Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA
Relator - Ernesto Nascimento.
Processo comum singular …/04.5GBBAO do Tribunal Judicial da Comarca de Baião
Acordam, em audiência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. No âmbito do processo supra identificado, foi o arguido B………., condenado,
na parte criminal:
pela prática, como autor material, na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 146°/1 e 2, por referência aos artigos 132°/2 alínea g) e 143°/1, todos do C Penal, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de € 2,50, o que perfaz o montante global de € 750,00.
na parte cível:
na parcial procedência do pedido formulado pelo assistente/demandante cível C……….,
a pagar a este, a título de danos não patrimoniais, a quantia de € 1.250,00, sobre a qual incidem juros de mora, a contar da presente data até integral pagamento, à taxa legal de 4%, sem prejuízo de posterior alteração legislativa;
ainda a pagar a este, a título de danos patrimoniais, a quantia de € 301,82, sobre a qual incidem juros de mora, a contar da notificação para deduzir contestação ao pedido de indemnização, à taxa legal de 4%, sem prejuízo de posterior alteração legislativa, até integral pagamento;
na procedência total,
a pagar a quantia de € 4.962,60, ao D………., SA, sobre a qual incidem juros de mora, a contar da notificação para deduzir contestação ao pedido de indemnização, à taxa legal de 4%, sem prejuízo de posterior alteração legislativa, até integral pagamento;
a pagar a quantia de € 253,10, ao E………. .
I. 2. Inconformado, com o decidido, na parte criminal, recorreu o arguido, apresentando as seguintes conclusões:
1. a douta sentença ao considerar provado que não se apuraram em concreto as características da navalha em causa, não pode concluir pela sua especial perigosidade;
2. ao condenar o recorrente pela prática de um crime de ofensas à integridade física qualificada, a douta sentença violou o disposto nos artigos 146º/1 e 2 e 132º/2 alínea g) e 143º C Penal;
3. para uma correcta interpretação das normas legais supra referidas, o recorrente deveria ter sido condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples;
4. deve assim, ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, fazendo-se dessa forma a habitual e costumada Justiça.
I. 3. Na resposta que apresentou o MP pugnou pelo reenvio do processo para novo julgamento, por verificação do vício da contradição e da insuficiente fundamentação da matéria de facto e de direito, sustentando as seguintes conclusões:
1. consideramos assistir razão ao recorrente, por ser evidente a contradição entre dar-se como não apuradas as características da navalha usada no facto c) da matéria de facto tida como provada e, de seguida, na fundamentação de direito, considerar-se que a mesma constitui um meio particularmente perigoso, “atenta a lâmina da navalha utilizada”, assim se qualificando o tipo legal de ofensa à integridade física, por aplicação dos artigos 146º/2 e 3 e 132º/ 2 alínea g) C Penal, na redacção anterior à dada pela Lei 59/2007;
2. efectivamente a Mma, Juiz a quo não explica qual foi o raciocínio que seguiu, no concernente a concluir pelas características da lâmina da navalha usada, o qual poderá ter sido extraído a partir das lesões verificadas no exame médico-legal e incisão produzida;
3. de igual modo, entendemos dever ter sido claramente explicado, atenta a zona do corpo atingida – abdómen e, sabendo que órgãos vitais aí se situam, porque se excluiu a intenção de matar e se conclui pela existência de vontade de produzir lesões no corpo do assistente.
II. Subidos os autos a este Tribunal, dele teve vista o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, limitou-se a apor o visto.
Seguiram-se os vistos legais.
Teve lugar a audiência com observância de todo o legal formalismo.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
Assim, a única questão suscitada pelo recorrente, para apreciação pelo tribunal de recurso, é a de decidir da subsunção dos factos ao direito, concretamente, saber se os factos provados integram a totalidade dos elementos constitutivos de tipo legal de crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 146º/1 e 2 e 132º/2 alínea g) C Penal.
III. 2. Vejamos como habitualmente, o que se consignou na sentença recorrida em termos de fundamentação de facto.
Factos Provados.
No dia 29.6.2004, cerca das 24h, no café F………., sito em ………., Baião, o arguido, logo que ali chegou, disse, com relação ao assistente C………., a seguinte expressão: “vou-te matar; é hoje que te mato; não vais para casa”.
A dada altura, o arguido saiu do café e, cerca de hora e meia mais tarde, também saiu o C………., que se dirigiu para casa.
