Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 136/10.0GCOVR.P1 |  |
PENA ACESSÓRIA
PROIBIÇÃO DE CONDUZIR VEÍCULO MOTORIZADO
EXECUÇÃO
INÍCIO
Relator - Ernesto Nascimento
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. Efectuado o julgamento foi proferida sentença onde, na procedência da acusação, se decidiu condenar o arguido B…, enquanto autor material de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p. e p. pelo artigo 353º C Penal, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão.
I. 2. Inconformado com o assim decidido, interpôs recurso…,
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I. 3. Na resposta que apresentou, o MP pugnam pela improcedência do recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido, de, igualmente, o recurso não merecer provimento.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, o recorrente nada disse.
No exame preliminar decidiu-se nada obstar ao conhecimento do mérito do recurso e que ao mesmo fora atribuído o efeito adequado.
Seguiram-se os vistos legais.
Os autos foram submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
Assim, as questões suscitadas pelo recorrente para apreciação pelo tribunal de recurso são as seguintes:
saber se a sentença é nula;
saber se existem erros de julgamento da matéria de facto contida nos n.ºs 1 e 2 e,
saber se se verificam os requisitos de que depende, a aplicação da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade.
Sendo certo que o recorrente no corpo da motivação invocou, ainda que de passagem, a existência dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova, o certo é que não levou tal questão às conclusões, donde se terá que entender tê-la deixado cair – sem prejuízo, naturalmente e, como é sabido, do seu conhecimento oficioso, que se impõe, por força da interpretação conferida pelo Acórdão de fixação de jurisprudência 7/95.
III. 2. Vejamos, então, desde já, a matéria de facto definida pela decisão recorrida.
FACTOS PROVADOS
Da acusação
“No dia 16 de Março de 2010 pelas 23:15 horas, o Arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula UX-..-.. pela Rua …, em …, Ovar, apesar de se encontrar proibido de conduzir quaisquer veículos automóveis pelo período de doze meses, desde 18-1-2010 a 18-1-2011, conforme determinado na sentença proferida nos autos de Processo Singular nº 537/08.3PAESP, a correr termos pelo 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho.
O Arguido determinou-se de forma deliberada, voluntária e consciente, bem sabendo que dessa forma violava a proibição que lhe fora imposta por sentença criminal, desobedecendo como queria e conseguiu a uma ordem legítima emanada de autoridade competente que lhe fora regularmente comunicada, conhecendo bem que, assim, praticava factos ilícitos puníveis criminalmente”.
Resultantes da discussão da causa
“O Arguido está desempregado há cerca de 4 ou 5 anos, mas desempenha actividades esporádicas que lhe permitem auferir cerca de 400 a 500€ mensais.
O Arguido tem um filho com dois anos;
frequentou o 6º ano;
despende a título de renda 360,00€;
a sua companheira está desempregada.
Por decisão de 7-3-2005 –P 112/05.4PWPRT- o Arguido foi condenado em multa pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticado em 6-3-2005.
Por decisão de 11-10-2005 –P 830/05.7PAESP- o Arguido foi condenado em multa pela prática de um crime de desobediência qualificada praticado em 23-8-2005.
Por decisão de 28-11-2006 –P 368/06.5GTAVR- o Arguido foi condenado em multa pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticado em 11-8-2006.
Por decisão de 12-4-2007 – P 371/07.8PTPRT- o Arguido foi condenado em multa pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticado em 25-3-2007.
Por decisão de 13-5-2008 – P 537/08.3PAESP- o Arguido foi condenado em prisão suspensa pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticado em 3-5-2008.
Por decisão de 14-7-2008 – P 805/08.4PAESP- o Arguido foi condenado em prisão suspensa pela prática de um crime de violação de imposições, proibições e interdições praticado em 5-7-2008.
Por decisão de 21-11-2008 – P 1370/08.8PAESP- o Arguido foi condenado em prisão suspensa pela prática de um crime de desobediência qualificada praticado em 11-11-2008.
O Arguido foi notificado do despacho identificado a fls.57 a 15-3-2010, tendo o dito despacho transitado em julgado a 13-4-2010”.
FACTOS NÃO PROVADOS
“Não se provou mais nenhum facto com relevância para a causa”.
Porque tal questão interessa igualmente à decisão do recurso, vejamos, igualmente, o que ali se deixou exarado em termos de fundamentação para suportar aquela decisão sobre a matéria de facto.
“A convicção do Tribunal, no que concerne à factualidade típica, baseou-se nas declarações do arguido, o qual confirmou a ocorrência da sua conduta no circunstancialismo descrito nos factos provados, tendo ainda esclarecido concretamente que sabia que não poderia conduzir no dia 16 de Março de 2010.
Por outro lado, C…, agente da GNR, referiu, em depoimento isento e crível, as circunstâncias que levaram à elaboração do auto de notícia constante nos autos, tendo ainda confirmado o facto de o arguido ter tentado contactar o seu advogado aquando a ocorrência que motivou a elaboração daquele auto.
Por outro lado, a demonstração dos factos provados identificados em 2, e atinentes ao tipo subjectivo do ilícito assacado ao arguido, teve por base as regras da experiência comum, em concatenação com a formação daquele, as quais permitiram alcançar tal conclusão. Aliás, diga-se que o arguido referiu expressamente saber não poder conduzir no dia assinalado nos factos provados.
De outro prisma, as declarações do arguido também suportaram a demonstração das suas condições pessoais.
No que se refere aos antecedentes criminais do arguido, e apenas quanto a esta matéria, atendeu-se ao respectivo certificado que se mostra junto aos autos a fls. 63 e seguintes.
Por último, atendeu-se aos documentos juntos em sede de contestação”.
III. 3. Apreciando os fundamentos do recurso.
III. 3. 1. A nulidade da sentença.
Estrutura o recorrente este vício no facto de a decisão recorrida,
1. não conter a enumeração dos factos julgados não provados; não indicar nem fazer o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal a quo quanto à matéria julgada como não provada,
2. não fazer o exame crítico do depoimento da testemunha C… e das declarações do recorrente,
3.não ter apreciado a possibilidade de aplicação da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade.
III. 3. 1. 1. Atentemos.
Defende o recorrente, no mesmo passo, que a sentença não contém a enumeração dos factos julgados não provados e não indica nem faz o exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção quanto à matéria considerada como não provada.
