Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0844597 |  |
Relator - Ernesto Nascimento.
Processo comum singular …../97.0TBMCN do 2º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canaveses
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. No processo supra em epígrafe identificado, foi proferido o seguinte despacho:
“ fls. 238 e 239:
tendo em consideração que a decisão de revogação do perdão e que ordena o cumprimento de 4 meses de prisão efectiva pelo arguido, se tornou definitiva, conforme decisão da Relação (apenso C), indefere-se o requerido pelo arguido, quer quanto ao arquivamento, quer quanto à substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, não se mostrando de qualquer forma, preenchidos os pressupostos do artigo 58º C Penal.
Notifique.
Após trânsito, passe mandados a fim de o arguido cumprir a pena em que foi condenado”.
I. 2. Inconformado, com o assim decidido, recorreu o arguido, apresentando as seguintes conclusões:
1. o despacho em apreço é nulo;
2. o arguido requereu e consequentemente aceitou a substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade;
3. e formulou tal pedido de substituição só após haver esgotado todos os recursos ao seu alcance;
4. o queixoso/ofendido desistiu da queixa, concedeu o perdão e prescindiu da indemnização arbitrada, reconhecendo a má situação económico-financeira do arguido;
5. o arguido reúne todos os requisitos legais para beneficiar da pretensão deduzida;
6. a decisão foi proferida sem a precedência da recolha de qualquer prova, informação ou relatório social;
7. a entender-se, porventura, que o disposto no artigo 58º C Penal, não é aplicável às decisões transitadas, mas tão só até à decisão final, será tal interpretação inconstitucional por violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade e tutela da jurisdição efectiva, acarretando a sua inconstitucionalidade, quando assim entendido;
8. a aliás douta decisão violou o disposto nos artigos 97º/4 C P Penal, 158º C P Civil, aplicável por força do disposto no artigo 4º C P Penal, 58º C Penal e 13º, 18º, 20º e 205º da Constituição da República Portuguesa.
I.3. Na resposta, a Magistrada do MP., pugnou pelo não provimento do recurso.
I.4. O processo foi remetido a este Tribunal, sem que conste que tenha sido dado cumprimento à faculdade prevista no artigo 414º/4 C P Penal.
II. Aqui, o Exmo. Sr. Procurador, no seu parecer, deixou exarada a sua concordância com a posição do MP na 1ª instância, pugnando pela não procedência do recurso, pois que a pena de prisão não é susceptível de substituição por trabalho a favor da comunidade, nem tal entendimento se mostra inconstitucional.
No entanto, uma vez que entretanto entrou em vigor a Lei 59/2007 de 2SET, que prevê no artigo 44º C Penal, a possibilidade do cumprimento substitutivo da pena de prisão inferior a 1 ano de prisão, por permanência na habitação, o que conduz à possibilidade de aplicação do novo regime, entendendo que a obtenção do seu, imprescindível consentimento, deve ser efectuada na 1ª instância e aí reapreciada a questão, à luz da nova legislação.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, o arguido perfilhou o entendimento assumido no recurso e deixou consignado que se tal não vier a ser acolhido, partilha do entendimento constante do parecer do MP, aceitando a medida proposta.
Seguiram-se os vistos legais.
Os autos foram submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação, que, no caso de versar sobre matéria de Direito, devem conter os elementos determinados no artigo 412º/2 C P Penal.
As conclusões da motivação do recorrente permitem identificar como questões submetidas à apreciação do tribunal e, assim delimitar o objecto do recurso, as seguintes:
saber se o despacho recorrido, é nulo;
saber se se pode substituir a pena de prisão aplicada ao recorrente pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade;
III. 2. Vejamos, no entanto e primeiramente, o que de pertinente consta do processo:
1. por sentença proferida a 15.2.2000, o recorrente foi condenado, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11º/1 alínea a) do Decreto Lei 454/91, com referência ao artigo 313º C Penal, na pena de 4 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 1 ano, com a condição de pagar ao ofendido a quantia titulada pelo cheque e respectivos juros, no prazo de 4 meses;
2. o recorrente não cumpriu a condição;
3. veio a ser revogada a suspensão da execução da pena, por despacho de 16.10.2001 e na mesma ocasião foi declarada perdoada a pena, com as condições resolutivas, de não praticar infracção dolosa nos 3 anos subsequentes e de pagar ao ofendido a quantia de Esc. 91.670$00, acrescida dos respectivos juros de mora;
4. por despacho de 13.3.2003, foi revogado o perdão e determinado, em consequência, o cumprimento da pena de 4 meses de prisão;
5. o recorrente em 20.1.2007 veio requerer, caso se não decidisse pelo arquivamento, ao abrigo do disposto no artigo 58º C Penal, a substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Assim surgiu o despacho recorrido.