Nesse caminho, perto dum cruzamento que dá para ………., o assistente foi abordado pelo arguido que lhe disse «Tu não vais para ……….», ao mesmo tempo que lhe espetava uma navalha de características não concretamente apuradas no abdómen.
Mercê desta agressão, o assistente sofreu lesões no abdómen, concretamente solução de continuidade (incisão operatória) vertical, com 20 cm de comprimento na linha média do abdómen, de acordo com o relatório médico-legal de fls. 23 a 26, que lhe determinou, como consequência directa e necessária, um período de 20 dias de doença, com afectação da capacidade de trabalho geral e profissional.
O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de maltratar o corpo do assistente C………., resultado que logrou atingir, bem sabendo que a navalha usada era um meio particularmente perigoso.
Tinha perfeito conhecimento de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O assistente, em virtude da conduta do arguido a que se alude em c), sentiu-se vexado, humilhado e temeroso de se confrontar com aquele, bem como sentiu dores e tristeza.
Em virtude da agressão cometida contra o assistente, este esteve internado no Serviço de Cirurgia do D………., SA durante os períodos de 30/06/2004 a 03/07/2004 e 08/07/2004 a 12/07/2004.
Durante esses períodos, o assistente foi sujeito a duas cirurgias e a exames e teve de tomar medicamentos.
O assistente despendeu em medicamentos € 20,82.
Em transportes para o D………., SA e para o E………., com vista a efectuar os tratamentos, o assistente despendeu a quantia de € 281,00.
O E………. ministrou ao assistente tratamentos médicos, em virtude da conduta identificada em c), no montante de € 253,10.
O D………, SA, ministrou ao assistente tratamentos médicos, em virtude da conduta identificada em c), no montante de € 4.962,60.
Mais se provou que:
O arguido é reformado, auferindo de pensão o montante mensal de € 450.
O arguido possui casa própria, mas vive com uma neta.
O arguido é viúvo.
Do certificado do registo criminal relativo ao arguido nada consta.
A convicção do Tribunal acerca da matéria de facto formou-se com base na apreciação crítica dos meios de prova produzidos em sede de audiência, sempre conjugados com as regras da experiência comum.
Em especial, conferiu-se relevo:
às declarações do arguido, apenas quanto à sua situação sócio-económica, por, nesta parte, se terem considerado credíveis.
Depreciou-se já a versão do arguido no que se reporta à restante factualidade que lhe vinha imputada, uma vez que, para infirmação da mesma, relatou um episódio inverosímil, não coerente, sobretudo se compaginado com a conduta anterior daquele no café F………. .
Com efeito, veio o arguido sustentar, de forma por vezes desconexa, que, quando se dirigia a casa, foi surpreendido pelo assistente, o qual, munido dum pau, o agrediu e lhe tentou tirar a carteira. Acto contínuo - declarou o arguido -, com o objectivo exclusivo de se defender, utilizou um canivete que tinha em seu poder contra o assistente.
Ora, esta tese, para além de se ter afigurado ao Tribunal mecanizada e dotada de falta de espontaneidade, não se harmoniza com a factualidade ocorrida durante o período da tarde e da noite, durante o qual o arguido andou a propalar pela freguesia que iria ofender o assistente, mostrando, inclusive, a navalha que tinha em seu poder (o que foi deposto por G………., H………., I………. e J……….).
Acresce que o arguido, quando confrontado, em audiência de julgamento, com o objecto com o qual supostamente teria sido atingido pelo assistente, declinou, de modo peremptório, que tenha sido o usado por aquele, o que denota a fragilidade da tese apresentada, tanto mais que esse objecto havia sido entregue pelo arguido à Guarda Nacional Republicana (cfr. fls. 18).
Não se nega que as testemunhas K………., L………., M………., N………. e O………. tenham dito que o arguido, no dia seguinte aos factos, tinha a zona do olho magoada.
Todavia, segundo cremos, tal não é suficiente para conferir credibilidade à tese do arguido, posto que se desconhece qual o percurso daquele após a agressão perpetrada ao assistente e, bem assim, os elementos de prova, de sentido contrário, aos quais se fará adiante referência apresentaram carácter convincente.
Às declarações do assistente, no que respeita à conduta do arguido, por, apesar de ter sido o sujeito passivo dos tipos legais de crime em causa, logrou descrever a dinâmica da actuação daquele, nos termos que vinham enunciados no despacho de pronúncia, de forma que se ajuizou de credível.