Isto porque, defende o recorrente que afirmar-se, como se faz na decisão recorrida, que “não se provou mais nenhum facto com relevo para a decisão” equivale a rigorosamente nada e, ao não indicar nem proceder a qualquer exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção quanto aos factos não provados, o que não satisfaz minimamente as exigências contidas no n.º 2 do artigo 374º C P Penal.
De resto, continua o recorrente, exame crítico que, também, no que diz respeito à matéria de facto provada, não aconteceu, seja quanto às declarações (!!??) da testemunha C… e mesmo relativamente ao próprio recorrente.
A decisão recorrida, na motivação quanto à matéria de facto provada, nomeadamente no que diz respeito às declarações da testemunha C… e do recorrente foi simplista e contornou alguns problemas.
Com efeito, defende o recorrente que no que toca a estes elementos de prova (designadamente quanto ao elemento subjectivo do tipo legal em causa), a motivação é expositiva, não aprofundando as razões que determinaram, com base nas suas declarações, a formação da convicção do Tribunal a quo acerca do acervo fáctico que deu como assente e/ou não assente.
Questiona o recorrente:
que regras de experiência comum?
Quais e em que medida é que contribuíram para a convicção do Tribunal a quo quanto à formação do elemento subjectivo do tipo legal em causa, quando na respectiva motivação nem sequer resulta que o recorrente agiu com intenção de violar a proibição de condução?
Como se conjugou tal facto (formação do elemento subjectivo) com a circunstância de o despacho que proíbe o recorrente de conduzir no período entre 18-01-2010 e 18-01-2011 não se encontrar sequer transitado em julgado na data em que o recorrente foi encontrado a conduzir?
Ou com a circunstância de não sequer constar da decisão recorrida que a sentença criminal em causa se encontre transitada em julgado?
Para depois responder. “Desconhece-se…”.
Pois que, o auto de notícia não serviu (nem podia servir…) sequer para fundamentar qualquer dos factos consignados como provados. Ao nível do exame crítico, estamos perante um convencimento subjectivo exteriorizado em meras afirmações genéricas, impregnadas de subjectivismo, certezas resultantes da íntima convicção, inescrutáveis e não racionalizáveis, portanto incontroláveis do ponto de vista do(s) facto(s) a apurar.
Como vimos a acusação imputou ao arguido a prática, enquanto autor material de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p. e p. pelo artigo 353º C Penal, com base nos seguintes factos:
“No dia 16 de Março de 2010 pelas 23:15 horas, o Arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula UX-..-.. pela Rua …, em …, Ovar, apesar de se encontrar proibido de conduzir quaisquer veículos automóveis pelo período de doze meses, desde 18.1.2010 a 18.1.2011, conforme determinado na sentença proferida nos autos de Processo Singular nº 537/08.3PAESP, a correr termos pelo 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho.
O Arguido determinou-se de forma deliberada, voluntária e consciente, bem sabendo que dessa forma violava a proibição que lhe fora imposta por sentença criminal, desobedecendo como queria e conseguiu a uma ordem legítima emanada de autoridade competente que lhe fora regularmente comunicada, conhecendo bem que, assim, praticava factos ilícitos puníveis criminalmente”.
Perante esta peça o arguido contestou e juntou documentos tendentes a evidenciar, quer a promoção do MP, quer o despacho que sobre ela recaiu e que conduziu à célebre notificação de 15MAR2010.
No entanto estes factos não foram julgados nem provados nem não provados, porventura pior se ter entendido que não tinham interesse nem relevância para a decisão de Direito.
Acertadamente se decidiu se foi esta a causa.
Só que tão importante como estes factos surge o alegado na acusação, “desde 18.1.2010 a 18.1.2011, conforme determinado na sentença (…)”, que de resto, para além de irrelevante, é ainda equívoco e cuja alegação veio a gerar o barulho e a fazer desencadear a reacção em cadeia do recorrente, bem patenteado nos fundamentos do presente recurso.
Com efeito a sentença apenas e tão só decretou, como pena acessória, a proibição de o recorrente conduzir pelo período de 12 meses.
O mais, ali alegado, que o período em que a pena acessória seria cumprida não resulta da sentença., como parece resultar da forma como a acusação se exprimiu.
O período de 18.1.2010 a 18.1.2011, resulta do facto de a licença de condução que estava antes apreendida à ordem de um outro processo, ter passado a partir daquele primeiro dia, a estar à ordem agora do processo em causa.
Isto – sendo certo que o arguido sabia do facto de não estar na posse da licença, de a mesma estar apreendida à ordem de um processo e de ter ainda uma outra pena acessória para cumprir - foi o que foi declarado no dito despacho de 5FEV2010, de que o recorrente foi notificado na véspera dos factos relatados na acusação - 15MAR2010 – e que apenas transitou a 13.4.2010.
Donde, a manifesta irrelevância em sede de preenchimento dos elementos constitutivos do tipo legal, dado que o próprio arguido em julgamento “confirmou a ocorrência da sua conduta no circunstancialismo descrito nos factos provados, tendo ainda esclarecido concretamente que sabia que não poderia conduzir naquele dia”.
Ou como se disse na decisão recorrida:
“por outro lado, visto que o arguido tomou perfeito conhecimento da pena acessória de 12 meses de proibição de conduzir veículos automóveis de que foi alvo no processo 537/08.3PAESP, que não dispunha do respectivo título de condução por estar apreendido e que tal pena não havia sido declarada extinta, incorreu no crime de que vinha acusado.
Com efeito, importa relembrar o arguido que o próprio assumiu em sede de audiência não poder conduzir no dia apontado nos factos provados (…)”.
Não tanto porque “quando foi detectado a conduzir já o mesmo sabia que a condução de automóveis lhe estava vedada por sentença transitada em julgado”.
Esta abordagem suscita uma outra questão.
A de saber quando se pode iniciar o cumprimento desta pena acessória.
Com efeito.
Estipula o artigo 69º C Penal, soba a epígrafe de “Proibição de conduzir veículos com motor, que:
“1. é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
a) por crime previsto nos artigos 291º ou 292º;
2. a proibição produz efeito a partir do trânsito em julgado da decisão e pode abranger a condução de veículos com motor de qualquer categoria.
3. No prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, o condenado entrega na secretaria do tribunal, ou em qualquer posto policial, que remete àquela, o título de condução, se o mesmo não se encontrar já apreendido no processo.
4. A secretaria do tribunal comunica a proibição de conduzir à Direcção-Geral de Viação no prazo de 20 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, bem como participa ao Ministério Público as situações de incumprimento do disposto no número anterior”.
