Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0345426 |  |
LEGITIMIDADE
ABUSO DE CONFIANÇA
SEGURANÇA SOCIAL
Nos autos de inquérito – proc. n.° .../02.2TAVNF, por crime de «abuso de confiança contra a segurança social», a correr termos nos Serviços do Ministério Público no Tribunal Judicial da comarca de Vila Nova de Famalicão, requereu o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social - Delegação de Braga a sua admissão como assistente, nos termos do art.º 68.º, n.º 1, al. a), do CPP.
Tal requerimento, porém, por despacho judicial de 04-07-2003, foi indeferido com fundamento de que, com a entrada em vigor do RGIT [Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho] - que revogou o RJIFNA [Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24/11 e Decreto-Lei n° 140/95, de 14/06] e que não contém norma idêntica à dos art.os 46.º e 51.º do revogado RJIFNA — aquele Instituto carece de legitimidade para ser admitido como assistente.
*
Não se conformando com tal despacho, dele interpôs recurso o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (adiante designado por IGFSS), extraindo da correspondente motivação as seguintes conclusões que se transcrevem: 1.- No douto despacho que ora se recorre, o Meritíssimo Juiz de Direito do Tribunal "a quo", indeferiu o pedido de constituição de assistente formulado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, fundamentando-o na falta de legitimidade, do ora recorrente, nos termos dos arts. 68°, n.° 1, do Código de Processo Penal, art. 46° do RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15.01, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 394/93, de 24.11, conjugada com a do art. 51.º-A, aditado pelo Decreto-Lei n.° 140/95, de 14.06;
2.- A Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, que aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.), estabelece um novo regime para as infracções fiscais, revogando o Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (R.J.I.F.N.A.);
3.- Porém, tal não significa que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social careça de legitimidade para se constituir como assistente, nos processos crimes contra a Segurança Social;
4.- A Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, que aprovou o Regime Geral das Infracções Tributarias (R.G.I.T.), não comporta norma jurídica especial, que expressamente confira a possibilidade da Administração Tributária ou da Segurança Social se poder constituir como assistente, isto porque o Código de Processo Penal, regula especificamente esta matéria tornando-se desnecessária a regulamentação numa lei especial;
5.- Conforme dispõe o art. 68°, n.° 1, alínea a), do Código de Processo Penal, podem constituir-se assistentes além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito "... os ofendidos considerando-se como tais, os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos...";
6.- Considerando que a legitimidade da Segurança Social provém directamente do art. 68° n.° 1, alínea a), do Código Processo Penal, uma vez que é representada por institutos públicos, dotados de personalidade jurídica própria e titulares de interesses que a lei quis proteger com a incriminação, não faz sentido colocar em causa este direito.
7.- O bem jurídico tutelado pelos crimes contra a Segurança Social, fraude e abuso de confiança, tem um carácter patrimonial, o qual assenta na satisfação dos créditos contributivos de que a Segurança Social é titular e que integram o seu património;
8.- Por outro lado, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, enquanto instituição da Segurança Social, é um instituto público, dotado de autonomia administrativa e financeira, com personalidade jurídica e património próprio - artigos 1º, 3°, n.° 1 e n.° 2, alíneas b)-ii) e d)-iii) do estatuto do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 260/99, de 7 de Julho.
9.- O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, responde pelos seus actos, agindo em nome próprio e não em nome do Estado.
10.- Logo, não é legalmente possível o indeferimento da constituição de assistente do I.G.F.S.S., com o fundamento na sua ilegitimidade;
11.- Ao não deferir o pedido de constituição de assistente formulado pelo I.G.F.S.S., o douto despacho recorrido não fez uma correcta interpretação das normas jurídicas em vigor, violando consequentemente os artigos 45º e 112° da Lei n.° 32/2002, de 20 de Dezembro, artigo 1° do Decreto-Lei n.° 260/99, de 7 de Junho e artigos 68°, n.° 1, alínea a) e 69°, do Código de Processo Penal;
Termos em que o presente recurso deverá ser julgado procedente, revogando-se o douto despacho recorrido e substituindo-o por outro que permita a intervenção do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, na qualidade de assistente, nos presentes autos de processo crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, como é de justiça!
*
Admitido o recurso, a Ex.ma magistrada do Ministério Público apresentou contra-motivação, entendendo que o despacho recorrido fez correcta interpretação da lei e que deve ser negado provimento ao recurso.*
A Ex.ma Juíza do tribunal "a quo" manteve a decisão recorrida, sem nada lhe acrescentar.*
Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto, sufragando a resposta da Ex.ma magistrada do Ministério Público, acrescentou uma nota jurisprudencial: a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, datada de 25/02/03 (número convencional 00047843) onde se estatuiu (sumário):"I- Nos crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social não tem legitimidade para se constituir assistente.
II- Nos crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social, o interesse protegido não é um interesse próprio do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, mas antes um interesse próprio do Estado".
*
Cumprido o disposto no artigo 417.°, n.° 2, do CPP, não foi apresentada resposta.***
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
A questão a resolver no âmbito do presente recurso, face às conclusões que demarcam o seu objecto, traduz-se em saber se o IGFSS tem, ou não, legitimidade para se constituir assistente em processo por crime de «abuso de confiança contra a Segurança Social».
Antes de responder à questão suscitada, não deixamos de anotar que ela tem vindo a ser colocada em vários recursos para este tribunal, tendo sido já proferidos vários acórdãos no sentido da legitimidade do IGFSS para se constituir assistente em processo por tal crime. Entre eles, destaca-se o citado pelo recorrente, ou seja, o acórdão de 04-06-2003, no rec. n.º 1829/03, (relator: André Silva), publicado na C. J., XXVIII, Tomo III, p. 222) e o acórdão de 15-10-2003, no rec. n.º 2719/03 (relator: António Gama), com texto integral no site da DGSI, n.º convencional JTRP00035447, os quais seguiremos de perto no caso ora em apreço. [No sentido da legitimidade do IGFSS para se constituir assistente em processo por crime contra em relação à Segurança Social, citamos ainda os acórdãos de 29-10-2003, no rec. n.º 3687/03-4 (relator: Dias Cabral); de 15-10-2003, no rec. n.º 2397/03-4 (relatora: Conceição Gomes, com um voto de vencido); de 15-10-2003, no rec. n.º 4181/03-1 (relator: Borges Martins); e de 7-01-2004, no rec. n.º 5253/03-4 (relatora: Isabel Pais Martins, o qual subscrevemos como adjunto).
Em sentido oposto, além do acórdão da RL citado pelo Ex.mo P.G.A., citaremos o desta Relação e Secção, proferido em 10-12-2003, no rec. n.º 4355/03-4 (relator: Coelho Vieira, com um voto de vencido).]
*
De interesse para a decisão, vejamos os elementos que instruem o recurso e o teor do despacho recorrido.1. Nos Serviços do Ministério Público no Tribunal Judicial da comarca de Vila Nova de Famalicão, encontram-se pendentes os autos de inquérito n.º .../02.2TAVNF (ref.ª 292694), por crime de «abuso de confiança em relação à segurança social» em que é denunciante a Segurança Social de Braga, sendo arguidos o “Futebol Clube de ...” e outro (cf. fls. 28).
2. Em 23-04-2003, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, ao abrigo das competências que lhe foram conferidas pela Portaria n.º 409/2000, de 17/07, na redacção dada pela Portaria n.º 346/2001, de 06/04, manifestou o propósito de deduzir pedido de indemnização civil, nos termos do art.º 75.º, n.º 2, do CPP, mais requerendo que fosse admitida a sua constituição como assistente, nos termos do art.º 68.º, n.º 1, al. a) do CPP (fls. 29-30).
3. Em 04-07-2003, na sequência de promoção do Ministério Público, a M.ma Juíza do tribunal "a quo" proferiu o seguinte despacho:
«A fls. 301, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social requereu a sua constituição como assistente nos presentes autos.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento de tal pretensão, nos termos do douto despacho de fls. 374.
Cumpre decidir:
Com a entrada em vigor da Lei no 15/2001, de 05/06, que aprovou o RGIT e nos termos previsto no art° 2°, al. b) da cita. Lei, foi revogado o RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n° 20-A/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n° 394/93, de 24/11 e Decreto-Lei n° 140/95, de 14/06.
Tal diploma, no que concerne as normas processuais do mesmo constantes, e de aplicação imediata, dado o disposto no art° 5° n° 1 do Código de Processo Penal.
Sucede, porém, que o RGIT não contém nenhuma norma idêntica a do revogado art° 46° e 51° do RJIFNA, que conferia a administração fiscal ou da Segurança Social a legitimidade para se constituir assistente no processo penal por crimes fiscais.
Com a vigência do RGIT, prevê-se apenas que a Administração Fiscal ou a Segurança Social assistam tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, podendo inclusivamente designar agente da administração ou perito tributário a quem e conferida a faculdade de consultar o processo e de ser informado da sua tramitação.
Donde resulta que foi intenção do legislador retirar a Administração Fiscal ou da Segurança Social a legitimidade para, na qualidade e com o estatuto de assistente, intervir no processo penal (cfr. nesse sentido Paulo José Rodrigues Antunes, in Infracções Fiscais e Seu Processo, Almedina, pp. 71).
Nestes termos, indefiro a requerida constituição de assistente por parte do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, por carecer o mesmo de legitimidade atento o disposto no art° 68° do Código de Processo Penal.
Sem custas, dada a isenção de que o requerente beneficia.
Notifique.»
*
4. Da apreciação do recurso.É contra o despacho, ora transcrito, que o recorrente se insurge, alegando que a sua legitimidade para se constituir assistente provém directamente do art.º 68.°, n.° 1, al. a), do CPP, atento o conceito de «ofendidos» aí previsto, ou seja, considerando-se como tais, os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos..., e apelando ao facto de o bem jurídico tutelado pelos crimes contra a segurança social (de fraude e de abuso de confiança) ter um carácter patrimonial, o qual assenta na satisfação dos créditos contributivos de que a Segurança Social é titular e que integram o seu património, e ao facto de o IGFSS ser um instituto público, dotado de autonomia administrativa e financeira, com personalidade jurídica e património próprio – art.os 1º, 3°, n.° 1 e n.° 2, al.as b)-ii) e d)-iii) do Estatuto do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 260/99, de 7 de Julho.
Considera o recorrente que o despacho recorrido, ao indeferir a requerida constituição de assistente, não fez uma correcta interpretação das normas jurídicas em vigor, violando, consequentemente, os art.os 45º e 112° da Lei n.° 32/2002, de 20/12, 1° do DL n.° 260/99, de 7/07, e 68°, n.° 1, alínea a) e 69°, do CPP.
Vejamos se tem razão.
No despacho recorrido decidiu-se não ser, agora, admissível a constituição de assistente requerida pelo IGFSS, com base, essencialmente, na revogação expressa pelo legislador do regime legal pré-vigente, perfilhando-se o entendimento de João Ricardo Catarino e Nuno Victorino, in Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, vislis Editores, 2002, pág. 301, e Paulo J.R. Antunes, in Infracções Fiscais e seu Processo, Almedina, pág. 71.
Afigura-se-nos, porém, dever fazer-se uma distinção dos interesses tutelados nos diversos crimes previstos na parte III do RGIT, sob a epígrafe «Das infracções tributárias em especial», que contém quatro capítulos, referindo-se o Capítulo III aos «crimes fiscais» e o Capítulo IV aos «crimes contra a segurança social», sendo de salientar que este último capítulo, ou seja, esta última tipologia de crimes, que nem sequer existia no primitivo RJIFNA, sendo-lhe aditada pelo Decreto-Lei n.º 140/95 de 14/06, no uso da autorização legislativa concedida pelo art.º 58.º da Lei n.º 39-B/ de 27/12.
Se é certo que os crimes contra a segurança social se reportam a condutas paralelas ou similares às dos crimes fiscais, deverá ter-se em conta, como se ponderou no acórdão desta Relação de 15-10-2003 (recurso n.º 4181/03-1), o seguinte:
«Nos crimes contra a administração fiscal os valores tutelados são os inerentes ao regular e efectivo funcionamento do sistema fiscal e de política social estabelecidos pelo Estado. O sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também, e primordialmente, a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos - cfr. arts. 103 e 104 da CRP.»
«Diferentemente, nos crimes contra a segurança social o bem jurídico tutelado é o património (lato sensu) da Segurança Social, ou seja, como diz o recorrente "a tutela do respectivo erário, assente na satisfação dos créditos contributivos de que a segurança social é titular". Ao contrário do que acontece com as receitas fiscais, as contribuições para a Segurança Social não servem para, indistintamente, o Estado realizar os seus fins (sociais ou outros). Não são receitas do Estado, mas do recorrente (art.º 25.º n.° 1, al. a), do Dec.-Lei 260/99 de 7-7), destinando-se à prossecução dos seus fins específicos, de que não beneficiam, sequer, todos os cidadãos - "As quotizações dos beneficiários são receitas do sistema e uma fonte primordial de financiamento do mesmo" (art.º 84.º, al. a) da Lei 17/00 de 8-8).»
«Acresce que é ao próprio recorrente (e não ao Estado, em primeira linha) que compete não só "assegurar e controlar a cobrança das contribuições", mas também "a cobrança coerciva das dívidas, acompanhando o respectivo processo" (art.º 3.º n.° 1, do Dec.Lei 260/99)».
Por outro lado, e como se tem entendido na jurisprudência citada (tanto quanto sabemos maioritariamente favorável à pretensão do recorrente), a revogação da lei especial não é argumento forte nem decisivo para não admitir o IGFSS como assistente nos processos por crime de abuso de confiança fiscal, pois o que interessa à resolução do problema é saber se o IGFSS, face ao seu estatuto orgânico, aprovado pelo DL 260/99, de 07/07, é, ou não, titular do interesse, ou de algum dos interesses que a lei especialmente quis proteger com o tipo incriminador - concretamente no crime de abuso de confiança contra a segurança social - e, como tal, a sua pretensão, independentemente de lei especial, merece acolhimento ao abrigo da lei geral (art.o 68.º, n.º 1, al. a) do CPP).
E julgamos que a resposta deve ser afirmativa.
Neste sentido aponta o acórdão de 15-10-2003, proc. n.º 2719/03 (com texto integral no site da DGSI), onde, a propósito, pode ler-se o seguinte:
«Não é de grande valor o argumento equívoco da revogação do regime legal pré-vigente, em que o direito de constituição de assistente era conferido por lei especial, art.º 68.º, n.º 1 do Código Processo Penal e art.º 46º do RJIFNA e art.º 51º-A da Lei n.º 39-B/94.[Nota do ora relator: Em rigor, trata-se do art.º 51.º-A que foi aditado ao RJIFNA pelo D.L. n.º 140/95 de 14/06, no uso da autorização legislativa concedida pelo art.º 58.º da Lei n.º 39-B/94, de 27/12.] Em primeiro lugar, (…) não é líquido que no regime pré-vigente, e no que à segurança social respeita, o direito à sua constituição como assistente estivesse especialmente consagrado, pois o art.º 51.º-A, limita-se a regular o alargamento dos poderes conferidos ao director distrital de finanças e aos agentes da administração fiscal ao presidente do conselho directivo do CRSS e aos funcionários e agentes integrados na estrutura.... Depois o art.º 46.º do RJFINA, redacção do Decreto Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, foi pensado para a Administração Fiscal, e esta é uma estrutura do Ministério das Finanças, sem personalidade jurídica distinta da do Estado. Daquela extensão legislativa, desnecessária, quanto a nós, à segurança social, não se podem retirar argumentos seguros. Até porque os bens jurídicos em causa são diversos: o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e uma repartição dos rendimentos e da riqueza, art.os 103.º e 104.º da Constituição; já as contribuições para a segurança social, não são receitas do Estado mas do IGFSS, destinando-se à prossecução dos seus fins específicos, art.o 25.º, n.º 1, al. a), do Decreto-Lei n.º 260/99 de 7/7 e art.º 84º al. a) da Lei n.º 17/00 de 8/8.»
«Assim, a resposta à nossa questão [igual à levantada no presente recurso] tem de ser encontrada no Código Processo Penal.»
«O princípio geral nesta matéria é o de que podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferem esse direito, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, art.º 68.º, n.º 1, al. a), do Código Processo Penal. Não é ofendido, para este efeito, qualquer pessoa prejudicada com a prática do crime, mas somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime. O objecto jurídico mediato é sempre de natureza pública; o imediato pode ter por titular um particular ou uma pessoa colectiva. Mas nem todos os crimes têm ofendido particular; só o têm aqueles cujo objecto imediato de tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular. Como refere Maia Gonçalves [Código Processo Penal Anotado, 13.ª ed. pág. 221], a questão é, por vezes, de indagação melindrosa, mas indispensável, porque só mediante ela é possível averiguar da viabilidade de constituição de assistente.»
«A nossa lei parte de um conceito estrito, imediato ou típico de ofendido [F. Dias, Direito Processual Penal, 1974, pág. 506] abrangendo apenas os titulares dos interesses que a lei quis especialmente proteger quando formulou a norma penal [Beleza dos Santos, RLJ 57.º pág. 3].»
«Do princípio geral enunciado deriva a conclusão de que existem crimes públicos relativamente aos quais ninguém poderá constituir-se assistente, uma vez que o interesse protegido pela incriminação é, a qualquer luz, exclusivamente público [F. Dias, ob. cit. pág. 513]. Só assim não será se esse direito - de constituição de assistente - for conferido por lei especial, art.º 68º n.º 1 do Código Processo Penal.»
Nos termos do art.º 3.º, n.º 2, al. b) do Estatuto anexo ao Decreto-Lei n.º 270/99, de 7/7, são atribuições do IGFSS (...) na área dos contribuintes:
i) Zelar pelo cumprimento das obrigações dos contribuintes, procedendo, para tanto, à definição do conteúdo e da utilização da base nacional de contribuintes;
ii) Assegurar e controlar a cobrança das contribuições e das formas de recuperação da dívida à segurança social;
iii) Promover a regularização das situações de incumprimento contributivo na forma, condições e requisitos estabelecidos na lei;
iv) Assegurar a cobrança coerciva da dívida à segurança social, acompanhando o respectivo processo;
v) Exercer a acção fiscalizadora junto dos contribuintes e exigir o cumprimento das respectivas obrigações;
vi) Promover a recolha, organização e análise da informação sobre os contribuintes em incumprimento, necessária à gestão das cobranças;
Como se refere no acórdão que vimos citando, no crime de abuso de confiança contra a segurança social, actualmente punido pelo art.º 107.º, n.os 1 e 2 do RGIT, e anteriormente punido pelo art.º 27.º-B do RJIFNA (aditado pelo DL 140/95 de 14/06), «o bem jurídico tutelado é um bem jurídico multifacetado: tem como pano de fundo e perspectiva-se a partir do direito fundamental à segurança social, art.º 63º da Constituição, mas abrange também, como interesse que a lei especialmente quis proteger, o património da Segurança Social. Ao Estado e aos seus organismos, concretamente ao IGFSS, cabe, como vimos e impõe a Constituição, organizar, coordenar e subsidiar o sistema da segurança social tendo em vista a finalidade de protecção dos cidadãos na doença, velhice, invalidez, etc., art.º 63º n.os 1 e 2 da Constituição. Para cumprir esse objectivo compete ao IGFSS e são suas atribuições: (...) zelar pelo cumprimento das obrigações dos contribuintes (...) assegurar e controlar a cobrança das contribuições e das formas de recuperação da dívida à segurança social (...) promover a regularização das situações de incumprimento contributivo (...) assegurar a cobrança coerciva da dívida à segurança social.»
«Daí que se possa afirmar que, também no crime de abuso de confiança contra a segurança social se visa proteger especialmente mais de um interesse.»
Como se refere no Acórdão do STJ n.° 1/2003, de 16-01-03,[Publicado no D.R. I-A, de 27-02-2003.] (que fixou jurisprudência quanto à legitimidade para a constituição de assistente por crime do art.º 256.º, n.º 1, a) do C. Penal), o vocábulo «especialmente» usado pela lei significa de modo especial, num sentido de «particular» e «não exclusivo».
Deste modo, pelo que expendido fica, há que reconhecer ao recorrente IGFSS, como instituição da segurança social e instituto público, dotado de autonomia administrativa e financeira, com personalidade jurídica e património próprio, a qualidade de ofendido, considerando-se como tal o titular do interesse, ou de um dos interesses, que a lei especialmente quis proteger no tipo incriminador, concretamente, no crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo, por isso, legitimidade para, nos termos dos art.os 68º, n.º 1, al. a), e 69.º do Código Processo Penal, ser admitido como assistente no processo que tem por objecto tal ilícito.
***
Decisão: Em conformidade com o exposto, acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso, e, em consequência, deliberam revogar o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que que admita o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social a intervir no processo na qualidade de assistente.
Não há lugar a tributação.
*
Porto, 11 de Fevereiro de 2004
Agostinho Tavares de Freitas
José João Teixeira Coelho Vieira (vencido, conforme declaração junta)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto vencido, quer a fundamentação, quer a decisão, aliás doutas.
Reconhecendo que a questão está longe de ser pacífica (face ao antagonismo do que vem sendo decidido quanto à questão "sub-judice"), continuamos a entender e decidir da forma como fizemos, v.g., (mesmo relator e embora, apenas por maioria) nos nossos Procs. Nº 4355/03 e 5973/03, desta secção criminal, sobre esta questão.
Aí, escrevemos que:
"O Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 394/93, de 24/11 e pelo DL nº 140/95, de 14/06 continha normativo especial, de que resultava inequivocamente, a legitimidade da Segurança Social ou da Administração Fiscal para se constituírem assistentes, no processo penal, por crimes tributários (vide arts. 46º nº 1 e 51-A, do referido RJIFNA).
Ora, como é sabido, o RJIFNA foi revogado pelo art. 2º, al. b), da Lei nº 15/01, de 5/06, a qual aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
E certo é que neste diploma legal inexiste qualquer referência dispositiva que confira legitimidade para a constituição de assistente, quer à Segurança Social, quer à Administração Fiscal.
Ademais, o RGIT contem uma disposição inovadora, relativamente ao anterior regime, ínsita no seu art. 50º, onde se preceitua que:
1- "A administração tributária ou da segurança social assiste tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, podendo designar para cada processo um agente da administração ou perito tributário, que tem sempre a faculdade de consultar o processo e ser informado sobre a sua tramitação.
2- Em qualquer fase do processo, as respectivas decisões finais são sempre comunicadas à administração tributária ou da segurança social".
Em anotação a este preceito legal escreveu-se in "Regime Geral das Infracções Tributárias - Anot., J. Lopes de Sousa e M. Simas Santos, ed. 2001, pág. 334 que:
...O nº 1, 1ª parte cria um encargo para administração tributária ou da segurança social: o de assistir tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, através da designação de um agente da administração ou perito tributário.
Esta assistência técnica ao Ministério Público já prevista no Código de Processo Penal quando se trata de prova pericial, a qual tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos (art. 151º, do CPP).
O Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da perícia, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança que pode propor a efectivação de determinadas diligências e formular observações e objecções que ficam a constar do auto (art. 115º, do CPP)...
...O nº 1, apesar da sua redacção, não veio atribuir à administração tributária ou da segurança social um direito potestativo de impor a assistência técnica de um seu agente ou de um perito tributário, sem ou contra a vontade do Ministério Público, mas tão-só, como adiantamos, o dever de colaborar prestando assistência técnica, quando solicitada, ou quando aceite depois de sugerida.
O agente da administração ou perito tributário que tiver sido designado para um processo prestará a assistência técnica que lhe for solicitada, para o que deverá Ter acesso aos elementos do processo necessários ao cumprimento da incumbência atribuída e deverá receber a informação sobre a tramitação do processo, com vista a uma eficaz assistência".
Mais entendemos que o pensamento do legislador (no sentido da não admissibilidade de constituição de assistente) também emerge, v. g. do Anteprojecto do diploma em edição do Ministério das Finanças, do ano de 1999.
Com efeito e em relação ao art. 50º do (então, futuro RGIT) e sob a epígrafe "Observação da Comissão Revisora", pode ler-se que... "O representante da DGI lamentou o facto de deixar de se consignar a possibilidade da Administração Tributário se constituir assistente nos processos por crimes fiscais. Propôs a manutenção da sistema consagrado do RJIFNA, mas o Presidente da Comissão de Revisão opôs-se à manutenção da situação actual...".
E a completar, "Justificação: Não é minimamente aceitável que a Administração Tributária se possa constituir assistente no processo por crimes tributários, conforme dispõe o art. 46º do RJIFNA. O estatuído no n.1 (entenda-se do art. 50º do, então futuro RGIT) é suficiente para assegurar a intervenção da Administração Tributária no processo".
Entendemos, pois, que foi intenção do legislador deixar de conferir à administração fiscal e à segurança social, legitimidade para se constituírem assistentes no processo penal, ao revogar norma especial que lhes conferia tal direito.
E que, com o novo regime legal, se atribuiu, quer à administração fiscal, quer à segurança social, por competência delegada do Ministério Público, a competência para a realização de actos de inquérito por via da assistência técnica (cremos que seria mais feliz, porque menos ambíguo, designá-la por assessoria técnica) ao MP.
E, se tal é verdade, seria, sem dúvida "promíscuo" e processualmente incongruente, admitir em termos de processo penal que a administração fiscal ou segurança social, prestassem, simultaneamente, assistência técnica em todas as fases do processo e, simultaneamente, se pudesse constituir assistentes no mesmo.
É que, como refere o Prof. Figueiredo Dias, in Jornadas de Direito Processual Penal, 11, "... O assistente emerge no nosso ordenamento processual a co-determinar, dentro de certos limites e circunstâncias, a decisão final do processo".
Com efeito, dentro de uma mera "assistência técnica" não cabem, certamente, os direitos do Assistente, em processo penal, designadamente, de deduzir acusação independentemente do MP; interpor recursos, mesmo que o MP o não tenha feito (art. 69º, do CPP).
Assim, a assistência técnica implica uma subordinação total aos poderes do MP na direcção do inquérito, situação bem diversa da que decorre da posição processual e atribuições do assistente em processo penal, sendo ainda certo que no campo substantivo e material, a figura do assistente não deixa de ser um sujeito de direitos meramente privados.
X
Ora, não existindo norma especial que confira legitimidade para o Recorrente se constituir assistente, tal legitimidade pode acoitar-se na Lei adjectiva geral, isto é, no C.P.Penal e, designadamente, no seu art. 68 nº 1, al. a), como pretende o Recorrente ?
Preceitua o art. 68º nº 1 e sua al. a), do CPP que:
Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:
a) Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos.
Alcança-se deste preceito legal (à falta de dispositivo legal que defina tais interesses) que é ofendido o titular do bem jurídico protegido pelo tipo de crime concretamente acusado.
É, pois, pela norma incriminadora, a que não pode ser alheia a sua inserção sistemática e temática, que se vê o interesse que a lei quis proteger, ao tipificar determinado comportamento humano, como criminoso.
Definido o interesse, há que identificar o titular desse interesse - pessoa física ou entidade (v.g., CPP Anot., Simas Santos e Leal Henriques, I vol. 2ª ed. pág. 356).
Da análise dos diversos tipos penais atinentes a infracções tributários, entre os quais o dos autos, é comum, mesmo em termos contra-ordenacionais, como fundamento da incriminação, evitar a quebra das receitas fiscais e o interesse jurídico comum a proteger é o interesse no cumprimento, pelo contribuinte, dos seus deveres tributários, deveres que se estendem desde o facultar a verdade tributária, até ao efectivo pagamento dos devidos impostos.
Ora, o titular de tal interesse, eminentemente público, é o credor tributário.
A questão coloca-se, pois, no sentido de saber se para o crime tributário em apreço, o Recorrente é, ou não, o titular dos créditos que deixaram de ser percebidos como receitas:
..."Resulta da Lei nº 32/2002, de 20 de Dezembro (que aprova as bases da segurança social), mais concretamente do seu art. 112º, al. a), que as quotizações dos trabalhadores são uma das fontes de financiamento do sistema de segurança social globalmente considerado - que não se esgota no IGFSS.
Nos termos do artigo 114º nº 1, do mesmo diploma legal, o orçamento da segurança social é parte integrante do Orçamento do Estado.
Por outro lado, do quadro de financiamento do sistema de solidariedade e segurança social, estabelecido pelo Decreto-Lei nº 331/2001, de 20 de Dezembro (mantido em vigor pelo art. 132º nº 2, da Lei 32/2002) resulta que tal tipo de receitas, a par de outras, estão especialmente consignadas ao financiamento do sistema e de cada um dos sub-sistemas que o integram (v.g., art. 11º, al. a)).
Ora, o IGPSS, cujo estatuto foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 260/1999, de 7/06, tem por objectivo a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social (cfr. art. 3º nº 1, daquele Estatuto).
Tal não significa que os meios financeiros que constituem as receitas do Sistema sejam da titularidade do Instituto.
Tais recursos financeiros ou meios económicos são da titularidade do Estado, enquanto entidade pública.
Se para a realização de tal gestão se recorre a um Instituto Público dotado de autonomia administrativa e financeira, personalidade jurídica e património próprio, tal insere-se num objectivo de descentralização - princípio consagrado no art. 18 da citada Lei nº 32/2002 - que levou o legislador a estruturar a orgânica do sistema, de modo a compreender serviços integrados na administração indirecta do Estado (art. 115 nº 1, da mesma Lei).
E, acrescente-se que sendo indubitável que o IGFSS é representado em juízo e fora dele pelo respectivo Conselho Directivo (art. 10 nº 1, a) s) (Estatuto anexo ao DL 260/1999, de 7/07) tal significa que tal Instituto tem personalidade e capacidade judiciárias, conceitos que em termos de pressupostos processuais, se não devem confundir com o conceito de legitimidade, tal conferindo àquele Instituto, tão-só, a qualidade de lesado, tendo em conta o interesse protegido no caso em apreço.
O legislador foi (a nosso ver), claro, na sua intenção de atribuir ao IGFSS, apenas, a administração/gestão e não a titularidade dos recursos económicos que integram o orçamento da segurança social.
Intenção, essa que igualmente perpassa da distinção, a nível das atribuições do IGFSS, entre as quais se inserem a área dos contribuintes, a área do património e a área da gestão financeira, nomeadamente, a de receber as contribuições, assegurando e controlando a sua arrecadação (cfr. art. 3º, nº 2, als. b), c) e d), do Decreto-Lei nº 260/1999).
Da análise conjugada de tais normativos, ...se concluiu que as quotizações dos trabalhadores constituem receitas do ESTADO, embora especialmente consignadas ao financiamento do sistema de segurança social - constituindo, mesmo, receita corrente do IGFSS - cuja gestão cabe a este Instituto.
É, portanto, o ESTADO que tem a posição de credor tributário e, assim, o titular do interesse jurídico especialmente tutelado pela incriminação do tipo de crime de abuso de confiança à segurança social não é outro, senão o interesse do Estado, seu titular, de ver pontualmente cumpridas as obrigações contributivas, de onde resultam receitas que integram, precisamente, o Orçamento do Estado.
A posição do IGFSS perante tal tipo de receitas não é a de titular de um direito a recebê-las directamente dos contribuintes, mas, apenas, a de detentor de determinados poderes perante o contribuinte que lhe advêm da sua função de administrador de um determinado conjunto de receitas.
Se o IGFSS é titular de um direito a receber, o titular do interesse protegido quanto ao dever de cumprimento é o Estado.
Como fundamento da incriminação está o interesse no cumprimento dos deveres tributários por parte do contribuinte, sendo titular de tal interesse, o credor tributário, isto é, o Estado"...
X
Continuamos a perfilhar esta tese, conquanto se não ignorem as doutas decisões, já existentes, em sentido contrário.
Maria da Conceição Simão Gomes