III. 3. Abordaremos, de seguida as questões suscitadas, pela ordem da sua precedência lógica.
III. 3. 1. Começaremos, então pela alegada nulidade do despacho recorrido.
Não se pode, fundadamente, defender, como faz o recorrente, que falta fundamentação, de facto e de direito, na decisão recorrida.
A mesma, concede-se, é sucinta e porventura não suficientemente esclarecedora, de pelo menos parte, das razões do indeferimento.
Mas o essencial, em termos de facto e de direito, consta do despacho, pelo que não descortinamos razões para justificar uma qualquer nulidade, vício, que de resto, não é adequado a sancionar, nem a eventual falta, nem muito manos, a deficiência de fundamentação.
Vejamos.
“O dever de fundamentação das decisões judiciais é uma garantia integrante do próprio Estado de direito democrático, artigo 2º da Constituição da República, ao menos quanto àquelas que tenham por objecto a solução da causa em juízo", cfr Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª edição, 798.
Este dever de fundamentação mereceu consagração constitucional no artigo 205º/1 da CRP, provindo já da revisão de 1982, artigo 210º/1, mantido na revisão de 1989, artigo 208º/1.
De notar que nesta última, que deu lugar à actual redacção do artigo 205º/1 imprimiu contornos mais precisos ao dever de fundamentação, pois, onde antes se remetia para a lei os "casos" em que a fundamentação era exigível, passou a concretizar-se que ela se impõe em todas as decisões "que não sejam de mero expediente", mantendo-se apenas a remissão para a lei quanto à "forma" que ela deve revestir.
Este aprofundamento do dever de fundamentação das decisões judiciais reforça os direitos dos cidadãos a um processo justo e equitativo, assegurando a melhor ponderação dos juízos que afectam as partes, do mesmo passo que a elas permite um controle mais perfeito da legalidade desses juízos com vista, designadamente, à adopção, com melhor ciência, das estratégias de impugnação que julguem adequadas.
“Ao legislador incumbirá, então, definir a "forma" em que a fundamentação se deve traduzir, sem que, contudo, ele possa esvaziar o sentido útil daquele mandado”, cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional 59/97. Qualquer que seja essa forma, ela terá sempre que permitir o conhecimento das razões que motivam a decisão.
Mas se a relevância da fundamentação das decisões judiciais é incontestável como garantia integrante do conceito de Estado de direito democrático, ela assume, no domínio do processo penal, uma função estruturante das garantias de defesa dos arguidos, muito embora o texto constitucional não contenha qualquer norma que disponha especificamente sobre a fundamentação das decisões judicias naquele domínio.
O Código de Processo Penal vigente, ao tempo da prolação do despacho recorrido, expressava no artigo 97º/4, na redacção dada pela Lei nº 59/98, a que hoje corresponde o nº. 5, o princípio geral que vigora sobre a fundamentação dos actos decisórios: "os actos decisórios são sempre fundamentados devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão".
Esta específica obrigação constitui concretização do princípio geral, plasmado no nº. 1 do artigo 32º da Constituição da República, que dispõe que, “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.
No entanto, ao estabelecer o regime das nulidades em processo criminal, o incumprimento deste dever, não mereceu ao legislador, particular rigor sancionatório.
Se as exigências expressas no C P Penal, nem sempre se convertem em exigências constitucionais - o que no caso em apreço não acontece - por outro, o vício da nulidade não constitui o único nível de desvalor admissível para qualquer tipo de deficiência, sem que se deva ter em conta se ela atinge, e em que grau, a razão de ser e o fim último da imposição constitucional.
Na verdade, vigorando em processo penal, nesta matéria, o princípio da tipicidade ou da legalidade, desde logo afirmado no artigo 118º/1 C P Penal, "a violação ou infracção das leis de processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei", não consta daquele regime que a falta ou deficiência de fundamentação constitua vício gerador de nulidade insanável, artigo 119º ou de nulidade dependente de arguição, artigo 120º, ficando elas, deste modo, relegadas para o plano, diverso, menos rigoroso e gravoso, das irregularidades nos termos dos artigos 118º/2 e 123º C P Penal.