Estabelece, por seu turno, o artigo 467º/1 C P Penal, que “as decisões penais condenatórias transitadas em julgado têm força executiva (...)”.
Finalmente, inserido no capítulo relativo à execução das penas acessórias, e sob epígrafe “proibição de condução”, estipula o artigo 500º C P Penal:
“1. a decisão que decretar a proibição de conduzir veículos motorizados é comunicada à DGV.
2. No prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, o condenado entrega, na secretaria do tribunal, ou em qualquer posto policial, que a remete àquela, a licença de condução, se a mesma não se encontrar já apreendida no processo.
3. Se o condenado na proibição de conduzir veículos motorizados não proceder de acordo com o disposto no número anterior, o tribunal ordena a apreensão da carte de condução.
4. A licença de condução fica retida na secretaria do tribunal pelo período de tempo que durar a proibição. Decorrido este período a licença é devolvida ao titular”.
Duas diferentes situações de facto, comummente, há, desde logo, a considerar:
1. a licença de condução não se encontra apreendida no processo;
2. a licença de condução já se encontra apreendida no processo.
Na 1ª hipótese, o cumprimento da pena acessória começa a partir do momento em que tal documento, porque foi entregue voluntariamente pelo condenado no prazo de 10 dias a contar do trânsito no tribunal ou em qualquer posto policial, quer porque foi apreendido por ordem do tribunal face à não entrega voluntária, deixa de estar na posse do condenado e passa a ficar à ordem do tribunal pelo período de tempo que durar a proibição, após o que será devolvido àquele.
Na 2ª hipótese, se a licença já se encontra apreendida no processo, o cumprimento da pena acessória inicia-se a partir do momento em que a sentença transita em julgado.
Isto porque, o artigo 69º/2 C Penal, ao referir que a proibição de conduzir veículos com motor “produz efeito” a partir do trânsito em julgado da decisão, pretende, tão só, significar que esta só poderá ser executada a partir desse trânsito em julgado, em nada contendendo com aquela questão.
Assim, se o título de condução já se encontrar no processo, o cumprimento da pena de proibição de conduzir inicia-se imediatamente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do disposto no artigo 69º/2 C Penal, em conjugação com o disposto nos artigos 467º/1 e 500º/2, segmento final, C P Penal;
porém, se o título de condução não se encontrar no processo, o cumprimento da pena só se inicia a partir do momento em que for entregue voluntariamente pelo condenado ou for apreendido por ordem do tribunal, por aplicação das normas, interpretadas conjugadamente entre si, dos artigos 69º/3 C Penal e 467º/1 e 500º/2 e 4 C P Penal.
Isto em consonância, com o facto de que a execução de qualquer pena se há-de processar “nos próprios autos” e sob o controlo de um juiz, nos termos do artigo 470º/1 C P Penal. E não à margem do processo, de forma absolutamente virtual e sem controlo jurisdicional, sem que existisse um mínimo de controlo e garantia de que a pena foi efectivamente cumprida, o que seria susceptível de gerar dúvidas sérias sobre a eficácia da aplicação da pena.
O cumprimento efectivo – real – da pena acessória, só é possível com a retenção da licença que habilita e permite a condução.
De resto, se o cumprimento da pena se processasse automaticamente após o trânsito da sentença – como a dado passo parece sugerir o recorrente – seria, de todo, absolutamente inútil a advertência feita com a notificação, de posterior apreensão - já que, na maioria dos casos, quando se chegasse ao momento da apreensão do título de condução, teria já decorrido sobre a data do trânsito, período de tempo superior ao de duração da pena acessória, de proibição de conduzir. [1]
O que é traduzido com o trânsito em julgado é o carácter definitivo da aplicação da pena, condição essencial, para a sua posterior execução.
Exequibilidade resultante do estatuído no artigo 476º/1 C P Penal e execução, enquanto actividade judiciária direccionada a promover a efectiva realização da sanção aplicada, não é o mesmo que cumprimento ou execução enquanto actividade que visa materializar aquela execução Manuel António Lopes da Rocha in “Execução das penas e medidas de segurança privativas da liberdade” – Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 476.
Por outro lado, estatui o artigo 160º/1 do Código da Estrada, que “os títulos de condução devem ser apreendidos para cumprimento da cassação do título, proibição ou inibição de conduzir”.
Donde não faria sentido - num ordenamento jurídico que, naturalmente, se pretende coerente - o cumprimento da sanção acessória por um ilícito de mera ordenação fosse mais gravosamente tutelada do que a correspondente pena acessória no âmbito dos ilícitos penais.
Assim, se é certo que a condenação em pena acessória de proibição de conduzir produz efeitos a partir do trânsito em julgado, não é, contudo, menos certo que, a execução dessa pena não se inicia sem que a licença de conduzir esteja junta ao processo - com a entrega, com a apreensão – situações mais comuns - ou com a sua remessa oriunda de um outro processo, como acontece no caso concreto. [2]
Assim, o início da contagem do período de inibição de conduzir veículos a motor não depende, somente, do trânsito em julgado da decisão, sendo igualmente necessário que o arguido entregue voluntariamente o seu título de condução, ou o mesmo lhe seja apreendido, ou ainda que o mesmo seja remetido para o processo - se como aqui acontece, estava apreendido em outro processo, em enquanto o arguido estava a cumprir uma outra pena acessória da mesma natureza.
No caso como o dos autos em que a licença não está apreendida no processo, aquando do trânsito da decisão condenatória, se só após trânsito (e por via dele), a inibição é efectiva, ou seja, o condenado fica impedido de conduzir, no entanto, o prazo deve-se contar da efectiva chegada do título de condução, para o processo em questão – seja qual for a via como lá chegou.
O mesmo é dizer que no caso concreto, em que a licença de condução está apreendida em outro processo, para cumprimento de uma outra pena acessória da mesma natureza, naturalmente que só depois de extinta esta pena e depois da sua remessa para o novo processo, se pode iniciar o cumprimento da pena acessória aqui decretada.
Face ao exposto, se o cumprimento da pena acessória de proibição de conduzir só se inicia, após o trânsito em julgado da decisão condenatória, ocorre, em concreto, no dia em que a licença chegar ao processo, através, da sua entrega voluntária, da sua apreensão ou da sua remessa, oriunda de um outro processo.
Só que tão irrelevantes são, assim, os factos alegados na contestação, reportados ao despacho de 5FEV2010 e à promoção que o antecedeu, como o facto descrito na acusação e transposto para a sentença de que o período de 12 meses vigorava desde 18.1.2010 a 18.1.2011, como resultava da sentença.
