Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 15679/18.9T8PRT-A.P1 |  |
CONDIÇÃO
MORA DO CREDOR
ABUSO DO DIREITO
a) A recusa do credor ou a não realização pelo mesmo da colaboração necessária para o cumprimento da prestação; e
b) A ausência de motivo justificado para essa recusa ou omissão.
II - Os atos não praticados pelo credor, ou por ele voluntariamente omitidos, deverão ser ainda atos de cooperação essenciais.
III - Se a exequente embargada, face à invocação pelo embargante da não verificação de uma condição indispensável à execução do título (a realização prévia de obras de reparação devidas pela exequente), exceciona a mora do executado enquanto credor das obras com a alegação de que impediu a sua realização, é da exequente o ónus da prova dessa situação de retardamento.
IV - Não abusa de direito o executado que se limita a invocar o incumprimento pela exequente de uma condição de exequibilidade do título executivo, sem que esta lograsse demonstrar que tal condição se verifica ou que se justifica o seu não cumprimento.
Comarca do Porto – Juízo de Execução do Porto – J 7
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Judite Pires
Adj. Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
CONDOMÍNIO DO PRÉDIO SITO NA PRAÇA ..., Vila do Conde, NIPC ..., executado nos autos em que é exequente V... LDA, deduziu embargos à execução alegando essencialmente que a exequente ainda não cumpriu as condições de que o acórdão da Relação do Porto --- o recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça não foi admitido --- fez depender o pagamento da quantia exequenda, quais sejam a realização de determinadas obras, pela exequente, de reparação de defeitos de impermeabilização de terraços e eliminação de manchas de uma fachada do prédio do Condomínio, impugnando parcialmente a matéria alegada no requerimento inicial executivo, pelo que não é ainda devida a pretendida quantia de €16.250,00.
Notificada, a exequente contestou os embargos, defendendo a sua improcedência, com a alegação de que ofereceu ao embargante a sua prestação e realizou os trabalhos que condicionavam o recebimento do preço, possíveis e permitidos pelo embargante.
Teve lugar a audiência prévia, na qual foi proferido despacho saneador tabelar, foi fixado o objeto do litígio e foram especificados os temas de prova. O tribunal pronunciou-se ali ainda sobre os meios de prova.
Esgotada a fase de instrução, em cujo âmbito foi produzida prova pericial, com junção aos autos de relatórios com esclarecimentos subsequentes, realizou-se a audiência final, a que se seguiu a prolação de sentença que culminou com o seguinte dispositivo, ipsis verbis:
«Nos termos e fundamentos expostos, julgo a presente oposição à execução procedente, e, em consequência, determino a absolvição do aqui embargante/executado da instância executiva e, por força da mesma, determino a extinção da execução de que estes autos constituem um apenso.
*
Custas: a cargo da exequente.»*
A exequente, vencida, apelou da sentença, com as seguintes CONCLUSÕES:«I.- IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO QUE RECAIU SOBRE A MATÉRIA DE FACTO:
1.- A Recorrente não se conforma com a decisão de facto e de direito que impendeu sobre a causa.
2.- Existem meios probatórios constantes do processo que impunham que a matéria de facto declarada não provada sob as alíneas c), d), e) e f) tivesse sido antes declarada como provada.
Vejamos,
3.- O documento n.º 4 junto com o requerimento executivo é demonstrativo dos enormes constrangimentos e dificuldades que a Exequente enfrentou para reunir as condições essenciais para a execução da prestação a que se encontrava adstrita. Sendo certo que tal missiva foi acompanhada de um reporte fotográfico, o qual confirma a alegação da Exequente em tal interpelação.
4.- O depoimento da testemunha AA, na sessão de audiência de discussão de julgamento ocorrida em 10/11/2021, atesta o teor de tal missiva, já que o mesmo foi confrontado com o teor de tal documento e as fotografias que o acompanhavam, no curso da prestação do seu testemunho, tendo o mesmo confirmado as dificuldades em agendar uma data para o início das obras de reparação e, bem assim, a falta de condições necessárias para cumprir com tal obrigação, já que o Condomínio não forneceu o acesso às partes comuns que necessitavam de intervenção por parte da Exequente.
5.- O mesmo decorre das declarações de parte prestadas pelo legal representante da Exequente, que esclareceu o Tribunal a quo sobre todas as diligências que havia encetado para iniciar e concluir as obras a que fora condenada, pois que o Condomínio, em primeira linha, não oferecia resposta às suas interpelações, sendo que, quando conseguia agendar uma data, a mesma era desmarcada pelo Condomínio com pouca antecedência, sendo que a Exequente nunca conseguiu executar todas as obras de reparação, nomeadamente, as infiltrações que ocorriam na cobertura dos terraços e que provocavam entrada de águas nas garagens.
6.- E a Exequente não conseguiu concluir tais obras, pois que o Condomínio apresentava diversas dificuldades em reunir as condições necessárias em fornecer o acesso às partes comuns do edifício, pois que, ou não avisava os condóminos que a Exequente estaria em obra, ou não era diligente, no sentido de obter as chaves para aceder ao interior das garagens.