O que significa que se abre sempre a possibilidade de o arguido, nos 3 dias seguintes a contar do momento em que tiver sido notificado, invocar essa irregularidade; não o fazendo, a irregularidade fica sanada, nº. 1, podendo, no entanto, nos termos do nº. 2, o Tribunal ordenar oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma tomar conhecimento, quando a mesma puder afectar o valor do acto praticado.
Assim, a existir que não existe, falta de fundamentação, nem de facto nem de Direito do despacho recorrido, podendo, porventura, aceitar-se, conceder-se, mesmo, que a mesma será sucinta e sintética, a consequência não seria, nunca, a nulidade do despacho.
No caso concreto, afirmar-se:
“ fls. 238 e 239:
tendo em consideração que a decisão de revogação do perdão e que ordena o cumprimento de 4 meses de prisão efectiva pelo arguido, se tornou definitiva, conforme decisão da Relação (apenso C), indefere-se o requerido pelo arguido, quer quanto ao arquivamento, quer quanto à substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, não se mostrando de qualquer forma, preenchidos os pressupostos do artigo 58º C Penal.
Notifique.
Após trânsito, passe mandados a fim de o arguido cumprir a pena em que foi condenado”,
Revela-se, como suficiente, necessário, adequado, para em face das pretensões, subsidiárias, do recorrente, quer de arquivamento, quer de substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade, se afirmar – e, o que é mais importante, ele assim o entender - sem margem para dúvida séria, que a sua pretensão não tem fundamento legal, pois que se tornara definitiva a decisão anterior de revogação do perdão e consequente, necessidade de cumprimento da pena de prisão de 4 meses, confirmada por um Tribunal superior, quer porque se não mostram preenchidos os pressupostos da lei.
O essencial, em termos de facto consta do despacho recorrido.
Pode-se aceitar que ao se indeferir, sem mais, a pretensão, pretextando “não estarem verificados os pressupostos do artigo 58º C Penal”, constitua, insuficiente e não adequada, forma de fundamentação do despacho.
Isto porque se é certo que o recorrente terá subentendido, que implícita estaria a consideração de se não poder aplicar tal norma a situações em que estivesse transitada em julgado a decisão de aplicação da pena de prisão – o que de resto será medianamente claro e inequívoco, sem qualquer ofensa a regras e princípios de cariz constitucional, ao contrário do pugnado pelo recorrente, pois que da mesma forma, a segurança e certeza jurídicas, valor que confere dignidade ao respeito pelo caso julgado, assumem natureza e dignidade constitucionais (não obstante a machadada dada em tal princípio, com a recente introdução do artigo 371º-A C P Penal, que adiante abordaremos, em consonância com a, igualmente, recente, alteração do artigo 2º/4 C Penal) - o certo é que a mesma norma, no seu nº. 1, estabelece que, “(…) o tribunal substitui a prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam deforma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Verdadeiro nó górdio, naturalmente, constitui esta cláusula, quanto ao preenchimento dos conceitos indeterminados da “forma adequada e suficiente”, de realização das finalidades da punição.
Concedemos, que neste segmento, o despacho poderia, deveria, ter sido mais explícito, concretizando, quais os requisitos de entre os previstos na norma, que entendia não estarem verificados.
No entanto, como vimos já, esta insuficiência e fundamentação não integra a verificação de qualquer nulidade.
Importaria, antes, a verificação de uma mera irregularidade, que, no caso, terá que se haver como sanada, por falta de arguição atempada, artigo 123º/1 C P Penal.
III. 3. 2. A substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade.
A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade surgiu no C Penal de 1982, que no seu artigo 60º/1 dispunha que, “se o agente for considerado culpado pela prática de crime a que, concretamente, corresponda a pena de prisão, com ou sem multa, não superior a 3 meses, ou só pena de multa até ao mesmo limite, pode o tribunal condená-lo à prestação de trabalho a favor da comunidade”.
Com a reforma operada pelo Decreto Lei 48/95, com o nítido propósito de largar o campo de aplicação desta pena, passou a mesma a estar prevista no artigo 58º C Penal, que passou a dispor, que “se ao agente dever ser aplicada pena de prisão em medida não superior a 1 ano, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Por sua vez, com a recente alteração ao C Penal, operada pela Lei 59/2007 de 4SET, que entrou em vigor no dia 15 seguinte – continuando a alargar-se o âmbito de aplicação desta pena - alterou-se o limite da pena até ao qual pode ser aplicada, que passou a ser, de pena não superior a 2 anos.