Obviamente que não resultava, nem podia resultar.
Os factos com ressonância jurídico-penal reportam-se, apenas e tão só ao facto de,
o arguido ter sido surpreendido a conduzir a 16MAR2010, quando fora condenado por sentença de 13MAI2008, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
dado o facto de a licença de condução estar apreendida à ordem de outro processo, apenas veio a ser junta ao processo da condenação a 18JAN2010;
assim surge o despacho de 5FEV2010 que, deferindo ao promovido pelo MP, considera, então, que a pena acessória será cumprida desde essa data até 18JAN2011.
Como é bom de ver este despacho, notificado ao arguido na véspera dos factos, não assume a natureza de constitutivo do que quer que seja; apenas e tão só enuncia, declara, entre que datas a pena – cujo cumprimento se iniciara já - vai ser cumprida.
É um despacho de liquidação da pena acessória, que pressupõe, necessariamente que a mesma se iniciou já – como acontece, de resto, no mais comum despacho de liquidação da pena de prisão.
Despacho que, naturalmente é recorrível, já que não é de mero expediente, pois tem subjacente decisão, não só sobre aritmética, mas também, como no caso se evidencia, sobre matéria de Direito, naturalmente, passíveis de errada aplicação.
Donde não poderia ser, como não foi, com base neste despacho que se entendeu assumir relevo jurídico-penal a conduta do arguido.
Foi-o com base na sentença e no facto de estar já em cumprimento, à data dos factos, a pena acessória.
Era, de resto, o que deveria ter sido traduzido na acusação e depois na sentença – e que concerteza obviaria a esta precisa e concreta reacção do arguido – “foi-lhe aplicada a pena acessória de 12 meses, cujo cumprimento se iniciara a 18JAN”.
A questão mantém-se, no entanto, deveras simplificada, não obstante a redacção equívoca e imprecisa, da acusação e da sentença, pois que o arguido “confirmou a ocorrência da sua conduta no circunstancialismo descrito nos factos provados, tendo ainda esclarecido concretamente que sabia que não poderia conduzir naquele dia”.
Doutra forma, a análise crítica da prova a propósito do elemento subjectivo, desde logo, seria muito mais exigente - pois que se teria que atentar que sempre era do conhecimento pessoal do arguido que a licença de condução estava apreendida em um outro processo até determinada data – até ser julgada extinta, o que naturalmente seria do seu conhecimento - e que só depois poderia ser enviada para o da condenação aqui em causa e só, então se poderia ter por iniciado o período de cumprimento da pena acessória.
Obviamente que numa situação como esta – mal comparado e passe o excesso, com a pena de prisão iniciada antes do despacho de liquidação da pena – não teria cabimento nem o mínimo fundamento, o arguido reagir com a alegação de que antes da notificação deste despacho e do seu trânsito em julgado, se poderia evadir, pois que não estava, não sabia que estava, ou à ordem de que processo estava, já em cumprimento de pena.
Assiste razão ao recorrente quando aponta à acusação e por conseguinte à sentença uma outra mácula - a de não constar que a sentença sequer transitou em julgado.
Mas o que é certo é que transitou.
Estaríamos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que, com recurso a uma certidão narrativa de tal facto, seria colmatado.
Assim, neste segmento,
1. não existe falta de enumeração de factos não provados, que assumissem relevo para qualquer das questões constantes do artigo 368º/2 C P Penal;
2. não falta, por isso, o exame crítico das provas que o Tribunal tivesse em mente arredado em relação ao julgamento de tais factos, de resto, de natureza documental e produzida por iniciativa do recorrente, na contestação.
Da mesma forma, não falta o exame crítico do depoimento da testemunha C…, agente autuante e das declarações do arguido, designadamente no que se reporta à verificação do elemento subjectivo.
Com efeito, a análise crítica, reportada aos factos constitutivos do tipo legal e, mormente a afirmação do elemento subjectivo, a título de dolo directo, suporta-se, na decisão recorrida, pelo facto de, “C…, agente da GNR, referiu, em depoimento isento e crível, as circunstâncias que levaram à elaboração do auto de notícia constante nos autos, tendo ainda confirmado o facto de o arguido ter tentado contactar o seu advogado aquando a ocorrência que motivou a elaboração daquele auto e, por outro lado, a demonstração do elemento subjectivo teve por base as regras da experiência comum, em concatenação com a formação daquele, as quais permitiram alcançar tal conclusão. Aliás, diga-se que o arguido referiu expressamente saber não poder conduzir no dia assinalado nos factos provados”.
Donde, manifestamente que o Tribunal da 1ª instância transmitiu, de forma deveras cabal e esclarecedora, o seu raciocínio acerca da questão, sem que reste qualquer dúvida séria acerca da bondade, razoabilidade e mérito do seu exercício, fundamentado, nas declarações do próprio recorrente, pessoa experimentada em matéria atinente aos factos em julgamento e respectivas consequências, bem como ao processado e tramitação necessários e adequados, ao cumprimento da pena acessória de proibição de condução.
Nem se diga, de resto - como o faz o recorrente, que na data dos factos poderia não estar a cumprir a pena acessória imposta no processo 537/08 mas uma que lhe tivesse sido imposta pelo processo constante do n.º 14 dos factos provados.
Obviamente que tal questão seria irrelevante em termos de censura jurídico-penal e de integração da conduta no mesmo tipo, independentemente de qual a fonte concreta de onde emanava a pena acessória – o essencial e o cerne do preenchimento dos seu elementos constitutivos resida, no facto de o recorrente estar a cumprir uma pena acessória de proibição de condução e, não obstante ser surpreendido no exercício da condução automóvel.
Não se verifica, pois qualquer um destes 3 fundamentos para a invocação da nulidade da sentença.
III. 3. 1. 2. Depois defende o recorrente, ainda, a nulidade da sentença, invocando agora a alínea c) do n.º 1 do artigo 379º C P Penal, por alegadamente o Tribunal não ter tomado posição relativamente às questões que a lei lhe impunha conhecer e em relação àquelas cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais - a não consideração e a não apreciação da eventual verificação dos pressupostos para aplicação da pena substitutiva de trabalho a favor da comunidade traduz.
Neste segmento, de omissão de pronúncia, defende o recorrente que fixada uma pena curta de prisão, como é o caso, impende sobre o julgador o dever jurídico e processual de ponderar a eventual aplicação de uma pena de substituição, nas diferentes e várias modalidades legalmente previstas.