7.- Além do mais, resulta ainda da prova pericial efetuada nos presentes autos, que a obra foi parcialmente executada e que diversas patologias existentes no edifício devem por força da ação ambiental e, bem assim, ao desgaste natural, associada à falta de manutenção/conservação, o que também foi identificado pela Exequente, conforme resulta da missiva junta como documento n.º 4 do requerimento executivo.
8.- Com efeito, tendo sido produzida prova bastante e cabal à demonstração da veracidade de tal factualidade, sempre a mesma deveria ter sido declarada como provada, o que se requer.
Sem prescindir,
DO DIREITO:
A.- DA MORA DO CREDOR:
9.- Alterando-se a decisão que recaiu sobre a matéria de facto, sempre a subsunção jurídica aos factos terá que culminar numa solução diferente.
10.- Conforme se alegou supra, sendo o Condomínio Executado credor da Exequente, quanto à realização das obras de reparação nas partes comuns do edifício, sempre lhe era exigível que praticasse todos os atos necessários e essenciais, por forma a que a devedora reunisse as condições para a execução da sua prestação.
11.- Com efeito, quando o credor de uma prestação não realiza as condições necessárias e não pratica os atos indispensáveis para que o devedor possa cumprir com a sua obrigação, o mesmo entra numa situação de mora, conforme estatui o art. 813.º do CC.
12.- Ora, as situações em que é devida a colaboração do credor configuram os casos em que o cumprimento da obrigação pressupõe a colaboração do credor, pelo que a não observância dos deveres acessórios de conduta por parte do credor importa a sua constituição em mora, já que, nesse circunstancialismo, a não realização da prestação pelo devedor não lhe pode ser imputável.
13.- Por outro lado, tal instituto da mora credendi pressupõe ainda que a recusa da colaboração devida ocorra sem motivo justificado.
14.- Neste ensejo, afigura-se à Recorrente que o acesso às garagens era condição sine qua non para a execução das obras de reparação na cobertura dos terraços, por forma a impedir a infiltração de águas por tal parte comum para o interior das garagens.
15.- Acresce ainda que, durante a produção de prova no âmbito da audiência de discussão e julgamento, instado o administrador do Condomínio Executado, em sede de depoimento de parte, o mesmo referiu que os proprietários não estavam agradados com a presença da Exequente e que não facultavam as chaves para acederem ao interior das garagens.
16.- Nessa medida, tal recusa é absolutamente injustificada, pelo que, ao não ter praticado os atos essenciais para a prestação da Exequente, o Condomínio Executado constituiu-se em mora.
17.- Além do mais, sempre se dirá que, tendo a obra sido parcialmente executada, sempre os embargos de executado teriam que ser parcialmente procedentes e não totalmente procedentes.
18.- E ainda, por outro lado, tendo a Exequente alegado a mora do credor, no que concerne à parte da obra de reparação por efetuar, por não lhe ter sido facultado o acesso, ou seja, por o Condomínio Executado não ter observado todos os atos de cooperação essenciais para a execução da prestação, e tendo feito prova bastante de tal mora, conforme melhor resulta destas alegações recursórias, o ónus da prova caberia ao Condomínio Executado, na medida em que o mesmo teria que produzir prova cabal de que havia fornecido o acesso às garagens individuais.
19.- Ora, não o tendo feito, tendo ainda o Administrador do Condomínio, em sede de depoimento de parte, ter confirmado que não logrou obter as chaves das garagens individuais e que os proprietários também não as abriram, tal é suficiente para se demonstrar a constituição em mora do Condomínio Executado e, dessa feita, verificando-se o regime da mora do credor.
20.- Assim, constituindo-se o Condomínio Executado em mora, sempre o mesmo, atendendo ao disposto no art. 816.º, CC, teria que indemnizar a Exequente nas despesas em que a mesma incorreu, por causa da omissão da prática dos atos essenciais para a execução da prestação por parte da aqui Recorrente.
21.- Sem nunca olvidar que, apesar de se constituir em mora, o mesmo não fica exonerado da contraprestação (cfr. art. 815.º, n.º2, CC), pelo que sempre o Tribunal a quo deveria ter julgado improcedentes os embargos de executado e, por conseguinte, ter condenado o Condomínio Executado na liquidação do preço da obra.
22.- Ao não ter decidido nesse sentido, o Tribunal a quo violou a interpretação e aplicação dos arts. 813.º a 816.º do Código Civil.
Por outro lado, e sem prescindir,
B.- DO ABUSO DO DIREITO
23.- Afigura-se ainda à Recorrente que a atuação do Condomínio Executado excede os limites impostos pela boa-fé com que as partes devem agir no normal desenvolvimento da relação obrigacional.
24.- Ora, conforme melhor se alegou nestas alegações recursórias, a Exequente interpelou sucessiva e variavelmente o Condomínio Executado, por forma a cumprir as obras de reparação a que fora condenada, sendo certo que, quando conseguiu agendar o início dos trabalhos, o Condomínio Executado não praticou os atos necessários e essenciais para que a Exequente pudesse cumprir com a sua prestação, já que não forneceu o acesso às partes comuns do edifício que precisavam de ser intervencionadas.
25.- Acresce ainda que, o Executado, ciente que estava de que a Exequente pretendia realizar a obra, não lhe ofereceu qualquer resposta à missiva que lhe foi dirigida em 16/05/2017, onde lhe imputava a negação do acesso às partes comuns, tendo tão só aguardado pelos presentes autos executivos, que deram entrada em juízo em 03/07/2018, para vir invocar que jamais recusou o cumprimento da prestação e vir contraditar o teor de tal missiva.