Instituto diverso, teóricamente distinto e autónomo, do da pena de substituição que constitui a prestação de trabalho a favor da comunidade, (PTFC) surge-nos a sanção de dias de trabalho, como sucedâneo da multa, não paga, voluntária ou coercivamente – que da mesma forma visa afastar, até ao limite possível, a aplicação de uma pena de prisão, em lugar da multa não paga ou não cobrada.
Esta sanção, de dias de trabalho, encontra na pena principal de prestação de trabalho a favor da comunidade, uma espécie de direito subsidiário, (cfr. artigo 48º/2 C Penal) ao qual se deve conceder primazia na integração das inúmeras lacunas que regulamentação daquela apresenta, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 139.
Quer a PTFC, quer a sanção de dias de trabalho, encontram a sua justificação politico-criminal no movimento que surgiu e se vem acentuando, a partir das últimas décadas do século passado, contra as curtas penas de prisão.
A razão de ser deste movimento, prende-se com as nefastas consequências, que as mesmas proporcionam, derivadas da estigmatização do agente, pelo contacto com o meio prisional.
A pretensão do recorrente escuda-se nas seguintes razões:
os factos reportam-se ao ano de 1995;
o ofendido renunciou à indemnização, desistiu da queixa e concedeu o perdão, por requerimento que entrou em juízo a 22.4.2003;
ao seu carácter e personalidade;
à sua conduta anterior e posterior aos factos;
às reais necessidades de prevenção e repressão;
a evolução legislativa no sentido da despenalização criminal dos cheques;
a utilização cada vez menor das curtas penas de prisão.
Entende o recorrente que o despacho recorrido é omisso quanto aos fundamentos do indeferimento, o que preclude o seu direito de defesa.
No entanto sempre refere que se o Tribunal tivesse dúvidas competia-lhe solicitar as necessárias informações e efectuar relatório social sobre a sua situação pessoal familiar e inserção social.
Depois continua o recorrente afirmando que se pode entender que o artigo 58º C Penal apenas tem aplicação no caso de não haver trânsito em julgado da decisão ou de que só é aplicável na decisão condenatória.
Se assim, for violará o princípio da igualdade, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional.
As razões substanciais impõem-se tanto antes como depois do trânsito em julgado, porque o que está na base da eliminação das curtas penas de prisão são os pressupostos concretos de que depende a sua aplicação:
a medida da pena;
existência de uma progose favorável;
aceitação pelo arguido de tal sanção.
Com a prolação da decisão que revogou o perdão, esgotou-se o poder jurisdicional do juiz do processo, no sentido de que se tornou imutável, imodificável, a decisão, salvo, naturalmente decisão de tribunal superior que a alterasse, o que, de resto não aconteceu, pois que em recurso apresentado pelo recorrente, o mesmo veio a ser confirmado por um Tribunal superior, tornando-se definitiva e exequível.
No entanto, a pretensão do recorrente demonstra um equívoco.
Entende o recorrente que apenas formulou o pedido de substituição, após haver esgotado todos os recursos ao seu alcance.
Com efeito:
o perfil dogmático da pena de substituição é que se destina a ser aplicada em vez da principal, o que implica a prévia determinação da medida da pena principal de prisão, mas já não a sua aplicação concreta e imediata “se ao agente dever ser aplicada” o que pressupõe que não vem a ser aplicada.
Se vier a ser aplicada a pena de prisão, por definição, pela própria natureza do instituto, já não pode, assim, nos termos do artigo 58º/1 C Penal, ser aquela substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade.
De resto, no caso concreto, a pena de prisão aplicada em concreto e no imediato, foi, desde logo, em simultâneo, substituída por uma outra pena substitutiva - a suspensão da sua execução.
Ao contrário do que refere o recorrente, o disposto no artigo 58º C Penal, não só não é aplicável às decisões transitadas, como, da mesma forma, não pode ser aplicado, tão só, até à decisão final. Antes pelo contrário, tem que ser aplicado na sentença.
Assim, não há dúvida, que o recorrente não pode agora, ao fim de 8 anos de ter sido condenado em pena de prisão, primeiramente, suspensa na sua execução e depois de revogada esta suspensão, objecto de perdão, também, ele, revogado, vir a pretender, nem o arquivamento !!!, nem a substituição da pena de prisão pela prestação de trabalho a favor da comunidade.
A tal obsta, como bem citou o despacho recorrido, neste segmento, o disposto no artigo 58º/1 C Penal.