De acordo com o artigos 43º, 44º, 45º, 58º e 70º C Penal, o julgador tem o poder - dever de, consideradas as exigências de cada caso concreto, relegar para segundo plano as penas privativas da liberdade face às não privativas da liberdade, devendo o Tribunal indagar o arguido quanto à aceitação da substituição da pena de prisão pela prestação de trabalho a favor da comunidade porquanto no caso em apreço nenhuma dúvida se suscita quanto à verificação do pressuposto formal da aplicação - a medida da pena de prisão não é superior a 2 anos.
O que não foi feito. O Tribunal a quo não indagou o recorrente a propósito da sua aceitação quanto à referida pena substitutiva nem na mesma foi expressamente equacionada a ponderação e decisão sobre a possibilidade de substituição pela mesma, que impõe tal pronúncia nos termos do artigo 58º C Penal.
Para além de que não é verdade que só a pena de prisão poderá cumprirá as finalidades de prevenção geral e especial, pelo que mal se andou ao condenar o recorrente na pena de prisão efectiva, uma vez que não encontram esgotadas ou foram mesmo consideradas todas as espécies de penas substitutivas, tendo-se omitido de forma inequívoca qualquer consideração referente à prevenção especial de socialização que devia presidir (ou não) e/ou qual das espécies devia ser a eleita.
Mesmo no, acertado, entendimento de que estaríamos perante uma nulidade do conhecimento oficioso, o certo é que o recorrente o que pretende com o recurso – nesta sede de Direito - é atingir o objectivo de ver aplicada a pena e substituição de trabalho a favor da comunidade, que na decisão recorrida lhe não foi reconhecido, apesar de possível, não tendo, sequer, a questão concreta, sido abordada, o que é susceptível de configurar uma negação implícita da aplicação desta pena de substituição.
Donde, cremos que sem violação de qualquer direito do recorrente designadamente, o direito à defesa, contraditório e ao recurso, na vertente do duplo grau de jurisdição, se poderá aqui e agora conhecer da bondade da sua pretensão, tornando absolutamente desnecessária e inútil, mesmo, a declaração da apontada nulidade – o que adiante se fará.
III. 3. 2. Erros de julgamento.
Neste segmento defende o recorrente que existe erro de julgamento por se não ter julgado como provados os factos por si alegados em 2. e 3. da contestação, os quais resultam demonstrados nos documentos juntos com a contestação (levados em conta na motivação) sob os números 1 e 2 e cujo teor, não impugnado, revela à evidência cada um deles.
Com efeito, defende o recorrente que a sentença proferida nos autos do processo singular n.º 537/08.3PAESP, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho não fixou, em concreto, qual o período dentro do qual o recorrente estaria proibido de conduzir.
Fixou em 12 meses a pena acessória mas não que a mesma se cumpriria entre quaisquer datas, mormente entre 18JAN2010 e 18JAN2011.
A execução das penas não é nem automática nem de iniciativa oficiosa do tribunal, competindo ao Ministério Público a promoção da sua execução, a qual só se inicia após o trânsito em julgado da respectiva decisão.
Assim, apesar do estipulado na sentença, não se encontrava ainda transitado em julgado - no momento em que o recorrente foi encontrado a conduzir - o despacho de 5FEV2010 que determinou que esse período da proibição decorresse entre os dias 18JAN2010 e 18JAN2011, que por isso não era ainda exequível naquela data, 16MAR2010. O que significa que o recorrente não pode ser impedido de conduzir antes do trânsito em julgado do referido despacho, ou seja, antes de 13ABR2010.
A exigência do trânsito em julgado, embora não conste literalmente do tipo legal previsto no artigo 353º C Penal – obviamente que está pressuposta, em relação, quer à sentença, quer ao despacho de 5FAV2010, que determinou a o período da referida proibição de condução, para as datas entre 18JAN2010 e 18JAN2011, não podendo deixar de ser considerado como elemento objectivo do tipo legal.
Ora da decisão recorrida não consta, sequer, que aquela sentença haja transitada em julgado nem esclarece se o recorrente quis violar a proibição de 12 meses imposta pela sentença ou a proibição de conduzir fixada pelo despacho de 5FEV, entre os dias 18JAN2010 e 18JAN2011, ou mesmo se, ambas.
Assim, defende o recorrente que na sua actuação não estava presente o elemento intelectual do dolo, resultante do conhecimento que na sentença ficou estipulado o período de proibição de condução entre os dias 18JAN2010 e 18JAN2011 o que, de facto, não acontece.
Donde, não estava preenchido o próprio dolo enquanto elemento subjectivo do tipo legal em causa, pois que o que resulta da motivação é, tão só, que “referiu expressamente saber não poder conduzir no dia assinalado nos factos provados”, não constando que soubesse que a proibição resultava da sentença ou do despacho posterior.
De resto, chama o recorrente a atenção para o facto de que basta atender ao seu passado criminal, para perceber, mesmo com recurso às regras de experiência, que esse conhecimento poderia provir de qualquer das sentenças constantes do seu crc, nomeadamente da pena descrita em 14. da matéria de facto provada.
Daqui conclui, que a prática dos factos apenas lhe pode ser imputada a título de negligência e, como o crime em causa, a não prevê, deve, por isso, ser absolvido.
Existe assim erro de julgamento quanto a esta matéria, pois que não era, possível ao Tribunal a quo, mesmo atendendo às mais elementares regras da experiência comum, dar como provada e, doutra forma, nos termos em que o foi (quanto a outra), os factos indicados em 1. e 2.
Ainda sobre a mesma questão - não ser feita qualquer referência ao trânsito em julgado da sentença – afirma, o recorrente, numa outra abordagem, ser a matéria de facto, insuficiente para a correcta decisão de direito.
Conclui, o tema, pugnando por que o ponto 1. dos factos provados, deverá passar a ter seguinte redacção: “(…) apesar de se encontrar proibido de conduzir veículos automóveis desde 18JAN2010 a 18JAN2011, conforme despacho de 5FEV2010 proferidos nos autos de processo singular n.º 537/08.3PAESP, a correr termos pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho e identificado a fls. 57” e, o facto referido em 2. dos factos provados deverá passar para o elenco dos não provados, com base nos documentos juntos com a contestação, o que nos termos e para efeitos no artigo 412º/3 alínea b) C P Penal, constituem as provas que impõem decisão diversa daquela proferida sobre a aludida matéria e que em sede de Direito, se afirme que a sua conduta não preenche o tipo legal de crime que lhe foi imputado, pelo que se impõe a sua absolvição por inexistência do respectivo pressuposto legal.