26.- Com efeito, consubstancia abuso de direito, de conhecimento oficioso, na modalidade venire contra factum proprium, a atuação do credor que se recusa a receber a prestação e a praticar os atos essenciais e necessários para que o devedor possa oferecer a sua prestação, criando toda uma série de obstáculos, por forma a beneficiar de tal ausência de cumprimento integral.
27.- O instituto do abuso de direito arranca da constatação de que há certas situações, em que o exercício formalmente correto das faculdades contidas em certa esfera ou posição, podem determinar uma solução jurídica que, concretamente, contraria os limites do seu reconhecimento e tutela.
28.- Assim, afigura-se à Recorrente que não poderá o Condomínio Executado, por um lado, impedir a prestação da devedora, ao não praticar todos os atos essenciais e necessários ao cumprimento da prestação e, por outro lado, aproveitar-se de tal cumprimento parcial da prestação, para se eximir da sua contraprestação, isto é, não liquidando o preço devido pelas obras levadas a cabo pela Exequente, pois que, além de tal exercício extravasar os bons ditames da boa fé, sempre seria violadora da norma ínsita ao art. 815.º, CC.» (sic)
Pretende, assim, a apelante que a sentença seja revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedentes os embargos de executado.
*
Não foram oferecidas contra-alegações.*
Foram colhidos os vistos legais.*
II. O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do ato recorrido e não sobre matéria nova, exceção feita para o que for do conhecimento oficioso (art.ºs 608º, nº 2, 635º e 639º do Código de Processo Civil).
Estão para decidir as seguintes questões:
1.Erro de julgamento na decisão proferida em matéria de facto;
2. Mora do credor;
3. Abuso de direito.
*
III.São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância[1]:
1. Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, foi o condomínio executado condenado no pagamento à exequente da quantia de €16.250,00, condicionado à reparação, pela exequente, das seguintes deficiências enunciadas nos pontos 21 e 21-A da factualidade dada como apurada: Ponto 21: humidades e infiltrações de água nas garagens; Ponto 21 A: Manchas na fachada virada a nascente, provocadas pela deficiente vedação dos tubos de queda com a caleira existente no telhado para recolha de águas pluviais.
2. A exequente propôs a reparação e prestação a que estava obrigada, através de carta registada com data de 27 de Março de 2017.
3. O condomínio executado através de carta com data de 06 de Abril de 2017, veio dizer que mantinha o interesse na reparação e que não recusava a realização da obra, informando a exequente que facultaria o acesso aos terraços no dia 02 de Maio de 2017, pelas 09:00 horas.
4. No dia 02 de Maio de 2017, pelas 09:00 horas, o condomínio executado fez comparecer em obra o seu funcionário Sr. BB.
5. No dia 06 de Maio de 2017, pelas 15:00 horas, a exequente compareceu em obra, tendo recebido da administração do condomínio a chave de uma entrada de acesso às zonas comuns.
6. Ainda no dia 06 de Maio de 2017, foi transmitido pela administração do condomínio executado à exequente, que esta estava autorizada, a partir do dia 08 de Maio, a aceder ao terraço do 1.º andar mais a norte, podendo colocar para o efeito, uma escada pelo exterior.
7. Mais foi transmitido pela administração do condomínio executado que informaria o proprietário dessa fracção da realização dos trabalhos pela exequente.
8. Os trabalhos realizados pela executada na fracção do condómino do 1.º andar consistiram em colocar o terraço em carga (com água), por forma a detectar a proveniência de eventuais entradas de água e humidade na garagem do edifício.
9. No dia 13/05/2017, foram realizados, pela exequente, os trabalhos de reparação e eliminação de manchas, junto aos tubos de águas pluviais, na fachada virada a nascente.
10. Mais foram realizados, pela exequente, os trabalhos de vedação das saídas da caleira existente no telhado para o sistema de drenagem de águas pluviais.
11. A exequente enviou carta registada com AR para o condomínio, conforme documento junto aos autos com o requerimento executivo (n.º 4), nada tendo sido dito pelo executado.
12. No dia 15 de maio de 2017, foram realizados pela exequente os trabalhos de reposição dos pavimentos de lajetas e a camada de isolamento junto às saídas dos terraços.
*
O tribunal considerou não provada a seguinte materialidade[2]:a) Que no dia 02 de Maio de 2017, pelas 09:00 horas, o funcionário Sr. BB referiu que o acesso teria que ser solicitado à administração do condomínio;
b) Que a data 06 de Maio de 2017, pelas 15:00 horas, foi designada pelo executado;
c) Que no dia 08 de Maio de 2018, foi apenas permitido aos funcionários da exequente, o acesso ao terraço do 1.º andar mais a norte, após ter sido contactada, pelo respectivo condómino, a administração do condomínio executado;
d) Que não foi permitido à exequente o acesso à garagem do edifício, nem pela administração do condomínio executado nem pelos condóminos, apesar de estes terem sido invariavelmente contactados, pela exequente, quer telefonicamente quer pessoalmente;
e) Que no dia 12 de Maio de 2017, foi solicitado, mais uma vez, pela exequente à administração do condomínio executado o acesso à garagem do edifício, tendo sido transmitido pelo executado a dificuldade na obtenção da chave da garagem do edifício;
f) Que no dia 13 de Maio de 2017, os funcionários da exequente permaneceram todo o dia em obra, na expectativa de lhes ser facultado o acesso ao interior da garagem, o que não veio a ocorrer;
g) Que as humidades e infiltrações de água nas garagens passam pela impermeabilização total dos terraços com colocação de telas.
