. Serra, A. Varela, Das Obrigações em Geral. 7ª ed. pág. 600 e 601 e Ac. do STJ de 26.5.93 CJ S I T II pág. 131 e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da Republica Portuguesa Anotada, 3ª ed. pág. 130].
Ponderando a factualidade provada, designadamente que a demandada agiu com dolo directo, e atendendo a que em situações como a "sub judice" a angústia e a ansiedade atingem níveis consideráveis reputa-se proporcionada e equilibrada a quantia de €7.500,00, fixada pelos danos não patrimoniais.
Não foi assim violado o art.º 496º do Código Civil.
Decisão:
Julga-se improcedente o recurso e mantém-se a decisão recorrida.
Custas pela arguida fixando-se a taxa de justiça em 10 UC.
Honorários da tabela.
Porto, 16 de Março de 2005
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
José do Nascimento Adriano
Arlindo Manuel Teixeira Pinto