Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
I
Alega o Autor ter sido contratado pela Ré em 1-4-00 para exercer as funções de guarda e vigilância dos equipamentos e materiais que a Ré tinha no seu estaleiro sito no ………….., sendo que com o termo das obras a Ré despediu o Autor em finais de Janeiro de 2005.
A Ré contestou alegando que entre as partes não foi celebrado qualquer contrato de trabalho mas um contrato de prestação de serviços, concluindo pela improcedência da acção.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova, consignou-se a matéria dada como provada e foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e a absolver a Ré dos pedidos.
O Autor veio arguir a nulidade por deficiente gravação da cassete nº4 e no que respeita à audição da testemunha D………..….. – cujo depoimento consta das cassetes 3 e 4 -, e recorrer da sentença pedindo a alteração da decisão sobre a matéria de facto e a consequente revogação da sentença com substituição por acórdão que julgue a acção procedente e para tal formula as seguintes conclusões:
1. A cassete nº4 não está gravada, pelo que a parte final do depoimento da testemunha D……………. não está registada, o que consubstancia uma nulidade processual.
2. Mas do depoimento das testemunhas, incluindo desta última, claramente se vê a deturpação que faz dos factos o senhor juiz.
3. O senhor juiz a quo encara o Autor como um homem totalmente livre e não necessitado, como o horário que lhe reconhece como tendo praticado, das 20 às 8 horas de 2ª a 6ªfeira e das 16 horas de sábado às 8 horas de 2ªfeira, seguidas, em todos os dias do ano, fosse uma brincadeira de crianças.
4. Errou, deturpando os factos, a matéria de facto que fixou nas alíneas c), d), e), g), h), i), k), l), m), n), o), p), q), s), t) e ao não dar como provado expressamente que o Autor foi contratado pela Ré para lhe prestar serviço sob a autoridade, direcção e fiscalização como guarda, atento o depoimento de parte do Autor e dos depoimentos das testemunhas E………………, F…………….., G………………, H……………., D…………… e I………………..
5. Só um erro e desfasamento cultural justificam a convicção prévia irregular que o senhor juiz demonstrou em todo o julgamento, a par do desconhecimento do regime da segurança privada, que nem soube ou não quis compreender versus CTT da construção civil, a tempo de arrepiar caminho e julgar com fidelidade a situação sub judice.
6. Violou, assim, o senhor juiz a quo, por erro grave, o dever de julgar consoante as provas produzidas, optando pela sua convicção pessoal prévia, desadequada da vida e das circunstâncias do caso.
A Ré contra alegou defendendo, no que respeita à arguida nulidade, que o Autor “não só não refere em que medida é que o depoimento da testemunha seria essencial para alterar a decisão sobre a matéria de facto”… “como também não consegue dar sentido à intenção de reapreciar a decisão a quo com base nas gravações dos depoimentos que foram efectuados”. Quanto ao demais conclui a Ré pela improcedência do recurso e pela confirmação da sentença recorrida.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido de a apelação merecer provimento, por se verificar a nulidade da gravação do depoimento da testemunha D……………., devendo, assim, anular-se o julgamento para repetição do referido depoimento na sua totalidade.
Admitido o recurso e corridos os vistos cumpre decidir.
* * *
II
Da nulidade – a deficiente gravação da prova.II
O Autor veio dizer que a cassete nº4 não está gravada, pelo que a parte final do depoimento da testemunha D……………… não se encontra registado, a consubstanciar uma nulidade processual. Cumpre decidir.
Após audição de todas as cassetes gravadas verifica-se que a cassete nº4 não se encontra gravada (nela deveria constar a continuação do depoimento da testemunha arrolada pela Ré, D……………….., sendo certo que a parte omitida ocorreu já na fase das instâncias efectuadas pelo ilustre mandatário do Autor, fase que se encontra gravada em parte).
Atento o disposto no art.201º do CPC a irregularidade cometida só conduzirá à repetição do acto se a mesma impediu a parte de impugnar a decisão proferida pelo Tribunal a quo no que respeita à matéria de facto.
Ora, lendo e relendo as alegações e conclusões apresentadas pelo Autor verifica-se que o mesmo não veio invocar que a referida omissão o impossibilitasse de exercer o seu direito de recorrer nos termos do disposto no art.712º com referência ao art.690º-A, ambos do CPC..
Acresce que o pedido de alteração da matéria de facto com base no depoimento da referida testemunha se baseou tão só e apenas em “passagens” do seu depoimento que se encontra registado.
Por isso, improcede a pretensão do Autor em ver repetido o depoimento da referida testemunha.
* * *
III
Matéria dada como provada pelo Tribunal a quo.III
1. A Ré dedica-se à indústria da construção civil.
2. A Ré contratou com o J………….. a obra de remodelação do ………….. no âmbito do programa “Euro 2004”.
3. O Autor é atleta profissional de boxe, tendo representado o J…………… e como atleta desse clube sido campeão nacional de boxe, por duas vezes.
4. Já no decurso das obras de remodelação referidas em 2 e durante os primeiros meses do ano de 2000, a direcção do J………… contactou a Ré, solicitando-lhe que arranjasse uma actividade profissional para o Autor, a qual lhe permitisse auferir uma remuneração aproximada de 150.000$00.
5. Dadas as boas relações que existiam entre a direcção do J………….. e a administração da Ré, foi elaborado o documento junto aos autos a fls.130 e a partir de data não apurada, mas anterior a 1 de Abril de 2000 o Autor começou a exercer as funções de guarda do estaleiro da obra referida em 2.
6. O horário acordado em que o Autor efectuaria a vigilância do estaleiro da obra era das 20 às 8 horas, de 2ª a 6ªfeira, e das 16 de sábado às 8 horas da manhã de 2ªfeira, de forma ininterrupta, sem dias de descanso semanal e em todos os dias da semana.
7. Entre as 20 e as 8 horas de 2ª a 6ªfeira e entre as 16 horas de sábado e as 8 horas de 2ªfeira, o pessoal das obras não trabalhava e, com a excepção de alguns trabalhadores e imigrantes estrangeiros que pernoitavam sempre na obra, a maioria ausentava-se do local, pelo que a Ré pretendia com a vigilância do Autor, garantir a segurança da obra e dos equipamentos.
8. Antes de iniciar as funções referidas em 5 o Autor inscreveu-se como trabalhador independente e enquanto durou a relação contratual referida recebeu da Ré contra a entrega de “recibo verde” a quantia de 150.000$00, desde Abril de 2000 a Outubro de 2001, € 748,20 de Novembro de 2001 a Março de 2003 e € 847,95 de Abril de 2003 a Janeiro de 2005 em 12 meses por cada ano.
9. Em data muito posterior a Abril de 2000 e porque o Autor invocou junto do director dos recursos humanos da Ré, Sr. D……………….., a necessidade de apresentar um contrato escrito junto do Serviço de Estrangeiros, para legalização da sua permanência no País, foi elaborado pelos serviços de pessoal da Ré e assinado por um representante desta e pelo Autor o contrato junto aos autos a fls. 12 a 14, o qual foi decalcado de outros que a Ré tinha anteriormente celebrado, designadamente com empresas de segurança, mas que correspondia, no essencial, e na prática ao modo como se vinha desenvolvendo a relação contratual entre a Ré e o Autor.
10. A obra de remodelação do J1………….. referida nos números anteriores encontrava-se fisicamente vedada por barreiras metálicas e o J…………… tinha os seus próprios seguranças das suas instalações.
11. O cumprimento por parte do Autor do horário referido em 6 não era na prática fiscalizado por ninguém que representasse a Ré, e para o desempenho das suas funções de vigilância o Autor era autorizado a permanecer num contentor que servia de escritório durante o dia e onde se encontrava uma secretária e uma cadeira e para onde foi levado um televisor.
12. Por mais do que uma vez o encarregado da obra e a pedido do Autor, forneceu-lhe botas de trabalho (de biqueira de aço), capacetes e fatos de chuva.
13. Nos dias em que se realizavam jogos de futebol no J1……………. durante as obras de remodelação referidas, geralmente após as 20 horas e aos sábados ou domingos o Autor realizava serviços de segurança para o J…………., junto da entrada dos camarotes, encontrando-se nessas ocasiões com uniforme do J…………… e ostentando ao peito um cartão de identificação de referido Clube.
14. O Autor foi visto por várias vezes nas referidas condições por funcionários da Ré que iam assistir aos jogos de futebol, visto a Ré possuir um camarote privativo no J1…………...
15. Enquanto perdurou a relação contratual referida o Autor efectuou pelo menos dois combates de boxe para defesa do título de campeão nacional, os quais tiveram lugar nos Casinos do Estoril e da Póvoa de Varzim, tendo também efectuado combates ou exibições na Alemanha e em Espanha e tendo-se ausentado também por uma vez para Angola.
16. Nessas ocasiões em que esteve ausente no país e no estrangeiro, o Autor contactou pessoas que o substituíram nos serviços de vigilância do estaleiro das obras da Ré, designadamente o Sr. F…………….., que exercia as funções de porteiro do J………….., tendo apresentado essas pessoas aos responsáveis da obra como as que o iriam substituir durante as ausências, nunca tendo sido colocada ao Autor qualquer objecção relativamente a tal situação.
17. Após o regresso ao serviço de vigilância o Autor recebia da Ré a quantia habitual e era ele quem fazia contas com as pessoas que o haviam substituído.
18. Durante o período em perdurou a relação contratual entre o Autor e a Ré o Autor além da actividade de atleta profissional de boxe e dos serviços de segurança que efectuava para o J…………., foi ainda treinador de boxe do atleta amador G…………...
19. Durante o mesmo período em que perdurou a relação contratual supra referida entre o Autor e a Ré existiam boas relações entre o Autor e o pessoal da Ré e alguns administradores, tendo-lhe sido concedidos por esta e por mais do que uma vez patrocínios monetários como atleta profissional de boxe, uma das quais atingiu o valor de 500.000$00.
20. Dadas essas boas relações e porque as obras de remodelação do J1…………. terminaram em Janeiro de 2005, o director dos recursos humanos da Ré prontificou-se a apresentar o Autor à empresa de segurança “L…………. Lda.”, tendo o Autor sido contratado por esta para a vigilância das obras da estação do M……………….
21. Enquanto perdurou a relação contratual supra referida, o Autor nunca gozou férias, nem lhe foram pagos quaisquer subsídios de férias e de natal, bem como não usufruiu de qualquer feriado.
* * *
IV
Questões a apreciar.IV
1. Da alteração da decisão sobre a matéria de facto.
2. Da existência de um contrato de trabalho.
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V
Da alteração da decisão sobre a matéria de facto.V
1. A matéria alegada no art.1º da petição.
Neste artigo o Autor alegou que “foi contratado pela Ré para lhe prestar trabalho sob a sua autoridade e direcção em 1.4.2000, como guarda do seu estaleiro sito no J1…………….”.
O apelante defende que o Tribunal a quo deveria ter dado por assente tal matéria atento o depoimento das testemunhas E…………, F………….., G…………….. e D………….. Vejamos então.
Antes de tudo há que referir que na presente acção está em discussão a existência de um contrato de trabalho. Por isso, a matéria alegada no art.1º da petição – “ foi contratado pela Ré para lhe prestar trabalho sob a sua autoridade e direcção” -, por si só, é conclusiva e constitui matéria de direito.
Por isso, e independentemente da posição do Tribunal a quo relativamente ao que consta do referido art.1º da petição, sempre tal matéria teria que ser considerada não escrita ao abrigo do art.646º nº4 do CPC.
Improcede, assim, a pretensão do Autor em ver a matéria referida no art.1 da petição como provada.
2. A matéria dada como provada sob o nº3 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “O Autor é atleta profissional de boxe, tendo representado o J………….. e como atleta desse clube sido campeão nacional de boxe, por duas vezes”.
Diz o Autor que tal facto é “espúrio e abusivo”, sendo que o facto de ter jogado box “e de ter defendido por duas vezes o título de campeão nacional sob as cores do J…………… não o converte em atleta profissional do J……………..”.
Quanto a tal matéria o Autor não deu cumprimento ao disposto no art.690º-A nº1 al.b) do CPC, a determinar, assim, a rejeição do recurso nesta parte.
3. A matéria dada como provada sob o nº4 do §III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Já no decurso das obras de remodelação referidas em 2, e durante os primeiros meses do ano de 2000, a direcção do J………….. contactou a Ré, solicitando-lhe que arranjasse uma actividade profissional para o Autor, a qual lhe permitisse auferir uma remuneração aproximada de 150.000$00”.
Diz o apelante que “ninguém comprova que a direcção do J………….. tenha feito qualquer pedido e muito menos de remuneração certa ou aproximadamente, nomeadamente as testemunhas da Ré. Que dizer?
Relativamente às testemunhas apresentadas pelo Autor as mesmas nada disseram a tal respeito.
Quanto às testemunhas da Ré há que referir o seguinte: a testemunha H…………… disse que o J………… pediu à Ré para arranjar um trabalho para o Autor; a testemunha I…………… disse que o seu anterior colega lhe tinha transmitido que o Autor estava ali a pedido do J…………….; a testemunha D………….. disse inicialmente que não sabia quem pediu à Ré para empregar o Autor, mas mais adiante já fala em “cunha”. Daqui decorre que a matéria em análise tem que ser mantida à excepção da quantia aí referida (nesta parte as testemunhas nada esclareceram).
Assim, mantêm-se a matéria indicada em 4 à excepção da frase “a qual lhe permitisse auferir uma remuneração aproximada de 150.000$00”.
4. A matéria dada como provada sob o nº5 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Dadas as boas relações que existiam entre a direcção do J…………….. e a administração da Ré, foi elaborado o documento junto aos autos a fls.130, e a partir de data não apurada, mas anterior a 1.4.2000 o Autor começou a exercer as funções de guarda do estaleiro da obra referida em 2”.
Diz o Autor que a primeira parte do referido número – até fls.130 – “é erro fantasioso do juiz”.
O Autor não deu, de novo, cumprimento ao disposto no art.690º-A nº1 al.b) do CPC., a determinar a rejeição do recurso neste particular.
5. A matéria dada como provada sob o nº7 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “entre as 20 horas e as 8 horas de 2ªfeira a 6ªfeira e entre as 16 horas de sábado e as 8 horas de 2ªfeira, o pessoal das obras não trabalha e, com excepção de alguns trabalhadores e imigrantes estrangeiros que pernoitam sempre na obra, a maioria ausentava-se do local, pelo que a Ré pretendia com a vigilância do Autor, garantir a segurança da obra e dos equipamentos”.
Diz o apelante que está a mais a expressão que deixamos sublinhada, na medida em que ninguém falou nisso e a testemunha H…………. só admite que alguns trabalhadores fiquem no sábado.
Não tem o Autor razão, já que a testemunha em questão também referiu que de sábado para domingo ficavam pessoas a dormir – trabalhadores estrangeiros e de longe -, mas em menor número daqueles que pernoitavam durante a semana.
6. A matéria dada como provada sob o nº8 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Antes de iniciar as funções referidas em 5 o Autor inscreveu-se como trabalhador independente e enquanto durou a relação contratual referida recebeu da Ré contra a entrega de “recibo verde” a quantia de 150.000$00 desde Abril de 2000 a Outubro de 2001, € 748,20 de Novembro de 2001 a Março de 2003 e € 847,95 de Abril de 2003 a Janeiro de 2005 em 12 meses por cada ano”.
Diz o Autor que deve dar-se como provado que “Antes de iniciar as funções referidas no nº5, por exigência da Ré, o Autor inscreveu-se”…., atento o depoimento da testemunha D………………..
Também neste particular não tem o Autor razão. Com efeito, a testemunha em questão nunca disse que era condição da Ré – e exigência desta – que o Autor se inscrevesse como trabalhador independente. A testemunha disse que foi “conversado” com o Autor que ele se iria colectar nas finanças como empresário individual.
7. A matéria dada como provada sob o nº9 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Em data muito posterior a Abril de 2000 e porque o Autor invocou junto do director dos recursos humanos da Ré, Sr. D…………., a necessidade de apresentar um contrato escrito junto do Serviço de Estrangeiros, para legalização da sua permanência no País, foi elaborado pelos serviços de pessoal da Ré e assinado por um representante desta e pelo Autor o contrato junto aos autos a fls.12 a 14, o qual foi decalcado de outros que a Ré tinha anteriormente celebrado, designadamente com empresas de segurança, mas que correspondia, no essencial, e na prática ao modo como se vinha desenvolvendo a relação contratual entre a Ré e o Autor”.
O apelante diz que deve ser retirado a palavra “designadamente” e a última parte a partir de “mas que correspondia”…, por inexistência de qualquer prova nesse sentido.
A pretensão do Autor apenas procede quanto à parte final por a mesma constituir apenas e tão só uma conclusão.
Assim, passa o nº9 da matéria assente a ter a seguinte redacção: “ Em data muito posterior”……. “o qual foi decalcado de outros que a Ré tinha anteriormente celebrado, designadamente com empresas de segurança”.
8. A matéria dada como provada sob o nº11 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “O cumprimento por parte do Autor do horário referido em 8 não era na prática fiscalizado por ninguém que representasse a Ré, e para o desempenho das suas funções de vigilância o Autor era autorizado a permanecer num contentor que servia de escritório durante o dia onde se encontrava uma secretária e uma cadeira e para onde foi levado um televisor”.
Diz o Autor que não está correcto dizer-se que não havia controlo de horário, sendo que o que ficou provado é que foi posto à disposição do Autor para dele se servir no trabalho um contentor, atento o depoimento da testemunha H…………...
Cumpre referir, antes do demais, que no que respeita ao “controlo do horário” não deu o apelante cumprimento ao disposto no art.690º-A do CPC.. Quanto à questão do “contentor” a testemunha H…………… disse igualmente que o mesmo era também utilizado durante o dia para os exames médicos a efectuar pela médica da empresa e para guardar materiais. Por isso, há que concluir que o contentor não era usado, exclusivamente, pelo Autor, improcedendo a pretensão do apelante em ver alterada a matéria de facto em análise.
9. A matéria dada como provada sob o nº12 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “por mais do que uma vez o encarregado da obra e a pedido do Autor forneceu-lhe botas de trabalho (de biqueira de aço), capacetes e fatos de chuva”.
Diz o apelante que na referida matéria está a mais a expressão “e a pedido do Autor”.
O recorrente não deu cumprimento ao disposto no art.690º-A nº1 al.b) do CPC., a determinar a rejeição do recurso neste particular.
10. A matéria dada como provada sob o nº13 do £§ III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Nos dias em que se realizavam jogos de futebol no J1………... durante as obras de remodelação referidas, geralmente após as 20 horas e aos sábados ou domingos o Autor realizava serviços de segurança para o J…………….., junto da entrada dos camarotes, encontrando-se nessas ocasiões com uniforme do J…………… e ostentando ao peito um cartão de identificação do referido clube”.
Diz o recorrente que as testemunhas falaram da referida matéria, mas sem qualquer conhecimento directo ou pessoal, sem citar um jogo concreto e um horário desse jogo, a determinar que afirmações vagas e genéricas não podem conduzir a prova do que quer que seja. Que dizer?
Sobre a matéria em análise falaram as testemunhas do Autor (a testemunha E…………. referiu que o Autor fazia trabalho para o J………… na altura em que havia jogos; a testemunha F………….. disse que o Autor ia também vigiar os camarotes do J……………. quando os jogos eram à tarde). E não nos parece ser de exigir que as testemunhas pudessem lembrar-se dos dias precisos em que tal acontecia…sendo certo que a memória das pessoas não vai tão longe....é o que nos diz a experiência…
Por isso, e atento o teor dos referidos depoimentos não merece qualquer reparo a matéria contida no ponto 13 da matéria provada.
11. A matéria dada como provada sob o nº14 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “O Autor foi visto por várias vezes nas referidas condições por funcionários da Ré que iam assistir aos jogos de futebol, visto a Ré possuir um camarote privativo no J1…………….”.
Diz o recorrente que também quanto a tal matéria as testemunhas não foram concretas.
Quer a testemunha D……………., quer a testemunha H…………. – funcionários da Ré – afirmaram ter visto o Autor nos jogos do J…………...
Assim nenhum reparo merece a matéria constante do ponto 14.
12. A matéria dada como provada sob o nº15 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Enquanto perdurou a relação contratual referida o Autor efectuou pelo menos dois combates de boxe para defesa do título de campeão nacional, os quais tiveram lugar nos Casinos do Estoril e da Póvoa do Varzim, tendo também efectuado combates ou exibições na Alemanha e em Espanha e tendo-se ausentado também por uma vez para Angola”.
O recorrente defende que o seu depoimento de parte a tal matéria é claro e esclarecedor e ninguém o desmentiu, pelo que deve ser dado como provado que o Autor faltou ao serviço 1 ou 2 dias em 2000 para fazer um combate de exibição em Espanha, 1 dia em 2001 para fazer o combate da Póvoa do Varzim de discussão do título, 4 dias em 2002 para fazer o combate de discussão do título de campeão nacional no Estoril, em 2003 2 dias para um combate de exibição em Hamburgo e uma semana para ir a Angola ver a mãe. Que dizer?
Para além do depoimento de parte do Autor (o qual tem que ser avaliado e “pesado” com os demais depoimentos – art.361º do CC.), temos o depoimento da testemunha H………….. (que disse que o Autor esteve um mês na Alemanha e duas semanas em Angola), e da testemunha D………… (que disse que o Autor esteve pelo menos 15 dias em Angola).
Ora, da conjugação de todos eles, não podemos afirmar que o Tribunal a quo julgou “sem prova” ou “contra a prova”. È que não há unanimidade no que respeita ao período de tempo de ausências do Autor, não competindo a este Tribunal “valorar” o depoimento de parte do Autor em “detrimento” dos demais.
13. A matéria dada como provada sob o nº18 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Nessas ocasiões em que esteve ausente no país e no estrangeiro, o Autor contactou pessoas que o substituíram nos serviços de vigilância do estaleiro das obras da Ré, designadamente, o Sr. F………….., que exercia as funções de porteiro do J…………., tendo apresentado essas pessoas aos responsáveis da obra com as que o iriam substituir durante as ausências, nunca tendo sido colocada ao Autor qualquer objecção relativamente a tal situação”.
Diz o Autor que o que as testemunhas disseram é que ele arranjou amigos para o substituir (dois amigos, a testemunha F………….. e outro) nos dias que faltou por causa dos combates e da ida a Angola. Vejamos então.
A testemunha E………….. referiu que o Sr. F…………… substituiu algumas vezes o Autor quando ele foi combater; a testemunha F……………. disse que substituiu o Autor, no mínimo, três vezes; a testemunha H………… disse que o Autor lhe apresentou pelo menos duas pessoas diferentes; a testemunha I……………. referiu também que o Autor lhe apresentou uma pessoa que o ia substituir.
Ora, face ao acabado de descrever não merece qualquer reparo a matéria dada como provada e referida em 16.
14. A matéria dada como provada sob o nº17 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Após o regresso ao serviço de vigilância o Autor recebia da Ré a quantia habitual e era ele quem fazia contas com as pessoas que o haviam substituído”.
Diz o Autor que tal matéria se encontra mal redigida, que “não era assim, mas sim que foi o Autor que pagou aos amigos que o substituíram no trabalho de guarda que prestaram nas suas ausências”.
O invocado pelo Autor – e acabado de referir – não constitui fundamento para alteração da decisão da matéria de facto, a determinar a sua improcedência.
15. A matéria dada como provada sob o nº18 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Durante o período em que perdurou a relação contratual entre o Autor e a Ré, o Autor além da sua actividade de atleta profissional de boxe e dos serviços de segurança que efectuava para o J…………….., foi ainda treinador de boxe do atleta amador G……………..”.
Diz a apelante que o facto dado como provado deve ser tão só que “O Autor, além das suas funções de guarda que desempenhava ao serviço da Ré, jogava box e treinava o atleta amador G……………”.
O acabado de referir determina que se rejeite o recurso nesta parte por não observância do disposto no art.690º-A nº1 al.b) do CPC..
Contudo, parte da matéria referida no nº18 é conclusiva, em especial a expressão “além da sua actividade de atleta profissional de boxe e dos serviços de segurança que efectuava para o J………….”, na medida em que a mesma contém de algum modo implícito o exercício de várias actividades que o Tribunal deve concluir através de factos, precisamente os referidos nos nºs. 3, 13, 14 e 15 dos factos provados.
Por isso, e ao abrigo do art.646º nº4 do CPC., dá-se por não escrita a referida expressão passando o nº18 da matéria provada a ter a seguinte redacção: “Durante o período em que perdurou a relação contratual entre o Autor e a Ré o Autor foi treinador de boxe do atleta amador G……………”.
16. A matéria dada como provada sob o nº19 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Durante o mesmo período em que perdurou a relação contratual supra referida entre o Autor e a Ré existiam boas relações entre o Autor e o pessoal da Ré e alguns administradores, tendo-lhe sido concedidos por esta e por mais do que uma vez patrocínios monetários como atleta profissional de boxe, uma das quais atingiu o valor de 500.000$00”.
Diz o apelante que tal matéria é duvidosa: “falou-se em consideração que merecia a todos por ser campeão de boxe e que, ao que parece, ninguém o afirmou, teve um patrocínio da Ré. Mas teve mesmo?!”.
Novamente não deu o recorrente cumprimento ao disposto no art.690º-A nº1 al.b) do CPC., a significar a rejeição do recurso.
17. A matéria dada como provada sob o nº20 do § III do presente acórdão.
O Tribunal a quo deu como provado que “Dadas essas boas relações e porque as obras de remodelação do J1…………. terminaram em Janeiro de 2005, o director dos recursos humanos da Ré prontificou-se a apresentar o Autor à empresa de segurança L………… Lda., tendo o Autor sido contratado por esta para a vigilância das obras da estação do M………………….”.
Diz o Autor que o acabado de referir “è mais uma composição: quais boas relações?! Foi despedido e arranjaram-lhe emprego na L………….. Lda.”.
Por não ter dado cumprimento ao disposto no art.690º-A do CPC., rejeita-se o recurso nesta parte.
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VI
Assim, dá-se por assente a matéria constante do § III do presente acórdão com as seguintes alterações: VI
Nº 4 da matéria provada: Já no decurso das obras de remodelação referidas em 2 e durante os primeiros meses do ano de 2000, a direcção do Boavista contactou a Ré, solicitando-lhe que arranjasse uma actividade profissional para o Autor.
Nº 9 da matéria provada: Em data muito posterior a Abril de 200 e porque o Autor invocou junto do director dos recursos humanos da Ré, Sr. D……………, a necessidade de apresentar um contrato escrito junto do Serviço de Estrangeiros, para legalização da sua permanência no País, foi elaborado pelos serviços de pessoal da Ré e assinado por um representante desta e pelo Autor o contrato junto aos autos a fls.12 a 14, o qual foi decalcado de outros que a Ré tinha anteriormente celebrado, designadamente com empresas de segurança.
Nº18 da matéria provada: Durante o período em que perdurou a relação contratual entre o Autor e a Ré, o Autor foi treinador de boxe do atleta amador G……………….
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VII
Da existência de um contrato de trabalho.VII
Na sentença recorrida considerou-se que no caso, e face à factualidade provada, apenas se verifica a situação prevista na al.e) do art.12º do C. do Trabalho – a prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias -, o que por si só não é decisivo para se concluir pela existência de um contrato de trabalho, sendo que o contrato celebrado entre as partes, e reduzido a escrito, é e tem que ser considerado como um contrato de prestação de serviços, atento o disposto no art.236º do CC..
O apelante defende que está provado que a Ré fixou ao Autor a) a actividade ou função de guarda de obra; b) o local da prestação; c) o horário; d) a remuneração e deu-lhe os meios acessórios para a prestação, a determinar a existência de um contrato de trabalho. Que dizer?
Antes do demais cumpre referir que tendo o Autor alegado que o contrato que celebrou com a Ré teria terminado em Janeiro de 2005, ao caso é aplicável o Código de Trabalho por força do disposto no art.8º da Lei Preambular ao Código (aprovado pela Lei 99/2003 de 27.8 e com entrada em vigor em 1.12.2003).
Nos termos do art.10º do CT “contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas”.
Assim, os elementos constitutivos do contrato de trabalho são a subordinação económica e a subordinação jurídica, traduzindo-se o primeiro no facto de o trabalhador receber certa retribuição do dador de trabalho e o segundo no facto de o mesmo se encontrar na sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização do empregador.
È a subordinação jurídica o elemento fundamental para se reconhecer da existência de um contrato de trabalho, já que este elemento, a existir, determina que se conclua pela existência de relações de trabalho subordinado, por contraposição ao contrato de prestação de serviços que é fonte da constituição de relações de trabalho autónomo.
A propósito da definição de subordinação jurídica diz-nos Monteiro Fernandes que esta «consiste numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face ás ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem» - Direito do Trabalho, 13ª edição, p.136.
No entanto, muitas vezes, como refere aquele professor «a subordinação pode não transparecer em cada instante do desenvolvimento da relação de trabalho. Muitas vezes, a aparência é de autonomia do trabalhador, que não recebe ordens directas e sistemáticas da entidade patronal; mas, a final, verifica-se que existe, na verdade, subordinação jurídica» (obra citada, p.137).
O art.1154 do CC. define o contrato de prestação de serviço «aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar á outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição».
Tendo em conta a noção de contrato de trabalho – já referida – e a noção de contrato de prestação de serviço há que concluir que um e outro apresentam a seguinte diferença: no contrato de trabalho está em causa a actividade do trabalhador, a disponibilidade da sua força de trabalho que é colocada á disposição da entidade patronal; no contrato de prestação de serviço está em causa tão só o resultado da actividade do trabalhador, já que este mantém o controlo da sua força de trabalho.
Existem casos em que é difícil distinguir se nos encontrámos perante um contrato de trabalho ou perante um contrato de prestação de serviço já que a fronteira entre ambos é ténue quando se quer surpreender a existência de trabalho autónomo ou de trabalho subordinado.
Ora, e para se concluir se o trabalhador está ou não subordinado é necessário, algumas vezes, recorrer a determinados indícios que a doutrina tem consagrado e que são: a) local de trabalho; b) horário de trabalho; c) existência de pessoal assalariado dependente do trabalhador; d) fornecimento de matéria-prima, equipamentos ou outros elementos; e) exclusividade; f) direcção e controlo efectivo do trabalho; g) retribuição – Motta Veiga, Lições de Direito do Trabalho, 1995, p.356 e segts. e Parecer da Procuradoria Geral da República 6/81 de 28.5.81 no BMJ 312, p.104.
Considerando tais elementos pode chegar-se, assim, a uma conclusão – existência ou não de subordinação típica do contrato de trabalho.
No caso dos autos está provado que a) a Ré acordou com o Autor um horário de trabalho (nº6 da matéria provada); b) nos dias em que se realizavam jogos no J1…………….., geralmente após as 20 horas e aos sábados ou domingos, o Autor realizava também serviços de segurança para o J……………, junto da entrada dos camarotes (nº13 da matéria provada); c) quando o Autor se ausentava para os combates de boxe o mesmo fazia-se substituir por pessoas que não pertenciam à Ré (nºs.15 e 16 da matéria provada); d) era o Autor quem pagava a essas pessoas que o substituíam sendo que a Ré lhe pagava sempre a mesma quantia (nº17 da matéria provada).
Ora, se em termos gerais, a fixação de um horário de trabalho é um dos indícios de subordinação, no caso concreto tal elemento não pode ser tido em conta na medida em que da matéria provada sob os nºs. 6 e 13 resulta que o Autor também executava funções para terceiro dentro do horário estabelecido pela Ré. Tal significa ainda que o Autor não exercia as suas funções em regime de exclusividade. Igualmente resulta da matéria provada que no caso concreto a prestação que o Autor executava para a Ré não era efectuada “intuitu personae”- característica da existência de um contrato de trabalho -, pois ele podia fazer-se substituir-se nas suas ausências por pessoas que ele indicava à Ré. Por outro lado, o elemento local de trabalho não é relevante atentas as funções que o Autor deveria exercer (as de vigilância).
Assim, há que concluir que o Autor não logrou provar encontrar-se subordinado à Ré através de um contrato de trabalho.
Mesmo recorrendo ao disposto no art.12º do CT – na redacção anterior à dada pela Lei 9/06 de 20.3 – temos de concluir que não se verificam os pressupostos de aplicação da referida disposição legal. Senão vejamos.
Para além da existência de um horário nenhuma outra factualidade se provou no sentido de o Autor estar sujeito a orientações da Ré, nomeadamente controlo da actividade por ele exercida (al.a) do art.12º do CT); o serviço de vigilância era exercido no estaleiro da Ré, mas em horário que o Autor também “utilizava” para assegurar a segurança nos camarotes do J………….. (al.b) do referido artigo); o Autor recebia sempre a mesma quantia quer estivesse ausente ou não (al.c) do referido artigo); para exercer a vigilância o Autor dispunha no local de um contentor onde permanecia, sendo que não se pode considerar que esse elemento fosse indispensável ao exercício da actividade do Autor (al.d) do referido artigo); a prestação de trabalho perdurou por um período superior a 90 dias (al.e) do referido artigo). Em resumo: de todas as situações descritas no art.12º do CT apenas se verifica a indicada sob a al.e), o que é manifestamente insuficiente para fazer funcionar a referida presunção.
Por isso, não merece a sentença recorrida qualquer reparo ao ter julgado a acção improcedente.
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Termos em que se julga a apelação improcedente e se confirma a sentença recorrida. * * *
Custas a cargo do Autor.* * *
Porto, 16 de Abril de 2007Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Domingos José de Morais