Do que vem de ser dito, obviamente que não existe qualquer erro de julgamento na apreciação dos factos constantes dos n.ºs 1. e 2. dos factos provados, que foram julgados com base nas declarações do próprio recorrente e da prova documental produzida, de onde resulta que ao tempo o arguido estava a cumprir a pena acessória imposta na sentença proferida no processo 537/08.
Assim, perante o que vem de ser decidido e, dado quedo texto da decisão recorrida se não evidencia a existência de qualquer dos vícios previstos no artigo 410º/2 C P Penal, há que considerar como definitivamente fixada a matéria de facto definida na decisão recorrida.
III. 3. 3. A possibilidade de aplicação da pena de substituição de prestação de trabalho a favor da comunidade.
Defende o recorrente, existirem, no caso, condições objectivas e subjectivas para que a pena de prisão em que foi condenado, seja substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade, prevista no artigo 58º C Penal.
Isto porque, não existe má formação da personalidade do recorrente, nem tal se logrou demonstrar nos autos, revelando os mesmos que estamos perante uma pessoa respeitadora, trabalhadora, séria e honesta.
A decisão recorrida deveria, portanto, ter também considerado a possibilidade de ao arguido ser aplicada uma pena substitutiva de prisão, designadamente a prestação de trabalho a favor da comunidade, o que não aconteceu.
Nem as necessidades de prevenção geral nem de prevenção especial impõem ou exigem já o cumprimento da pena (curta) de prisão efectiva, justificando-se assim a sua substituição pela prestação de trabalho a favor da comunidade. De resto, aduz o recorrente que, a substituição da pena de prisão pelo trabalho a favor da comunidade não afasta de vez a possibilidade de aplicação da pena de prisão efectiva podendo ser revogada no condicionalismo previsto no artigo 59º/2 C Penal.
A prestação de trabalho a favor da comunidade constitui uma opção, vinculativa para o julgador quando se verifiquem os necessários pressupostos, que permite evitar a aplicação de uma pena de prisão efectiva que constitui, no nosso ordenamento jurídico - penal, a ultima ratio. A aplicação de (pelo menos) tal pena substitutiva permite que não sejam cortados os laços familiares e sociais, possibilitando ao recorrente o contacto directo, diário e permanente com o seu filho menor.
Impunha-se, o que não aconteceu, a exaustão de todos os mecanismos substitutivos da pena de prisão, aos quais o recorrente manifesta já o seu expresso consentimento, designadamente quanto à aplicação da prestação de trabalho a favor da comunidade ou outra medida (não detentiva) que por bem venha a ser, no caso, aplicada em alternativa.
Com efeito, continua o recorrente, está integrado familiar, social e profissionalmente e não deixará de aproveitar a oportunidade que decorre da aplicação deste tipo de pena. Apesar do seu passado criminal, nunca cumpriu pena de prisão efectiva, tendo todas as penas de prisão aplicadas sido suspensas na sua execução de onde resulta que sempre tem sido formulado, a seu respeito, de forma sucessiva, um juízo de prognose favorável de que a simples ameaça da pena satisfaz as necessidades de aplicação da pena de prisão.
Milita a seu favor, a circunstância de ter (1) contribuído para a descoberta da factualidade dada como provada, o que abona a sua personalidade, ao que se juntam as (escassas) considerações quanto (2) ao grau de ilicitude do facto e seu modo de execução e gravidade, (2.1) intensidade do dolo, (2.2) sentimentos manifestados no seu cometimento e os fins ou motivos que o determinaram, (2.3) personalidade do agente, (2.4) integração social, (2.5) as suas condições pessoais, nomeadamente familiares, situação familiar essa que se mostra igualmente estabilizada: habita em casa arrendada, vive dos rendimentos do trabalho e tem a seu encargo um filho menor.
Destas circunstâncias e perante as finalidades exclusivamente preventivas subjacentes às penas de substituição, a prestação de trabalho a favor da comunidade realizará de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, evitando, por outro lado, a execução da pena de prisão de curta duração e promovendo a assimilação da censura do acto ilícito mediante a construção de um trabalho socialmente positivo, a favor da comunidade, assente na sua própria adesão, com papel activo, da sua parte e reclamando, também, da comunidade, o acto de fornecer o trabalho, com vista ao restabelecimento da paz jurídica, vendo ainda aliviado o erário público dos encargos inerentes ao cumprimento da pena de prisão.
Recorde-se, desde já a este propósito, o que consta dos factos provados:
o arguido está desempregado há cerca de 4 ou 5 anos, mas desempenha actividades esporádicas que lhe permitem auferir cerca de 400 a 500€ mensais;
tem um filho com 2 anos;
frequentou o 6º ano;
despende a título de renda 360,00€;
a sua companheira está desempregada;
sofreu já as seguintes condenações:
por decisão de 7.3.2005, foi condenado em multa pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 6-3-2005;
por decisão de 11.10.2005, foi condenado em multa pela prática de um crime de desobediência qualificada, praticado em 23.8.2005;
por decisão de 28.11.2006, foi condenado em multa pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 11.8.2006;
por decisão de 12.4.2007, foi condenado em multa pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 25.3.2007;
por decisão de 13.5.2008, foi condenado em prisão suspensa pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 3.5.2008;
por decisão de 14.7.2008, foi condenado em prisão suspensa pela prática de um crime de violação de imposições, proibições e interdições, praticado em 5.7.2008;
por decisão de 21.11.2008, foi condenado em prisão suspensa pela prática de um crime de desobediência qualificada, praticado em 11.11.2008.
Vejamos.
Nos termos do artigo 58º/1 C Penal, na redacção dada pela reforma operada através da Lei 59/2007 de 4SET, “se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a 2 anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade, sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição”.
Já no longínquo, início da vigência deste C Penal, quando o limite da pena, pressuposto, para aplicação desta norma, era então de 3 meses, se decidiu no Ac. RE de 24.5.83, in CJ, III, 337, que “a pena de trabalho a favor da comunidade só deve ser aplicada, não só quando estiverem criadas as necessárias condições externas de apoio social ao infractor, como quando este não revele ter, pelo seu comportamento anterior recidivo e pelas manifestações anti-sociais da sua conduta actual, uma nítida falta de preparação da sua personalidade para se comportar licitamente”.
Considerações, que ao fim de quase 30 anos, se mantém perfeitamente actuais.
“Pressuposto material de aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade é, que ela se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, que ela se revele, susceptível de, no caso, facilitar e, no limite, alcançar, a socialização do condenado, sem se mostrar incompatível com as exigências mínimas de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico. A prestação de trabalho a favor da comunidade deverá ter lugar, desde que verificados os pressupostos formais da sai aplicação, sempre que se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, às finalidades de prevenção de socialização, posto que a ela se não oponham razões de salvaguarda do mínimo de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico.
Sempre que o Tribunal tiver à sua disposição, no caso concreto, várias penas de substituição, trabalho a favor da comunidade, multa, admoestação, suspensão da execução da pena de prisão, designadamente, deverá escolher a primeira sempre que ela se revele preferível do ponto de vista da socialização e ainda compatível com a tutela do ordenamento jurídico”, Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Notícias Editorial, Lisboa, 1993, 378.
O recorrente apresenta uma persistente resolução ou tendência criminosa, homógena, que se inserem num capítulo amplo e abrangente, que tem por causa póoxima a condução rodoviária, ou em estado de embriaguez, por 4 ocasiões, de desobediência qualificada, por 2 ocasiões e ainda por violação de imposições, proibições e interdições – afinal o crime pelo qual vem condenado nos autos - tendo sido condenado, por 4 vezes em penas de multa e em 3 outras, com penas de prisão cuja execução foi suspensa.
Este retrato ou infeliz passado criminal, como lhe chama o recorrente, diz bem e de forma absolutamente elucidativa, acerca da ineficácia das chamadas penas de substituição, multas, por 4 ocasiões e 3, através da suspensão da execução da pena de prisão, então aplicadas, em sucessivos juízos de prognose favoráveis, que se vieram, sempre e sucessivamente, nos últimos 5 anos, a mostrar insubsistentes e infundados e de uma benevolência, que o arguido não soube fazer por merecer.
O arguido ignorou por completo tais censuras e advertências, tendo culminado com a prática destes factos, durante o período de suspensão da execução de 3 !!! das penas de prisão em que fora condenado.
Uma das finalidades da punição é justamente a prevenção especial; a pena tem que ser adequada a afastar o agente da prática de novos delitos.
“Neste âmbito são factores determinantes, as exigências de prevenção geral e especial, prevalecendo estas últimas, por serem sobretudo elas que justificam, na perspectiva política criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão, prevalência que se deve concretizar, no facto de o Tribunal só dever negar a aplicação de uma pena alternativa, quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial e socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela outra alternativa”, cfr. Ac RC de 27.6.96 in CJ, III, 56.
Como se decidiu no Ac. da RC. de 9.2.2000, divulgado no site da DGSI, “Perante arguido já condenado por duas vezes, em menos de um ano, numa pena de multa e noutra de prisão não executada, pelo cometimento do mesmo crime, impõe-se a aplicação da pena de prisão efectiva pela prática de crime igual, já que o mesmo não só revela desprezo pela ordem jurídica, pondo em perigo as expectativas dos demais cidadãos na validade das normas jurídico-penais, prevenção geral, como evidencia que relativamente a si as respostas penais não privativas da liberdade ou de prisão sem execução se mostram desprovidas de qualquer eficácia, prevenção especial”.
Também aí se aludiu que “O facto de se tratar de uma pena curta de prisão, não obsta à sua execução em clausura, atenta a necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes e de salvaguardar a vida em sociedade, sendo que de outra forma ficariam por realizar de forma adequada e suficiente as finalidades de punição”.
Tal entendimento continua a persistir no âmbito dos crimes de condução em estado de embriaguês, pugnando-se aí igualmente pelas penas curtas de prisão efectivas – short sharp shock – nos casos de se tratar de terceira condenação pela prática daquele ilícito, mormente quando este ilícito é cometido em pleno período de suspensão, citando-se a título de exemplo, o Ac. deste Tribunal, 14.7.2004, consultável no site da DGSI e Ac. da RC de 18.5.2005, consultável no mesmo site, onde se refere que” temos que a actual reprovação sancionatória pelo crime de condução sem habilitação legal, representa a sua quarta condenação por idêntico ilícito, o que nos afasta de qualquer juízo de prognose favorável à suspensão da execução desta pena de prisão, como de resto tem sido o entendimento deste Tribunal, como sucede com o Ac. de 16.11.2005, ainda no site da DGSI.
Na fundamentação da espécie da pena, ao abrigo do disposto no artigo 70º C Penal, a decisão recorrida discorreu da seguinte forma:
“(…) Assim, ponderado todo o circunstancialismo já descrito, e sublinhando o facto de o arguido já ter respondido variadíssimas vezes pela prática de crimes estradais, e por se entender que uma pena de multa já não assegura as finalidades da punição, decide-se aplicar ao arguido a pena de prisão de 1 (um) ano e 2 (dois) meses.
Com efeito, veja-se que o mesmo praticou factos típicos de condução de veículo em estado de embriaguez no dia 6-3-2005 e foi solenemente condenado a 7-3-2005, não obstante esse facto, a 23-8-2005 pratica crime de desobediência.
Na mesma esteira, foi condenado pelo mesmo crime, após 4 condenações, por factos cometidos a 3-5-2008, não obstante 2 meses após tal condenação reitera prática criminosa por crime idêntico ao aqui imputado.
Ainda assim, 4 meses depois, o arguido voltou a cometer um crime de desobediência.
Ou seja, o arguido foi condenado por decisões de 13-5-2008, 14-7-2008, e 21-11-2008, todas em penas de prisão cuja execução foi suspensa e não obstante, em 16-3-2010, volta a cometer novo crime.
Vale por dizer que todas as sete condenações de que foi alvo não surtiram qualquer efeito dissuasor da prática de crime.
Assim, entende-se não suspender a execução da pena aqui aplicada e não substituir a pena de prisão de 1 ano e 2 meses que acima se descreveu pela proibição identificada no artigo 43º/3 C Penal, porque se revelaria inadequado às finalidades da punição.
Da mesma forma, também não se aplica o disposto no artigo 44º, nºs 1 e 2, porque ao arguido já foi dada a possibilidade de adequar a sua conduta de acordo com o direito, e, ainda assim, o mesmo voltou a cometer crime, pelo que as finalidades da punição não seriam salvaguardadas pela aplicação daquela figura jurídica.
Já o disposto nos artigos 45º e 46º do Código Penal não são passíveis de aplicação”.
Cremos que acertadamente - com a ressalva de se ter omitido a questão da substituição da pena de prisão pela de trabalho a favor da comunidade - se decidiu, então.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídica do crime, 227, “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A medida da pena há-de ser dada pela tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz nas expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada”.
“A culpa, cuja função em todo o processo de determinação da pena, consiste em estabelecer o limite inultrapassável do quantum da pena, artigo 40º/2, nada tem a ver com a questão da escolha da espécie da pena, exercício, este, que antecede, aquele.
A função da culpa exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão – necessária como pressuposto da substituição – quer da pena alternativa ou de substituição: ela é eminentemente estranha, às razões históricas e político-criminais que justificam as penas alternativas e de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico.
Afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, importa, então determinar como se comportam, neste âmbito, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto.
A prevalência deve ser concedida a considerações de prevenção especial de socialização, por serem elas que justificam, sobretudo, numa perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.
Prevalência a 2 níveis diversos:
em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição, quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização necessária, ou em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração;
em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição, designadamente a suspensão da execução da pena de prisão, são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
As considerações de prevenção geral surgem, unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
O que quer dizer que, desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”, cfr. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 331/3.
Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade da comunidade, de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos e com o recurso à vertente da prevenção especial, procura satisfazer-se as exigências de socialização do agente com vista à sua integração na comunidade.
“As expectativas da comunidade saem goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício”, no expressivo dizer do Ac. STJ de 1.4.98, in CJ, S, II, 175.
O modelo do C Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40° determina, por isso, que os critérios do artigo 71° e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no actual programa político do C Penal e, de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção, porque de protecção de bens jurídicos, acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências do crime, 227 e ss.
A medida de prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida, protecção óptima e protecção mínima, limite superior e limite inferior da moldura penal, o juiz face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente, prevenção da reincidência, sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71° do C Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral, a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores, como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial, circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento, ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente, cfr. Ac STJ de 28.9.2005, in CJ, S, III, 175.
Daqui resulta, serem bastante elevadas as exigências de prevenção geral, sob a forma de satisfação do sentimento jurídico da comunidade. A comunidade não suportaria no caso - mais uma - substituição da pena de prisão, ainda que agora, pela pena de trabalho a favor da comunidade.
Só quando de acordo com a personalidade do autor e a sua carreira criminal anterior exista a necessidade de um tratamento ressocializador é possível recorrer a este fim da pena. Finalmente o fim e segurança só tem lugar quando a influência do sentido da intimidação ou da ressocialização não ofereça possibilidades de êxito.
Esta ordem de aplicação deduz-se a partir das exigências dos próprios fins das penas. Também aqui se exige numa perspectiva derivada do próprio direito constitucional, a proibição do excesso, não se aplicando uma finalidade da pena quando exista outra viável de menor intensidade.
Com o exposto traça-se uma liminar dicotomia: se o agente está socialmente integrado bastará uma função de advertência da pena; se o agente não está integrado e apresenta um défice de socialização o indicado é um tratamento ressocializador de forma ambulatória ou estacionária.
No caso recorde-se que o recorrente está desempregado desde há cerca de 4, 5 anos, prestando, ocasionalmente, actividades esporádicas que lhe garantem cerca de € 500,00 mensalmente.
Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao seu comportamento futuro. Por outras palavras é necessário que o tribunal esteja convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada sejam suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro.
Tal juízo tem de se fundamentar em factos concretos que apontem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
O pressuposto material de afirmação do juízo de prognose subjacente à suspensão da execução da pena, deve emergir de uma dupla génese, ou seja, das circunstâncias do facto e a personalidade do agente.
Para avaliar da necessidade da execução da pena de prisão importa fundamentalmente atender à personalidade do agente, conduta anterior e posterior e circunstâncias dos crimes, para aquilatar da probabilidade de a socialização só poder ter êxito com o cumprimento da pena de prisão.
“Assim sendo, cremos poder concluir que a personalidade revelada pelo arguido está fortemente carecida de socialização, evidenciando um défice de valores, envolvendo, por isso, exigências de prevenção especial que reclamam a aplicação de pena de prisão efectiva.
A desejável socialização do arguido apenas se poderá verificar com a aplicação da pena de prisão”, cfr. Ac. STJ de 24.1.2007, in site de dgsi.
“Recuperando a posição inicial, de que o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas, a conjugação de tais factores permite a conclusão de que o défice de socialização demonstrado pelo arguido se equaciona com uma função de ressocialização, em estado estacionário, justificando-se a conclusão de que apenas a prisão, o fará afastar da criminalidade”, cfr. Ac STJ de 25.10.2006, in site da dgsi.
No caso, em face do exposto apenas a pena de prisão, terá a virtualidade de poder trazer de volta o recorrente, ao respeito pelo cumprimento da lei.
Em conclusão, não se verificando, de todo, os pressupostos de facto de que depende a aplicação da pena de substituição, de trabalho a favor da comunidade, defendida pelo arguido, terá que improceder, também, este segmento do recurso.
Em conclusão, está o recurso condenado ao insucesso, pois que como vem exposto, não se mostra que tenham sido violadas quaisquer das normas jurídicas invocadas - artigos 374º/2 e 467º C P Penal e 40º, 58º, 69º/2 e 70º C Penal.
IV. DISPOSITIVO
Nestes termos e com os fundamentos acabados de expor, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente B….
Taxa de justiça pelo recorrente, que se fixa no equivalente a 4 UC,s.
Consigna-se, nos termos do artigo 94º/2 C P Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2011.Fevereiro.2
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
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[1] Atente-se que no caso concreto, a sentença é de 13MAI2008 e no início do ano de 2010 o arguido ainda não tinha iniciado o cumprimento da pena acessória.
[2] De resto atente-se no seguinte:
enquanto não se iniciar a execução, o condenado pode incorrer em desobediência por não cumprir a injunção de entregar a licença de condução, competindo ao MP a iniciativa do respectivo procedimento criminal.
E compete, ainda, às autoridades às quais o tribunal tal solicite, apreender tal licença, começando o período de proibição a contar-se a partir do dia da apreensão e não antes.
A execução da pena de proibição de conduzir não se inicia sem o desapossamento material, voluntário ou forçado, do condenado, do título que o habilita a conduzir veículos automóveis.
Antes disso, o condenado pode incorrer em desobediência por não entregar a licença de conduzir, mas não no crime previsto e punível pelo artigo 353º C Penal, por conduzir a usar o título que resistiu a entregar.
É que, sendo a proibição por um período determinado, a violação da proibição tem de ocorrer, para poder ser verificada, dentro do período em que a mesma decorra. E para a determinação desse período é indispensável a entrega ou apreensão do título habilitante.