*
IV.1. Erro de julgamento na decisão proferida em matéria de facto
O R. recorrente pretende o reexame da decisão proferida em matéria de facto, com o objetivo declarado na motivação e nas conclusões do recurso de que sejam dadas como provadas as alíneas c), d) e f) da sentença, tendo assim identificado perfeitamente quer os factos concretos impugnados, quer a decisão concreta a proferir relativamente a cada um desses pontos.
Além de indicar os documentos que considera relevantes para a decisão e a prova pericial, a recorrente concretizou os meios de prova oralmente produzidos, com identificação e transcrição das passagens que teve igualmente como pertinentes para a modificação pretendida, dando, assim, o devido cumprimento ao ónus de impugnação previsto no art.º 640º, nºs 1 al.s a), b) e c) e nº 2, al. a), do Código de Processo Civil.
A apelante pretende que seja dado como provado que:
- No dia 8 de maio de 2018[3], foi apenas permitido aos funcionários da exequente, o acesso ao terraço do 1.º andar mais a norte, após ter sido contactada, pelo respetivo condómino, a administração do condomínio executado;
- Não foi permitido à exequente o acesso à garagem do edifício, nem pela administração do condomínio executado nem pelos condóminos, apesar de estes terem sido invariavelmente contactados, pela exequente, quer telefonicamente quer pessoalmente;
- No dia 13 de maio de 2017, os funcionários da exequente permaneceram todo o dia em obra, na expectativa de lhes ser facultado o acesso ao interior da garagem, o que não veio a ocorrer.
Além de documentos e da prova pericial, a recorrente indicou a prestação testemunhal de AA e as declarações de parte do seu sócio CC.
O tribunal motivou do seguinte modo a matéria de facto dada como não provada:
«(…) não foi realizada prova suficiente para que o tribunal pudesse concluir pela realidade invocada, pertencendo o ónus de prova à exequente os descritos nas alíneas a) a f), sendo que ao executado caberia provar a factualidade invocada em sede de embargos de executado e que se encontra redigida na alínea g).
Na verdade, o executado, em sede de declarações de parte negou a situação descrita nas alíneas a) a f), assim como a testemunha DD (pese embora se denote alguma confusão na identificação da pessoa que refere ter sido contactada, o que é compreensível face ao lapso temporal que decorreu e todas as vicissitudes ocorridas), que ainda referiu as consequências das infiltrações existentes.
(…).»
Entende-se atualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no art.º 662º, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º do anterior Código de Processo Civil e art.º 607º, nº 5, do novo Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, dentro dos limites da impugnação (princípio da vinculação temática no recurso).
Como refere A. Abrantes Geraldes[4], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”.
Citando Antunes Varela, escreveu já Baltazar Coelho[5] que “a prova jurídica de determinado facto … não visa obter a certeza absoluta, irremovível da (sua) verificação, antes se reporta apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador ou, o que vale por dizer, apenas aponta para a certeza relativa dos factos pretéritos da vida social e não para a certeza absoluta do fenómeno de carácter científico”.
Na mesma linha, ensina Vaz Serra[6] que “as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida”. É a afirmação da corrente probabilística, seguida pela maior parte da doutrina que, opondo-se à corrente dogmática, considera não exigível mais do que um elevado grau de probabilidade para que se considere provado o facto. Mas terá que haver sempre um grau de convicção indispensável e suficiente que justifique a decisão, que não pode ser de modo algum arbitrária, funcionando aquela justificação como base de compreensão do processo lógico e convincente da sua formação.
Dir-se-á ainda que, no processo civil, a prova testemunhal não tem como limite legal o conhecimento direto dos factos. Qualquer facto enunciado por uma testemunha pode legalmente influenciar a convicção do julgador. O juiz julga segundo a sua livre e prudente consciência a respeito de cada facto, devendo remover, sempre que possível, a nuvem que prejudica a visibilidade do facto. Para o efeito, socorre-se da força da impressão que lhe causaram todas as provas, isoladamente ou no seu conjunto, numa análise judiciosa e prudente face à normalidade dos fenómenos.
Vejamos então.
Para uma melhor compreensão dos factos, adequada avaliação da prova produzida e formação da convicção relativamente à matéria impugnada foi ouvida toda a prova oralmente produzida, e não apenas aquela que a recorrente indicou.
Com toda a evidência --- nem as duas testemunhas indicadas pela recorrente o negam! ---, as reparações que a V..., Lda. estava obrigada a efetuar no edifício do Condomínio não foram concluídas.
CC é engenheiro civil e sócio da exequente. Relacionou-se, pelo menos, com a administração do condomínio, representada por EE, e a com as testemunhas AA --- uma das pessoas contratadas pela V..., Lda. para executar as reparações a que estava judicialmente obrigada --- e DD, condómina residente, desde há muitos anos, no edifício visado. A testemunha FF também é condómino residente no edifício e, tal como o administrador e a testemunha DD, acompanhou com alguma proximidade o desenvolvimento dos trabalhos de reparação nas circunstâncias de tempo a que se refere a matéria impugnada no recurso.
As cartas juntas com o requerimento inicial executivo, trocadas entre as partes, de 27.3.2017, de 6.4.2017 e de 16.5.2017, refletem o clima de dissidência que existia entre elas. O desconhecimento da existência de resposta escrita do embargante à última daquelas missivas, subscrita pela testemunha CC, não significa, sem mais, aceitação pura e simples da veracidade do seu conteúdo. Não é de estranhar que, de um modo geral, o seu subscritor o tivesse por verdadeiro em audiência, dada a sua autoria e o assunto ser do seu interesse (ainda que indireto). Aquelas cartas são documentos particulares sujeitos à livre e prudente apreciação do julgador segundo um juízo crítico que envolve necessariamente a sua conjugação com os demais meios de prova produzida, designadamente a prova pericial e testemunhal. E, nesta matéria, são significativas as contradições encontradas.
Pela perícia, levada a cabo pelo Eng.º GG, incluindo os esclarecimentos por ele prestados em audiência, foi confirmada a persistência de infiltrações muito expressivas nas garagens a partir da água que cai nos terraços que sobre elas existem, não tendo sido seguido o adequado critério técnico na impermeabilização, quer na obra inicial de construção, quer na reparação (laje aligeirada e “fraquita”, coberta por lajetas soltas, numa solução de “cobertura invertida” e sem banda perimetral).
Os depoimentos do administrador do condomínio e das testemunhas residentes vão ao encontro do resultado da perícia, ao afirmarem, de forma enérgica e explicada, que nada mudou nas infiltrações nas garagens, que a água que cai nos terraços, para onde é dirigida também a água pluvial que cai no telhado, penetra sobre várias das muitas garagens sob eles existentes, tal como já anteriormente acontecia. Foi notório o seu desagrado, o seu cansaço e a sua mágoa pela situação que persiste há mais de uma década, sem solução, com grande prejuízo para muitos dos condóminos.
Neste circunstancialismo, não é crível a versão dos factos dada pelo sócio da exequente, CC, de que houve recusa na abertura nas garagens para evitar que a exequente cobrasse a quantia em dívida (agora a quantia exequenda), podendo persistir o condomínio na invocação de defeitos. O que é razoável e expectável é que, pelo menos, os titulares das garagens afetadas e a administração do condomínio se esforcem no sentido de que as garagens afetadas (e muito, como a prova evidenciou) pelos vícios de construção sejam normalizadas e possam servir adequadamente o fim a que se destinam, sem vícios que as desvalorizem. E foi este o sentido das prestações probatórias do administrador do condomínio e das testemunhas DD e FF.
É de realçar também que a testemunha AA referiu que, nos trabalhos da reparação dos terraços, nada mais foi feito do que levantar algumas lajetas. O seu depoimento foi, em vários passos, confuso e até contraditório, designadamente quanto à colocação de carga de água nos terraços (se foi em todos eles e de uma só vez, ou apenas em alguns deles e sucessivamente; o que a testemunha CC também não soube explicar.
Houve efetivamente algum desencontro inicial entre a embargante e o embargado no acerto de datas para a realização dos trabalhos de reparação da cobertura, fachada e terraços, o que não nos parece anormal num grande condomínio, em que é necessário conciliar interesses e oportunidades. Mas a exequente, com maior ou menor dificuldade, realizou os trabalhos que teve por convenientes e não foi impedida de aceder a várias garagens para comprovar se as infiltrações persistiam após a colocação do terraço em carga.
O administrador, EE, reconheceu que não foi possível abrir algumas garagens, designadamente por os seus titulares residirem no estrangeiro e não dispor das respetivas chaves, mas afirmou, compreensivelmente, que mais de metade das garagens foram disponibilizadas (nelas incluídas garagens afetadas) e que bastaria a visita de algumas delas para verificar que a água continuava a cair “em bica” no interior de 4 das cerca de 8 afetadas e que os terraços continuam mal impermeabilizados.
A prestação de DD, advogada, residente no edifício do condomínio, denotou bem o sofrimento e o desgaste que a situação tem causado a si e a outros condóminos, ao longo dos anos, que sempre disponibilizou a sua garagem quando lhe foi solicitado pela exequente através de um tal HH, disponibilização que sempre foi facultada por, pelo menos, outros cinco condóminos. Deu o exemplo concreto de um contacto do Sr. HH, na residência dela, a pedir a chave da garagem, tendo-o informado que deveria dirigir-se também ao andar de cima, a casa da Sr.ª II, para pedir também a chave da garagem dela, o que ele não fez, descendo a escada em direção à rua. Identificou as várias pessoas que, uma vez, franquearam as suas garagens à exequente (a JJ, o KK o seu vizinho, …).
Criticamente conjugadas todas as provas, dada a força convincente que os esclarecimentos do Sr. Perito, os depoimentos das testemunhas DD e FF e o depoimento de parte do administrador do Condomínio merecem, face ainda à fragilidade da prestação da testemunha AA, tudo conjugado com as regras da experiência comum, a conclusão a tirar é, seguramente, a de que a matéria de facto impugnada não merece qualquer alteração, confirmando-se a respetiva decisão.
Improcede a primeira questão do recurso.
*
2. Morado credorDefende a recorrente que, “(…) alterando-se a decisão que recaiu sobre a matéria de facto, sempre a subsunção jurídica aos factos terá que culminar numa solução diferente” (9ª conclusão).
Estaríamos então face à violação de deveres acessórios de colaboração da embargante indispensáveis à prossecução dos trabalhos de reparação que, como tal, impediam, sem motivo justificado, a exequente de prosseguir na execução da sua obrigação, o que configuraria uma situação de mora do credor. Assim, porque o acesso às garagens era condição sine qua non para a execução das obras de reparação na cobertura dos terraços, por forma a impedir a infiltração de águas por tal parte comum para o interior daqueles espaços.
Vejamos.
De acordo com o art.º 813º do Código Civil, “o credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação”.
A mora do credor pressupõe, portanto, a verificação de dois requisitos cumulativos:
a) A recusa do credor ou a não realização pelo mesmo da colaboração necessária para o cumprimento da prestação; e
b) A ausência de motivo justificado para essa recusa ou omissão.
Todavia, para que tal mora seja relevante não basta uma qualquer recusa ou omissão, sendo, antes, de exigir que os atos não praticados pelo credor, ou por ele voluntariamente omitidos, sejam atos de cooperação essenciais.
Contrariamente ao que acontece quanto à mora do devedor, a mora do credor, a que alude o artigo 813º do Código Civil, não depende de existência de culpa, ou seja, não se exige que a sua não aceitação da prestação ou a omissão da sua colaboração sejam censuráveis.
O nosso sistema jurídico-processual reparte o ónus da prova entre autor e réu pelo modo como este princípio geral está consignado no art.º 342º do Código Civil: - a quem invoca um direito em juízo incumbe fazer a prova dos factos, positivos ou negativos, constitutivos do direito alegado ("actore non probante reus absolvitur"); - à parte contrária compete provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito ("reus excipiendo fit actor").
Segundo Vaz Serra, “a prova deve caber àquele que carece dessa prova para que o seu direito seja reconhecido. É que o juiz não pode aplicar uma norma jurídica, se não se fizer a prova dos requisitos constitutivos da hipótese de facto (Tabestand) pressuposta por essa norma para sua aplicação; e, portanto, o ónus da alegação e da prova pertence à parte a cujo direito, para se efectivar, deve aplicar-se a norma, donde deriva que cada uma das partes tem esse encargo relativamente aos factos de que depende a aplicação das normas que lhe são favoráveis. Por conseguinte, se a lei contém uma regra e uma excepção, a parte, cujo direito se apoia na regra, deve provar os factos integradores da hipótese nela prevista, e não já os integradores da hipótese prevista na excepção. Este critério faz com que o encargo da prova caiba precisamente à parte que se encontra em melhor situação para a produzir, e, assim, constitui um estímulo para que a prova seja produzida pela parte que mais perfeitamente pode auxiliar a descoberta da verdade: mostra a experiência, que, em regra, quem tem a seu favor certo facto se acautela com meios de prova dele”.
Pelas regras do ónus da prova, cabia à embargada --- para além do dever de alegar (art.º 5º, nº 1, do Código de Processo Civil) --- demonstrar os factos que constituíam o fundamento da mora do Condomínio embargante, mais precisamente que, sem motivo justificado, o mesmo não praticou os atos necessários ao cumprimento da obrigação que a exequente V..., Lda. diligentemente tinha em curso: a reparação dos defeitos, em conformidade com o que foi decidido no acórdão da Relação do Porto referido no ponto 1 dos factos provados, ou seja, conforme a alegação essencial, que o embargante Condomínio não franqueou as portas das garagens à exequente de modo a que esta pudesse verificar o efeito dos ensaios e realizar a reparação, eliminando os vícios que permitiam que a água ali se infiltrasse pelos terraços.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.9.2019[7], “tendo os réus alegado a mora dos autores/credores, sobre os mesmos recai o ónus de provar que diligenciaram pela realização das prestações a que estavam obrigados e que o seu cumprimento só não foi possível por omissão de cooperação por parte dos autores”.
Os factos dados como provados na 1ª instância e agora confirmados e estabilizados não refletem a violação do dever colaboração da embargante com omissão da prática de atos essenciais ao cumprimento pela exequente da sua obrigação, o que não permite concluir pela existência de mora do condomínio credor. Menos refletem ainda uma impossibilidade superveniente da prestação por recusa definitiva do credor em facultar o acesso às garagens do condomínio ou negação da execução das reparações que justificasse, sem mais, a exigibilidade da parte do preço ainda em falta, por aplicação do art.º 815º, nº 2, do Código Civil.
Reconhece a própria exequente, no artigoº 7º do requerimento inicial de execução, que o acórdão da Relação do Porto, sob execução, condicionou a exigibilidade da quantia exequenda, no valor de € 16.250,00, à realização das obras de reparação pela exequente, elencadas nos pontos 21 e 21-A da factualidade dada como apurada, ou seja:
a) Ponto 21: À data da contestação, 19.03.2012, persistiam no prédio humidades e infiltrações de água nas garagens provenientes da má execução dos trabalhos por parte da Autora;
b) Ponto 21-A: em 19.03.2012, persistiam no prédio manchas na sua fachada virada a nascente, provocadas pela deficiente vedação dos tubos de queda com a caleira existente no telhado para recolha de águas pluviais.
Extrai-se da fundamentação daquele acórdão da Relação do Porto:
«(…)
(…)».
E o acórdão tem o seguinte dispositivo:
«
».
Como é evidente, só a realização completa daquelas obras de reparação dos ditos vícios de construção constitui a verificação da condição de exequibilidade da quantia de €16.250,00 em dívida pelo condomínio, na sua totalidade. A redução da quantia exequenda para um qualquer valor que se fizesse corresponder às reparações já realizadas violaria o caso julgado material formado sobre a decisão do acórdão da Relação do Porto (art.ºs 619º e 621º do Código de Processo Civil), uma vez que aquele aresto faz depender a exigibilidade da totalidade da referida quantia exequenda da reparação integral daquele conjunto de defeitos, reparação essa que é devida e é, objetivamente, possível.
Falece, consequentemente a argumentação da recorrente de que, tendo a obra sido parcialmente realizada, os embargos de executado teriam que ser parcialmente procedentes e não totalmente procedentes (17ª conclusão).
Improcede a segunda questão da apelação.
*
3. Abuso de direitoFinalmente, a apelante invoca o abuso de direito do executado/embargante com o argumento de que o interpelou “sucessiva e variavelmente (…), por forma a cumprir as obras de reparação a que fora condenada, sendo certo que, quando conseguiu agendar o início dos trabalhos, o Condomínio Executado não praticou os atos necessários e essenciais para que a Exequente pudesse cumprir com a sua prestação, já que não forneceu o acesso às partes comuns do edifício que precisavam de ser intervencionadas” (24ª conclusão). E acrescentou:
«(…)
25.- Acresce ainda que, o Executado, ciente que estava de que a Exequente pretendia realizar a obra, não lhe ofereceu qualquer resposta à missiva que lhe foi dirigida em 16/05/2017, onde lhe imputava a negação do acesso às partes comuns, tendo tão só aguardado pelos presentes autos executivos, que deram entrada em juízo em 03/07/2018, para vir invocar que jamais recusou o cumprimento da prestação e vir contraditar o teor de tal missiva.
(…)
28.- Assim, afigura-se à Recorrente que não poderá o Condomínio Executado, por um lado, impedir a prestação da devedora, ao não praticar todos os atos essenciais e necessários ao cumprimento da prestação e, por outro lado, aproveitar-se de tal cumprimento parcial da prestação, para se eximir da sua contraprestação, isto é, não liquidando o preço devido pelas obras levadas a cabo pela Exequente, pois que, além de tal exercício extravasar os bons ditames da boa fé, sempre seria violadora da norma ínsita ao art. 815.º, CC.».
Consta também do corpo das alegações do recurso:
«(…)
O que é certo é que o Executado nunca forneceu o acesso às garagens, ou seja, não praticou os atos essenciais e indispensáveis, para que a Exequente pudesse cumprir com a sua prestação. Nem tampouco o Executado solicitou à Exequente a realização da sua prestação, nem nunca a interpelou admonitoriamente para o efeito e, muito menos, respondeu à carta de 16/05/2017, onde a Exequente imputava a mora do Executado.
Com efeito, consubstancia abuso de direito, de conhecimento oficioso, na modalidade venire contra factum proprium, a atuação do credor que se recusa a receber a prestação e a praticar os atos essenciais e necessários para que o devedor possa oferecer a sua prestação, criando toda uma série de obstáculos, por forma a beneficiar de tal ausência de cumprimento integral.
(…)».
Dispõe o art.º 334º do Código Civil que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
O abuso do direito é uma fórmula para exprimir a ideia de exercício disfuncional de posições jurídica, ou seja, um concreto exercício de posições jurídicas, não limitadas a direitos subjetivos, mas a qualquer posição jurídica, que muito embora correto em si, é inadmissível por contrariar o sistema jurídico na sua globalidade. Há uma conduta humana, omissiva ou comissiva, que está em conformidade com o sistema formal, mas em desconformidade com o próprio sistema, fere a igualdade e a materialidade subjacente. Havendo direitos subjetivos caracterizados como o aproveitamento específico de um bem, eles são o sistema, e sendo contrariados surge o exercício disfuncional.[8]
Na lição do douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de setembro de 2008[9], “o instituto do abuso do direito visa obtemperar a situações em que a concreta aplicação de um preceito legal que, na normalidade das situações seria ajustada, numa concreta situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante. (...) A parte que abusa do direito, actua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito”.
Fernando Cunha e Sá escreve[10]: “(…)
A parte que abusa do direito, actua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito.
(…)”.
A figura do abuso de direito assenta, essencialmente, no princípio da confiança, do qual resulta que “as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente, no exercício dos direito e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros”.[11]
Assim, a ordem jurídica não protege de forma indelegável e absoluta um direito subjetivo e o interesse que lhe vai adstrito, no plano de um interesse positivo e funcionalmente tutelado. No desenvolvimento da equação ou tensão entre existência e alcance de interesse e reconhecimento e exercício do direito subjetivo “a ordem jurídica não aceita uma funcionalização geral do reconhecimento da titularidade (ou só do exercício) do direito subjetivo à existência de um interesse digno de proteção legal, objetivamente apreciado, e que tenha de justificar o exercício do direito nas circunstâncias em causa. Antes o direito subjetivo (distinto, pois, por esta nota, dos poderes-deveres ou poderes funcionais) comporta um poder não estritamente funcionalizado, ainda que não necessariamente arbitrário – o que é diverso da imposição de qualquer dever ou ónus de fundamentação teleológica, mesmo apenas em termos de «razoabilidade». A regra, no direito privado (e correspondentemente com o sentido do modelo jurídico-privado de ordenação e afetação de recursos), terá, aliás, de ser sempre a de que, pelo menos no domínio do direito subjetivo, a definição e interpretação dos interesses para que se exerce o direito subjetivo apenas cabe ao seu titular, podendo, até, incluir, como via para sua satisfação, o próprio não exercício ou a destruição do respetivo objeto (salvo no caso de direitos indisponíveis). E em termos tais que o “substrato teleológico” do exercício da posição apenas relevará quando, além do prejuízo causado a terceiros, for radicalmente dissonante, ou contrário, em relação ao que pode justificar o reconhecimento do direito subjetivo e a colocação ao seu serviço do aparelho sancionatório estadual – em termos, portanto, de a movimentação deste aparelho se revelar inexigível in casu.[12]
O direito do embargante, relacionado com o não pagamento da quantia exequenda, radica no facto da reparação dos vícios no edifício não ter sido concluída pela embargada. Estando a cobrança do crédito condicionada à conclusão daquelas obras, o pagamento do preço em falta ainda não seria exigível.
Ao invocar o abuso de direito do embargante, a embargada falha, desde logo, ao partir de uma premissa de facto não demonstrada, de que o executado recusou a realização das obras de reparação, ou de parte delas, ou que não prestou colaboração essencial ou necessária para que a embargada pudesse levar a cabo o cumprimento da sua obrigação (a situação de mora do credor).
Ainda que o abuso de direito seja do conhecimento oficioso, era da exequente/embargada, a parte que o invocou, o ónus da prova dos respetivos fundamentos, tal como observámos relativamente à situação de mora do credor.
Não estando demonstrados aqueles factos, não é disfuncional nem censurável, a qualquer nível, a posição do embargante que se limita a defender nos embargos de executado que a execução não deve prosseguir por não estar verificada uma condição de exequibilidade consubstanciada na realização, com sucesso, dos trabalhos reparatórios dos vícios identificados no acórdão da Relação do Porto (o título executivo). É normal, razoável e legítimo que o Condomínio defenda o seu direito à reparação dos terraços e eliminação das infiltrações nas garagens nas condições em que o faz.
O embargante nunca criou na Embargada qualquer ideia de que a reparação estava efetuada, de que estava verificada a condição da sua exigibilidade ou de que nunca a invocaria. Pelo contrário, a embargante nunca aceitou que a reparação estava concluída; facto que a embargada reconheceu como verdadeiro, mas sem que lograsse demonstrar que esse mesmo facto é imputável ao condomínio, como lhe competia. Com efeito, o exercício do direito da embargante de recusar o pagamento da quantia exequenda, nada tem de censurável, de disfuncional ou abusivo, e merece o nosso reconhecimento na aplicação do Direito.
Não há mora do condomínio e, manifestamente, falta também uma recusa ou falta de colaboração definitiva do embargante que pudessem fundamentar um impedimento categórico, concludente, da reparação do edifício do condomínio por parte da embargada, assim, a inexigibilidade da sua continuação e o recurso, sem mais, à execução do preço em falta.
Improcede também a questão do abuso de direito.
Por conseguinte, nada obsta ao cumprimento da obrigação da embargada, não sendo ainda exigível o pagamento do preço pela exequente, impondo-se a extinção da execução.
A sentença merece inteira confirmação.
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SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):*
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V.Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas da apelação pela exequente/embargada, levando-se em consideração a taxa de justiça paga pela interposição do recurso (art.º 527º, nº 1, do Código de Processo Civil).
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Porto, 15 de setembro de 2022Filipe Caroço
Judite Pires
Aristides Rodrigues de Almeida
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[1] Aqui por transcrição.
[2] Por transcrição.
[3] Há um lapso manifesto na data; quis dizer-se “2017” e assim se deve considerar, atentos todos os elementos dos autos.
[4] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pág. 224 e 225.
[5] Sob o título “Os Ónus da Alegação e da Prova, em Geral …”, Colectânea de Jurisprudência, Ano VII, T I, pág. 19.
[6] Provas – Direito Probatório Material, BMJ 110/82 e 171.
[7] Proc. 712/17.0T8SNT.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[8] Cátia Venina, Jornada Fortes, As semelhanças e as diferenças entre o artigo 334.° do Código Civil Português e o artigo 187 do Código Civil Brasileiro, Revista de Direito Civil, nº 0 (2015), Almedina, pág.s 137, 168 e 169.
[9] Proc. 08A2123, in www.dgsi.pt.
[10] “Abuso do Direito”, pág. 640.
[11] , Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito, 1983, pág. 55.
[12] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.11.2014, proc. 3220/07.3TBGDM-B.P1.S1, citando Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Coimbra Editora, 2008, pág. 485.