De notar que, na valoração das declarações do assistente, não deixou de se ponderar que aquele padece, notoriamente, de atraso intelectual, o qual, apesar de não ter apurado o seu grau nem a causa respectiva, tomou justificáveis as dificuldades de expressão e as aparentes contrariedades do seu discurso, as quais, porém, pela razão antes apontada, não prejudicaram a sua idoneidade probatória, já que, com referência aos momentos essenciais, o assistente demonstrou certeza.
De referir que o arguido tentou prejudicar a fiabilidade das declarações do assistente, sustentando não ser crível que este, por ser mais jovem, não tivesse tentado fugir daquele, o que não se acompanhou, atendendo a que a actuação aqui em foco teve carácter inesperado.
Sob outra perspectiva, há que ter em conta que a reacção das pessoas a situações de perigo não se pauta, sempre, pela fuga, mas, por vezes, por passividade, o que é tanto mais compreensível considerando as fragilidades psíquicas da vítima.
Ao depoimento de H………., no que tange à expressão proferida pelo arguido no café F………., do qual é dono, uma vez que presenciou essa factualidade, tendo, para além disso, deposto de forma totalmente isenta em face do desfecho da causa.
Para demonstração dessa matéria, concorreram, de igual modo, os depoimentos de I………., mulher da testemunha H………., e J………., posto que, por se encontrarem no café, lograram descrever, embora parcelarmente, a conduta do arguido.
De modo específico, o depoimento de H………. relevou no sentido de adensar a credibilidade das declarações do assistente, posto que a testemunha em referência foi o primeiro a comunicar com aquele após a agressão, tendo-o levado ao hospital.
Por outra parte, importa notar que a testemunha H………. telefonou para o assistente para saber se tinha chegado bem a casa (O que não se duvidou que tivesse acontecido, devido, em primeiro lugar, à debilidade daquele; em segundo, à relação de amizade existente, por força de trabalhos que lhe presta; e, em terceiro, ao circunstancialismo ocorrido durante a noite entre o arguido e aquele), tendo ouvido uma discussão, na qual reconheceu a voz do arguido.
Ao depoimento P………., pai do assistente, H………., I………. e de Q………., amigos do assistente, quanto às sequelas emocionais da conduta do arguido na pessoa do assistente, já que, em virtude das relações de proximidade havidas, lograram depor sobre essa factualidade, de modo coerente com as regras da experiência comum, de acordo com as quais é possível inferir um juízo baseado na cultura das pessoas de que a vítima de ofensas à integridade física sofre de dores, sente-se envergonha e tem receio da repetição da agressão.
De mencionar que a tristeza do assistente em face da cicatriz que lhe foi provocada resulta também evidente, em nosso entender, em razão das regras da experiência comum, sobretudo quando considerada a extensão daquela (20 cm).
A nível documental, atendeu-se:
ao relatório médico-legal de fls, 23 a 26 e aos registos clínicos de fls, 32 a 66 e 70 a 77, quanto ao tipo de lesões sofridas pelo ofendido.
os recibos de fls. 188 e 190 a 202, para prova do custo dos medicamentos e despesas de transporte efectuadas pelo assistente em consequência da conduta do arguido;
os documentos de fls, 159 e 174 a 175, para prova do custo dos tratamentos prestados pelo D………., SA, e o E………. ao arguido;
O certificado do registo criminal, de fls. 252, para prova da ausência de antecedentes criminais do arguido.
Não se produziu qualquer outro meio de prova que tenha servido para a formação da convicção do Tribunal (designadamente não se vai orou o depoimento da testemunha Q………. na parte em que asseverou percepcionou o arguido e o assistente a caminharem, de madrugada, pelo caminho, posto que não se revelou sincero).
III. 3. Vejamos, então.
Enquanto o recorrente entende não poder ser condenado pelo crime qualificado, de ofensa à integridade física, por se não haver apurado em concreto, as características da navalha que utilizou, o que impossibilita a conclusão da sua especial perigosidade, pugnando, então, por que os factos provados apenas consentem a sua condenação pelo crime simples, o MP., na resposta sufraga o entendimento de que, não obstante, o simples acto de se espetar uma navalha no corpo de alguém, seja susceptível de integrar a noção de utilização de meio particularmente perigoso, o facto é que no caso concreto na sentença recorrida não se explica de forma clara, as ilações que se retirou no respeitante às características da navalha, defendendo, então, estarmos perante um caso de insuficiência de fundamentação, de facto e de direito, evidenciando-se, ainda contradição, ao não se dar como provadas as características da navalha, para logo de seguida, a fim de fundamentar a qualificação da ofensa, se lançar mão do elemento “características da lâmina” da dita.
Feito o resumo das posições enunciadas, quer no recurso, quer na resposta, cremos poder dizer que a tese desta última peça, enfoca, com o devido respeito, erradamente a questão subjacente à razão da irresignação do arguido.
Com efeito, o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão, previsto na alínea b) do nº. 2 do artigo 410º C P Penal (única norma citada na resposta), existe quando se evidencia do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regra das experiência comum, incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Assim,
existe contradição insanável da fundamentação quando, num raciocínio lógico se concluir que a fundamentação conduz precisamente a uma decisão contrária àquela que foi proferida ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados;
há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão proferida e,
existe contradição entre os factos, quando os provados e os não provados se contradizem, entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.
A noção de navalha, na sua vertente restrita, comummente aceite, no seu mínimo denominador comum, consagra que constitui um instrumento de corte, dobrável, cujo cabo é a bainha onde se resguarda a lâmina.
Seja a noção de navalha, integra como sua parte integrante, a existência de uma lâmina.
O facto de se não ter apurado as características da navalha e, posteriormente se invocar as características da lâmina, para fundamentar a consideração de constituir um meio particularmente perigoso, não integra aquele apontado vício, pois que não existe contradição insanável, maxime, da fundamentação ou entre esta e a decisão.
A decisão faz apelo “às características da navalha”, para concluir como sendo um meio particularmente perigoso, pois que “era quase impossível ao assistente remover a situação de perigo criada, o que era agravado em razão da hora do cometimento do crime”.
Mais rigorosamente, porventura, poderia ter apelado apenas à simples existência da dita, para fundamentar a mesma conclusão.
Isto é, a simples existência da lâmina, pressuposto material da noção de navalha, permite, sem a crítica formulada contra aquele segmento da decisão, concluir da mesma forma – como integrando o conceito de meio particularmente perigoso, no caso concreto.
Senão vejamos.
O Tribunal optou pelo recurso à expressão “características da navalha”, para fundamentação da afirmação da apontada natureza da navalha.
Saber se esta fundamentação é ou não suficiente para a verificação dos elementos constitutivos do tipo legal de crime qualificado, é uma outra questão.
A resposta negativa, não importa a verificação de qualquer vício, designadamente, o da insuficiência da matéria de facto para decisão, nem de insuficiência de fundamentação, de facto ou de direito, como se defende na resposta apresentada pelo MP.
Antes e tão só, posiciona a questão, em sede de subsunção jurídico-penal dos factos, seja da qualificação dos mesmos.
Como vem defendendo, de resto, o recorrente, repetindo, de resto, a argumentação aduzida aquando do requerimento de Instrução, então julgada insubsistente, pois que já na acusação constava que “uma navalha de características não concretamente apuradas”.
Com efeito:
a especial censurabilidade ou perversidade do agente em relação ao crime de ofensa à integridade física, para cujo preenchimento se remeta para as circunstâncias previstas a propósito do tipo legal de homicídio, artigo 132º C Penal, terá que ser apreciada em função do bem jurídico ali tutelado - a integridade física – e não do bem jurídico tutelado por este último - a vida.
O entendimento do que seja um meio particularmente perigoso, previsto na alínea g) do nº. 2 do referido artigo 132º, terá que ser apreciado e correlacionado com o acto ofensivo ou lesivo da integridade física e não com o acto ofensivo ou lesivo da vida.
Pois que, embora o que seja um meio particularmente perigoso para a vida, o seja, igualmente, para a integridade física, já o contrário, um meio particularmente perigoso para a integridade física, à provocação de lesões no corpo ou na saúde, pode não o ser para a vida, a causar a morte.
No entanto, se uma navalha não revela uma perigosidade muito superior à normal nos meios, normalmente, utilizados para atentar contra a vida, certo é que revela tal perigosidade nos meios, normalmente, usados para ofender a integridade física de alguém, a significar que do seu uso, independentemente da ocorrência de outras circunstâncias, resulta, já, em princípio, uma especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Deve dizer-se, desde já que o facto de se ter dado como provado, que a navalha era um meio particularmente perigoso, nada vale.
Esta afirmação é rigorosamente nada. Constitui um juízo conclusivo, um juízo de valor e comporta em si mesmo matéria, exclusivamente de Direito, pelo que se há-de ter como não escrita, por aplicação do estatuído a propósito no C P Civil, cfr. artigo 646º/4, ex vi do artigo 4º C P Penal.;
A propósito da possibilidade de caracterização da navalha como meio particularmente perigo, no âmbito do crime de ofensas corporais ou ofensa à integridade física, (terminologia actual) cremos justificar-se uma breve incursão pelo passado, para melhor alcançarmos a intenção do legislador.
No âmbito do C Penal de 1886 não existia o conceito de meio particularmente perigoso.
Antes e tão só, a propósito do crime de ofensas corporais, o conceito de “tiro de arma de fogo ou o emprego de qualquer arma de arremesso”, cfr. artigo 363º/2.
Este tribunal por decisões de 2.12.67 e de 7.7.71, respectivamente in JR, 1967, 929 e BMJ 209º, 187, decidiu, naquele caso, que uma navalha seria arma de arremesso, quando o agente efectivamente a arremessa ou utiliza para ameaçar o antagonista de que vai arremessar-lha para matar ou ferir e, neste último, decidiu, que pelo contrário, arma de arremesso, só poderia ser aquela que normalmente é utilizada com projecção, o que não sucede com as navalhas.
Chegados ao C Penal de 1982, surge então, pela primeira vez, aquele conceito.
Com efeito o artigo 144º/2 que consagrava um crime com dolo de perigo abstracto, (dolo de dano presumido), mandava aplicar a pena prevista no nº.1, (crime de perigo concreto) a “quem cometa uma ofensa contra o corpo ou contra a saúde de outrem utilizando meios particularmente perigosos ou insidiosos”.
A jurisprudência, a este propósito, decidiu, que:
“integra o crime do artigo 144º/2, a ofensa corporal produzida com navalha, por esta ser um meio particularmente perigoso”, Ac. RC de 25.1.84, in CJ, I, 58;
“uma navalha é um meio particularmente perigoso, pelo que a agressão cometida com o recurso a tal instrumento e de que resulta ferimentos, é uma ofensa corporal qualificada do artigo 144º”, Ac. RL de 11.5.88, in CJ, III, 177;
“comete o crime de ofensas corporais com dolo de perigo do artigo 144º/2, aquele que usa um canivete, arma branca cortante, já que esse é revelador de covardia e se traduz, normalmente em recurso a meio particularmente perigoso”, Ac. RL de 28.9.88, in CJ, IV, 141;
“para o efeito do artigo 144º são meios particularmente perigosos todas as armas que não sejam proibidas ou de fogo, armas brancas, armas de arremesso (pedras setas, fundas) que devam considerar-se em atenção à experiência comum, meios de agressão perigosos para a vida do ofendido.
Meios particularmente perigosos são todos aqueles que objectivamente podem causar lesões graves, não devendo atender-se unicamente à espécie ou características a arma ou instrumento, mas a um conjunto de elementos, factos e circunstâncias de que resulta o modo como a arma ou instrumento foi usado e se esse uso era susceptível e adequado a causar graves danos para a saúde ou a fazer perigar a vida”, Ac. RE de 19.4.91, in CJ, II, 351;
Entretanto com a reforma do C Penal de 1995, operada através do Decreto Lei 48/95, consagrou-se no artigo 146º, a ofensa à integridade física qualificada, dispondo, o seu nº. 1 que ”se as ofensas previstas nos artigos 143º, 144º e 145º forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, este é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada de 1/3 nos seus limites mínimo e máximo” e no nº. 2, que “ são susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no nº. 2 do artigo 132º”.
Atente-se que nesta norma ainda não existia, ao tempo, a previsão do “meio particularmente perigoso”, o que apenas veio a ocorrer com a Lei 65/98, que deu a seguinte redacção à alínea g), “praticar o facto juntamente, com, pelo menos, mais de 2 pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum”.
Dizia Maia Gonçalves, a propósito desta norma, C Penal anotado, 17ª edição, que para além da indefinição que a delimitação dos meios particularmente perigosos pode comportar, não se afigura, passíveis de dúvidas de muito relevo. A utilização de meio particularmente perigoso significa que o meio utilizado deve exceder a perigosidade dos meios que normalmente são utilizados no cometimento do crime de homicídio; de outro modo o homicídio qualificado transformar-se-ia no homicídio regra. Não cabe aqui armas vulgares, paus, pedras, facas, etc., mas já cabe a gasolina incendiada.
Devemos salientar, ainda e sempre para melhor compreensão do actual regime, que no projecto aprovado pela Comissão Revisora da Reforma de 1995, onde, ainda não constava a referida alínea g) do nº. 2 do artigo 132º (apenas introduzida no ano de 1998), que na discussão, por isso mesmo, a propósito da redacção a dar ao artigo 146º (que veio a ser publicada, conforme a versão aprovada no seio da dita Comissão), surgiu a proposta colocada desde logo entre parêntesis, a seguir a “nº. 2 do artigo 132º”, o acrescento de “bem como a de o agente ter utilizado arma de fogo, de arremesso ou arma branca, ou ter praticado as ofensas juntamente com 3 ou mais pessoas”.
Na discussão o Sr. Procurador Geral da República propôs se eliminasse o texto inserido no parêntesis, no que obteve a concordância do Prof. Costa Andrade.
Em sentido contrário, manifestou-se o Dr. Lopes Rocha, que entendia que situando-se a questão no âmbito dos exemplos padrão, as referências em apreço seriam uma boa indicação para o julgador.
O Conselheiro Sousa Brito, expressou a sua intenção favorável à manutenção da referência colocada entre parêntesis, pois que a norma parecia distinguir entre as circunstâncias importadas do artigo 132º e as específicas das ofensas corporais (uso de meios abstractamente perigosos).
O Dr. Ferreira Ramos, defendeu que a utilização no nº. 2 do artigo 146º, da expressão “entre outros” e a remissão para o artigo 132º já parecia cobrir tudo o que se encontra inserido no parêntesis.
O Prof. Figueiredo Dias, defendeu a opção da eliminação das circunstâncias colocadas no parêntesis, pois que se compreendiam como circunstâncias de agravação e não tanto como exemplos padrão.
O Dr. Sousa Brito acabou por concordar com a eliminação das referências incluídas no parêntesis.
O Dr. Lopes Rocha defendeu que este afastamento deveria ser acompanhado de um registo expresso na acta, de que o juiz poderá socorrer-se delas, na aplicação da lei.
O Prof. Figueiredo Dias, referiu, que essa era a virtualidade da técnica do exemplo padrão e advertiu, no entanto, que o julgador não pode socorrer-se somente do uso de arma branca para proceder à agravação: só pode se, por essa via, se revelar especial censurabilidade ou perversidade do agente.
O certo é que a Lei veio a consagrar o que acima se expôs:
o artigo 146º ficou sem a referência às circunstâncias que estavam colocadas no parêntesis (onde se inclui ao meio particularmente perigoso) e o artigo 132º/2 alínea g) ficou com a redacção onde se inclui” a utilização de meio particularmente perigoso”, que por via da remissão contida no artigo 146º/2 se aplica à ofensa à integridade física.
Entende o Prof. Figueiredo Dias a propósito desta versão, que se mantém, actualmente, in Comentário Conimbricense, que,
“o tipo legal contido o artigo 146º representa uma inovação em relação ao ordenamento anterior, embora se mostre susceptível de integrar as hipóteses previstas no nº. 2 do artigo 144º (utilização de meios particularmente perigosos ou insidiosos).
Assim, o preenchimento da previsão deste tipo legal pressupõe a verificação de uma lesão da integridade física, sendo necessário, ainda que a conduta revele uma censurabilidade acrescida e que se mostre susceptível de decorrer de uma das circunstâncias previstas pelo nº. 2 do artigo 132º, entre outras.
Na alínea g) do nº. 2 do artigo 132º, juntam-se 3 constelações que se deixam reduzir à mesma estrutura valorativa através da ideia da particular perigosidade do meio empregado (seja directamente para a vítima, seja indirectamente para outros bens jurídicos protegidos) e da consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca a vítima”.
Continua este autor, “utilizar meio particularmente perigoso é servir-se para matar, de um instrumento de um método ou de um processo que dificultem significativamente a defesa da vítima e que (não se traduzindo na prática de um crime de perigo comum) criem ou sejam susceptíveis de criar perigo de lesão de outros bens juridicamente importantes. Deve ponderar-se que a generalidade dos meios usados para matar são perigosos e mesmo muito perigosos. Exigindo a lei que sejam particularmente perigosos, há que concluir 2 coisas:
ser desde logo necessário que o meio revele uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar (não cabe seguramente no exemplo-padrão e na sua estrutura valorativa, revólveres, pistolas facas ou vulgares instrumentos contundentes);
em segundo lugar ser indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes – resulta já uma especial censurabilidade ou perversidade do agente”.
No caso concreto, recorde-se vem provado que,
pelas 24 horas daquele dia, o arguido mal chegou ao café disse ao ofendido que “o ia matar, que era naquele dia, que não ia para casa”;
algum tempo passado, o arguido saiu do café e cerca de 1/2 hora depois, saiu o ofendido, que se dirigiu para casa;
no trajecto, perto de um cruzamento, o ofendido foi abordado pelo arguido que lhe disse que “não ia para ……….” e que ao mesmo tempo lhe espetou a discutida navalha, de características não concretamente apuradas, no abdómen;
o ofendido sofreu lesões, que determinaram um período de doença de 20 dias, com afectação da capacidade de trabalho geral e profissional, tendo ficado com solução de continuidade, de incisão operatória com 20 cm de comprimento.
Na aproximação ao caso concreto.
Nos termos das disposições legais pelas quais o recorrente foi condenado, artigos 143º/1, 146º/1 e 2 e 132º/2 alínea g) C Penal, considera-se como crime qualificado de ofensa à integridade física, aquele que é cometido em circunstâncias tais, que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, designadamente aquelas que podem, da mesma forma conduzir à qualificação do tipo legal de homicídio.
A qualificação decorre da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pelo critério orientador enunciado no nº. 1 do artigo 132º, moldado pelos vários exemplo-padrão constantes das diversas alíneas do nº. 2.
O critério generalizador está traduzido na cláusula geral, com a utilização de conceitos indeterminados – especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Susceptíveis de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade e assim, são as circunstâncias relativas ao modo de execução do facto ou ao agente, que nesta medida, podem contribuir para preencher e reduzir a indeterminação dos conceitos da cláusula geral.
As circunstâncias que definem os exemplos-padrão são elementos constitutivos do tipo de culpa, não sendo o seu elenco, de resto, taxativo e não são de aplicação automática.
O que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado desvalor de atitude, que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade do agente.
A decisão sobre a verificação do crime qualificado exige, assim, que se proceda à apreciação e avaliação da imagem global do facto, de modo a aí se poder detectar a particular forma de culpa que possa justificar a qualificação.
A integração da actuação do agente há-de ser feita em função da materialidade fáctica apurada.
Donde, no que ao caso interessa, o crime de ofensa à integridade física, recorde-se, apenas pode ser qualificado, se a atitude do agente manifestada no facto e avaliada e valorada em face das circunstâncias enunciadas na lei através de exemplos-padrão, se apresentar especialmente censurável ou revelar uma especial perversidade, Ac. STJ 13.7.2005, in CJ, S, II, 253.
Meios particularmente perigosos são todos aqueles que, quando usados, tendo em atenção a experiência comum, ponham em perigo a vida humana ou tenham potencialidade para causar uma lesão grave, segundo as regras da causalidade, Ac. RC de 10.1.91, in CJ, I, 88.
Meios particularmente perigosos, numa aproximação ao conceito, são todos aqueles, seja qual for a natureza, que em concreto, apresentam intensa probabilidade de lesarem os bens jurídicos, produzindo uma lesão da integridade física grave ou mesmo a morte, Ac. STJ de 5.3.97, in CJ, S, I, 241.
O conceito de meio particularmente perigoso tem de ser apurado casuisticamente, Ac. deste Tribunal de 17.2.88, in CJ, I, 236.
Sendo certo que a utilização de uma navalha no cometimento de um crime de ofensa à integridade física se revela como meio particularmente perigoso, certo é igualmente, que não se pode considerar, só por si, tal facto, como revelador de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente. Haverá, ainda, que ponderar as todas as circunstâncias do caso concreto, porquanto será deste conjunto, no contexto da actuação do agente que se há-de retirar essa especial censurabilidade ou perversidade, seja um grau de culpa agravado.
No caso, temos que o arguido abordou a vítima já depois meia noite, num entroncamento quando este se diria só para casa, depois de o ter já ameaçado, pelos menos 1 hora e meia antes, dirigindo-se-lhe e dizendo, que não ia para Eiras e acto contínuo, lhe espetou a navalha na zona do abdómen.
O local e o momento escolhidos, a forma de abordagem e da perpetração da agressão, a natureza do instrumento que utilizou, cortante, por definição, a zona procurada, o tipo e extensão das lesões que provocou, são seguramente elementos reveladores, da perigosidade do instrumento utilizado no cometimento do crime.
A utilização de uma navalha, ou de um canivete mesmo, que cabem no conceito de armas brancas, pelas suas dimensões quase que podem ficar total ou parcialmente, ocultas na mão do agressor, aumentando, assim, o potencial agressor do agente e diminuindo, na razão inversa, a capacidade defensiva da vítima.
O modo como foi utilizada a navalha não só dificultou as possibilidades de defesa da vítima, como aumentou o potencial agressor, tornando-o, porventura, mais apto a causar lesões graves, mesmo irreversíveis.
Estamos, assim, seguramente, perante um instrumento que não pode deixar de se considerar como de cariz particularmente perigoso, no que se reporta à execução do crime de ofensa à integridade física e que, atento o modo e circunstâncias que rodearam a sua utilização, revela, inequivocamente, a especial censurabilidade dos factos e perversidade do agente.
Deve-se dizer, mesmo que, porventura a qualificação mais apropriada aos factos apurados seria a “do meio insidioso”, contido na alínea h) da mesma norma.
A propósito deste exemplo-padrão, Maia Gonçalves entende que se trata de um “conceito amplo... que abarca os meios aleivosos, traiçoeiros e os desleais, não tendo sido particularizados quaisquer meios para não retirar elasticidade ao conceito”.
Dentro desta elasticidade, segundo os ensinamentos de Nélson Hungria, podem distinguir-se os seguintes meios insidiosos:
a traição, ataque súbito sorrateiro, atingindo a vítima descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso;
a emboscada, dissimulada espera da vítima em lugar por onde terá de passar;
a simulação, ocultação de forma hostil, para acometer a vítima de surpresa, Comentários ao C Penal brasileiro, vol. V, 167 e ss.
“As ofensas corporais cometidas pelo arguido com emprego da navalha ou canivete integram um crime de ofensa à integridade física qualificada, embora o seu emprego, por si só não possa considerar-se como “meio insidioso”, Ac. STJ de 1.3.2000, in CJ, S, I 212.
“O recurso a uma navalha ou canivete, como arma que é, tem sido, considerado como utilização cobarde e insidiosa duma arma de corte”, Ac. STJ de 1.10.98, in CJ, S, III, 180.
“Actua em emboscada o arguido que antes da agressão se escondeu no mato, donde saiu ao caminho do ofendido para o agredir”, Ac. STJ de 15.9.93, in CJ, S, III, 200.
Seja como for, mesmo, sem necessidade de se operar qualquer alteração da qualificação jurídica, cremos poder concluir que, de todo este quadro global – as circunstâncias de tempo, lugar e modo, que rodearam a agressão, a zona atingida e as lesões consequentes, revelam uma especial censurabilidade e mesmo aviltante perversidade do agente, baseada na utilização de uma navalha, que se considera meio particularmente perigoso, para o efeito de cometimento do crime de ofensa à integridade física, cfr. Ac. RC 6.4.2005, in CJ, II, 48.
Por outro lado e finalmente, não se entende a razão pela qual o MP. na sua resposta pugna pela “clara explicação”, em sede de reenvio, “atenta a zona do corpo atingida – abdómen e, sabendo que órgãos vitais aí se situam, porque se excluiu a intenção de matar e se conclui pela existência de vontade de produzir lesões no corpo do assistente”.
Foi o MP. quem na acusação pública, excluindo a possibilidade de existência de intenção de matar, decidiu, avaliando a prova produzida em sede de inquérito, pela verificação, naquela fase, de factos susceptíveis de integrar a previsão do tipo legal de ofensa à integridade física qualificada.
Nenhum sentido coerentemente útil, se revela agora, produzida a prova, em julgamento, onde não consta que haja sido suscitada a questão da intenção de matar, ou de outra forma que haja sido questionado que à actuação do recorrente esteve subjacente, tão só, a intenção de ofensa à integridade física, pretender se esclareça, de forma clara, por que se não verifica o dolo de morte.
Em resumo,
o recurso está votado ao insucesso,
na consideração de que a utilização da navalha, ainda que de características não concretamente apuradas, considerada como meio particularmente perigoso, no caso concreto, pelo agente, que abordou a vítima - de madrugada, perto de um cruzamento, quando esta se dirigia para casa – dizendo-lhe, “tu não vais para ……….”, ao mesmo tempo que lha espetava no abdómen, é reveladora, neste contexto, quer da especial censurabilidade dos factos, quer de especial perversidade do agente, para efeitos da qualificação do tipo legal de ofensa à integridade física.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos acabados de expor, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B………., confirmando-se a sentença recorrida.
Taxa de justiça pelo recorrente, que se fixa no equivalente a 5 UC,s.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2008.Março.12
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Arlindo Manuel Teixeira Pinto