III. 3. 3. Só que entretanto, com a recente alteração ao C Penal, introduzida pela Lei 59/2007 de 4SET, em vigor desde o dia 15 seguinte, o artigo 44º/1 alínea a), passou a prever a possibilidade de a pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano, se o condenado consentir, poder ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o Tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Cremos, que indesmentível e patentemente, pode o recorrente beneficiar da possibilidade de, mais uma vez, ver substituída a pena de prisão, agora pelo regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância (a que são correspondentemente aplicáveis as regras da Lei que regula a vigilância electrónica prevista no artigo 201º C P Penal – artigo 9º da Lei 59/2007).
Isto porque, são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral e não finalidades de compensação da culpa, que justifica, que impõem a preferência por uma pena de substituição.
Neste âmbito são factores determinantes, as exigências de prevenção geral e especial, prevalecendo estas últimas, por serem sobretudo elas que justificam, na perspectiva política criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão, prevalência que se deve concretizar, no facto de o Tribunal só dever negar a aplicação de uma pena de substituição, quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial e socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela outra alternativa.
“As penas, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador e devem ser aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”, cfr. Ac STJ de 2.10.97, no site da dgsi.
Com efeito, tendo presente, os argumentos por si invocados, para defender a substituição da prisão por trabalho a favor da comunidade, bem evidenciados e patenteados nos autos:
os factos reportarem-se ao ano de 1995;
o ofendido ter renunciado à indemnização, desistido da queixa e concedido o perdão, por requerimento que entrou em juízo a 22.4.2003;
ao seu carácter – inequivocamente persistente - e personalidade – sem possibilidades materiais de pagar a indemnização ao ofendido;
à constatada pelo crc., conduta anterior e posterior aos factos;
às reais necessidades de prevenção e repressão;
a tendência legislativa no sentido da restrição da penalização criminal da utilização dos cheques e no sentido de evitar, o mais possível, o cumprimento de pequenas penas de prisão, assim se evitando o efeito criminógeno, inerente,
cremos poder concluir – sem necessidade de qualquer ulterior produção de prova - recuperando a posição inicial, de que o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela, a conjugação destes factores, permite a conclusão de que o défice de socialização demonstrado pelo arguido nos factos pelos quais foi condenado, se equaciona com a aplicação de uma pena substituição, da pena de prisão de 4 meses, mormente da prevista no artigo 44º/1 C Penal, regime de permanência na habitação, que se revela, em absoluto, apto a satisfazer de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, quer de prevenção geral, quer especial, no tocante à prática destes delitos, no futuro.
Ou dito de outro modo, cremos poder concluir que a personalidade revelada pelo arguido não está fortemente carecida de socialização, não evidencia qualquer défice de valores, não envolvendo, por isso, exigências de prevenção especial que reclamem a aplicação de pena de prisão efectiva. A desejável socialização do arguido verificar-se-á, tudo o indica, com a aplicação de uma pena de substituição.
De resto, mesmo sem ter sido interposto este recurso, desde que não tivesse cessado a execução da pena de 4 meses de prisão, poderia o condenado, lançar mão do, também novel, expediente consagrado no artigo 371º-A C P Penal, introduzido pela Lei 48/2007 de 29AGO, também, em vigor desde 15SET seguinte – que prevê a reabertura da audiência - para aplicação do regime mais favorável, que manifestamente constitui o consagrado no citado artigo 44º/1 C Penal.
O facto de o processo estar pendente, ainda antes de iniciada sequer a execução da pena de prisão, ainda que no Tribunal de recurso, obsta a que o condenado tenha necessidade de lançar mão daquele expediente, devendo o Tribunal, mesmo de recurso - onde ocasional e temporariamente se encontra o processo - oficiosamente, providenciar pela aplicação da lei mais favorável.
Em resumo, não obstante o recurso não merecer provimento – et pour cause - o recorrente vê, no entanto - por aplicação da Lei penal nova mais favorável - substituída a pena de prisão de 4 meses, pelo regime de permanência na habitação.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acorda-se, pois:
em negar provimento ao recurso apresentado pelo arguido, em função do que se mantém o despacho recorrido;
no entanto, substitui-se a pena de 4 meses de prisão, pelo regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Pelo seu decaimento, condena-se o recorrente no pagamento da quantia equivalente a 4 UC,s, nos termos dos artigos 513º C P Penal e 87º/ alínea b) CCJ.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto 28 de Janeiro de 2008
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício