Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 671/09.2TBSTS-B.P2 |  |
CLÁUSULA PENAL ABUSIVA
PAGAMENTO INTEGRAL
5ª SECÇÃO
Acordam, no Tribunal da Relação do Porto:
I
Nos presentes autos de oposição à execução que B… e C… (avalistas) movem contra D…, S.A., (exequente) todos melhor identificados nos autos, alegam, os primeiros, em suma, que a letra apresentada à execução (a que foi aposta a importância de 63.073,55€) foi entregue à exequente em branco para garantir o integral cumprimento das obrigações e responsabilidades decorrentes da relação existente entre a sociedade “E…, LDª.” (executada) e a exequente.Mais alegam que a letra foi abusivamente preenchida pela exequente atendendo que a quantia que a mesma titula não correspondia, à data do seu preenchimento, ao valor em dívida, uma vez que nunca foram entregues à executada “E…, Ldª.” as mercadorias a que a mesma se reporta, no valor de €44.437,27.
Concluem que tendo o avalista entregue à exequente, no âmbito do arresto prévio, a quantia de € 25.000,00, nada mais lhe será devido, razão pela qual terminam pedindo a sua absolvição da execução e a condenação da exequente e legais representantes como litigantes de má fé.
A exequente contestou.
Reconheceu não ter procedido à entrega à executada E… das mercadorias relativas à estação Outono/Inverno, no valor de € 44.437,27, a que a letra se reporta, o que apenas sucedeu porque a mesma executada não procedeu ao pagamento da anterior colecção Primavera/Verão.
Acrescenta que, nos termos do contrato firmado com a executada E…, Ldª., lhe assistia o direito de, atenta a falta de pagamento da anterior colecção, recusar a entrega da mercadoria da estação Outono/Inverno, entretanto encomendada e cobrar o preço devido.
Mas conclui, peticionando a redução do pedido relativo à quantia exequenda, subsistindo o valor de capital e juros de €9.031,82, após terem vendido a mercadoria em stock a terceiros. Mais pede a improcedência da oposição e ainda, a condenação dos oponentes como litigantes de má fé.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a oposição totalmente procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução, por falta de título executivo.
Inconformada com tal decisão veio a exequente recorrer concluindo do seguinte modo as suas alegações de recurso:
1. O Tribunal não apreciou correcta e totalmente a prova produzida em sede própria e que se impunha relevar, designadamente, os depoimentos de parte, das testemunhas e os documentos juntos;
2. Não é suficiente constatar a mera falta de entrega da mercadoria, sendo necessário, também, enquadrar o facto e avaliar as razões porque tal sucedeu;
3. Não obstante, a não entrega ocorreu por culpa exclusiva dos Executados;
4. Aquando da nova encomenda permaneciam em dívida valores referentes à colecção anterior de Primavera/Verão de 2006, não tendo os Executados entregues os cheques acordados;
5. A colecção de Outono/Inverno de 2006 foi, devidamente, encomendada pelos e para os Executados;
6. A Exequente não tem stock, nem é uma empresa que faça revendas;
7. Da análise das cláusulas 8.ª, 5.ª, 2.ª e 1.ª verifica-se que os valores cobrados da colecção Outono/Inverno eram e são devidos – facto que ficou bem demonstrado com a produção de prova explanada nos autos;
8. O Tribunal descurou a análise da prova documental, mormente, os documentos juntos na audiência de discussão e julgamento (Vd. Acta de 02 de Fevereiro de 2011), que consubstanciam várias comunicações trocadas entre Exequente/Executados;
9. Face ao exposto, o Tribunal havia que concluir pela não exclusão da obrigação pelo pagamento à Exequente da quantia de vinte e cinco mil euros;
10. Porquanto, permaneciam por liquidar quarenta e um mil e setecentos e onze euros e cinquenta e um cêntimos e o avalista F…, quando citado, pagou à Requerente a quantia de vinte e cinco mil euros;
11. É, assim, devido o remanescente da dívida, dezasseis mil setecentos e onze euros e cinquenta e um cêntimos, acrescidos dos respectivos juros;
12. O contrato de fornecimento de bens celebrado pelas partes não foi colocado em causa, em momento algum;
13. Ora, existindo um contrato típico celebrado entre Requente/Requerida, é o normativo constante do mesmo que prevalece e que se aplica à presente execução, desde logo, o versado nas cláusulas 2.º, 5.ª, 8.ª, 13.ª e 16.ª (1.ª parte) das CGV;
14. Assim, assiste à Requerente o direito de recusar a entrega da mercadoria e de receber os valores correspondentes aos prejuízos causados, por culpa dos Requeridos;
15. Ao caso em apreço, não se aplica a lei subsidiária do Código Civil (artigo 405.º do C.C.), conforme entendimento presente na decisão a quo;
16. Não há preenchimento abusivo da letra, pela ora Requerente;
17. Impõe-se, assim, a substituição da sentença recorrida por outra que decida pela improcedência da oposição à execução.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o Douto suprimento de V. Exa., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogada a decisão do Tribunal a quo.
Foram apresentadas contra-alegações, nas quais concluem os executados:
1. O contrato de fornecimento de bens celebrado entre a Recorrente e a Recorrida é sinalagmático.
2. Tudo isto a significar que a Recorrente só podia ter a legítima expectativa de receber o preço por parte da Recorrida se tivesse dado causa a esse pagamento, isto é, se tivesse procedido à entrega da colecção Outono/Inverno 06 à executada E…, Ldª.
3. Assim sendo, à Recorrente restava suportar as consequências que a Lei Civil atribui ao incumprimento contratual verificado, e não arranjar subterfúgios que lhe permitam ter “Sol na Eira e Chuva no Nabal”.
4. Tanto mais quando tal pretensão é contrária aos usos e aos costumes que norteiam os contratos sinalagmáticos, sintetizados no vocábulo latino “do ut des, do ut facias, facio ut facias, facio ut dês.
5. As presentes conclusões não fazem qualquer referência à impugnação da decisão sobre matéria de facto.
6. Impunha-se que a Recorrente indicasse nas conclusões do seu recurso, ainda que de forma sintética, os pontos de facto a reapreciar, bem como era exigível que requeresse nas conclusões a reapreciação da prova gravada.
7. Pelo exposto, a matéria de impugnação da matéria de facto deve ser excluída do objecto do recurso.
8. Sem prescindir do já aludido, cabe afirmar que o invocado pela Recorrente nos pontos 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 29.º, 30.º. 31.º, 32.º, 33.º 34.º, 35.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º deve ser rejeitado, pois no recurso não se indica com exactidão as passagens da gravação em que se funda (cfr. o artigo 685.º-B, n.º 3, in fine) [A este propósito, atente-se no disposto no Ac. RP de 25.9.2006]
9. No que respeita ao depoimento das testemunhas G… e H…, a Recorrente limitou-se a concluir que apreciados tais depoimentos nos termos por ela invocados o Tribunal deveria decidir de forma diferente.
10.Sucede, porém, que, como se dispõe no recente acórdão do STJ, de 15-09- 2011, disponível em www.dgsi.pt, “Importa alegar o porquê da discordância, isto é, em que é que tais depoimentos contrariam a conclusão factual do tribunal recorrido.
11.O depoimento do Sr. I…, requerido pela Recorrida, consubstancia um depoimento de parte e, nessa medida, só o reconhecimento dos factos que seja desfavorável ao depoente pode constituir elemento probatório (Nesse sentido, veja-se o que dispõe o Ac RE de 15.2.1977 (in Col. Jur.1977, 1.º-160)
12.Por conseguinte, o articulado pela Recorrente nos pontos 12.º a 17.º do presente recurso é inadmissível.
13. No que respeita à prova documental, os documentos indicados pela Recorrente não têm a correspondente alegação na contestação apresentada nos autos, surgindo como uma nova estória.
14.Essa nova estória consubstancia uma alteração da causa de pedir numa fase de processo em que tal já não é admissível.
15.Pelo que se deverá entender que tais factos são inatendíveis (vide Ac. STJ, de 23.1.1996: Col. Jur./ Acs. STJ, 1996, 1.º - 72).
16. As condições gerais de venda são desconhecidas em absoluto da Recorrida, uma vez que tal clausulado nunca lhe foi imposto. Nesta medida, é forçoso concluir que não se aplicam à presente execução, não sendo legítimo à Recorrente reclamar à Recorrida qualquer quantia, quer a título de cláusula penal, quer a outro título.
17.Do que se vem expondo, há que concluir que as cláusulas 1.ª, 2.ª, 5.ª, 8.ª, 13:ª e 16.ª (1.ª parte) não fazem parte integrante do contrato de fornecimento celebrado entre a Recorrente e a Recorrida;
18.Sem prescindir do alegado, admitindo por mera hipótese de raciocínio que as condições gerais de venda integram o presente contrato de fornecimento de bens como a alega a Recorrente, o que não se concede, importa saber se tais cláusulas se sobrepõem ao estipulado no artigo 879.º do Código Civil.
19.Vejamos, a este propósito, o que dispôs a decisão recorrida:
20.O tribunal a quo entende que a norma do artigo 879.º do Código Civil deve ser aplicada imperativamente, impondo-se directa e imediatamente aos particulares, sem possibilidade de as afastar por acordo ou decisão unilateral.
21.Pelo exposto, conclui-se que a norma do artigo 879.º do Código Civil se impunha imperativamente à relação contratual estabelecida entre Recorrente e Recorrida.
22.Por último, importa sucintamente deixar claro que, da Leitura de todas as cláusulas dos contratos juntos pela Recorrida, nem sequer se consegue descortinar como é que é possível chegar à conclusão jurídica pretendida pela Recorrente.
23.Concluindo por semelhante dificuldade, o tribunal a quo constata que “nos termos do clausulado em 5.º e 8.º sempre haveria que concluir que à exequente assistiria apenas o direito de recusar a entrega da mercadoria referente à estação Outono/Inverno 06, tal como o fez, não podendo, contudo, exigir o pagamento da mercadoria cuja entrega recusou” (vide fls.12 da decisão recorrida).
24.Por tudo o supra exposto, facilmente se conclui pelo decaimento do entendimento perfilhado pelo Recorrente no recurso de apelação em apreço;
Termos em que deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando, deste modo a decisão recorrida, com o que se fará a mais elementar JUSTIÇA.
II
São os seguintes os factos julgados provados pelo tribunal a quo:1. A exequente apresentou à execução uma letra no montante de € 63.073,55, com data de emissão de 27.02.2004, aceite pela executada E…, Ldª. e avalizada, entre outros, pelos oponentes B… e C…, de onde constam os dizeres, no local reservado ao valor, “Saldo de conta corrente a 11.12.2006”;
2. Em Fevereiro de 2004, a executada E…, Ldª. iniciou um relacionamento comercial com a exequente;
3. No âmbito daquele relacionamento comercial e nos termos acordados entre exequente e executada E…, Ldª., esta aceitou e os oponentes avalizaram, em 27.02.2004, a letra dada à execução que entregaram em branco à exequente “para caucionar o integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades actuais ou futuras, nossas para convosco e decorrentes da nossa relação comercial. O valor da letra será o correspondente aos das quantias em dívida vencidas e não liquidadas tituladas por facturas, cheques, letras de câmbio, notas de débito ou quaisquer outros documentos contabilísticos emitidos para efeito da vossa empresa, ao qual acrescerá o valor correspondente ao vosso crédito ainda não exigível e que em virtude do nosso incumprimento se tornará imediatamente exigível e o seu vencimento será o que Vªs. Exªs. nela indicarem na data do seu preenchimento, quando o entenderem necessário para cobrar esses créditos sobre a nossa empresa, pelo que poderão exercer todos o direitos que emergirem desse título de crédito, nomeadamente, descontá-lo para liquidação de todas as nossas responsabilidades. (...)”;
4. Por acordo celebrado entre exequente e a executada E…, Ldª., aquela obrigou-se a fornecer a esta a mercadoria melhor discriminada nas facturas nºs. ..671; ..672; ..673; ..674; ..675; ..676; ..677; ..678; ..679; ..681; ..682 e ..683, constantes dos autos a fls. 17 a 19, relativas à colecção Outono/Inverno 06;
5. A executada E…, Ldª. obrigou-se a adquirir a referida mercadoria, pagando o preço nas condições constantes das referidas facturas;
6. A exequente não procedeu à entrega à executada E…, Ldª. da mercadoria referida em 4, tendo vendido parte da mesma a terceiros;
7. À data de 11.12.2006, a conta corrente entre a exequente e a executada E…, Ldª. apresentava um saldo credor a favor daquela no montante de € 63.073,55, sendo € 44.437,27, relativos às facturas referidas em 4;
8. A executada E…, Ldª. pagou a mercadoria da colecção Primavera/Verão 2006, com cheques que não alcançaram provisão, estando em dívida o montante de € 18.636,28;
9. O executado C1… entregou à exequente, no âmbito do arresto prévio à execução, a quantia de € 25.000,00.
De acordo com o tribunal recorrido, não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, nomeadamente, que:
1. Os oponentes têm uma dívida para com a exequente, face à venda a terceiros da mercadoria mantida em stock, relativa à Colecção Outono/Inverno 2006, no montante de € 8.312,19.
2. A executada E…, Ldª. tenha alterado, já depois de feita, a encomenda das mercadorias da colecção Outono/Inverno de 2006 e com isso causado prejuízos ao vendedor.
III
Na consideração de que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, são as seguintes as questões que importa decidir:Como questão prévia suscitada pelos recorridos:
- se o recurso tem objecto fáctico
Em caso afirmativo:
- da impugnação da matéria de facto
- da não verificação do preenchimento abusivo da letra.
Se o recurso tem objecto fáctico
- Pretendendo o recorrente impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve cumprir os ónus previstos no art.º 685.º-B do Cód. Proc. Civil, aditado pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto.
A consagração legal do registo das provas produzidas na audiência de discussão e julgamento visa instituir um efectivo segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, permitindo às partes impugnarem erros de julgamento, também neste âmbito do julgamento de facto.
Todavia, o legislador teve o cuidado de não permitir uma impugnação genérica e global da matéria de facto julgada em primeira instância, para não onerar o tribunal de recurso com um reexame sem fundamento bastante, pressupondo que as divergências, em regra, serão pontuais - leia-se, neste sentido, o desenvolvido trabalho “O ónus de concluir nas alegações de recurso em processo civil” de João Aveiro Pereira, Professor, Desembargador, in www.trl.mj.pt.
Assim, a possibilidade de conhecimento do Tribunal da Relação em caso de impugnação da decisão de 1ª instância sobre matéria de facto está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, com os pressupostos estatuídos no artº 690º-A, nºs 1 e 2, do CPC.
Os concretos pontos de facto impugnados devem constar das respectivas conclusões, porque delimitadoras do âmbito do recurso e constituírem o fundamento da alteração da decisão.
Já quanto à especificação dos meios probatórios, a lei não impõe que seja feita nas conclusões, podendo sê-lo no corpo da motivação, mas, em todo o caso, impõe-se a obrigatoriedade de conexionar cada facto censurado com os elementos probatórios correspondentes.
Ora, em sede de conclusões a recorrente não concretiza qualquer ponto de facto, que pretendesse ser objecto de resposta diferente e apenas faz uma referência genérica aos meios probatórios que não foram tomados em consideração, alegando que “o Tribunal não apreciou correcta e totalmente a prova produzida em sede própria e que se impunha relevar, designadamente, os depoimentos de parte, das testemunhas e os documentos juntos”.
Por sua vez do corpo da motivação retira-se que a recorrente pretende se dê como provados os factos enunciados 9º a 105 da contestação, o mesmo é dizer, toda a oposição, o que, configurando um segundo julgamento de facto, a lei processual não consente e, considerando a associação reiterada entre o direito e o facto alegado, não cumpre os requisitos da impugnação individualizada e concreta dos factos.
Assim, porque a lei não permite uma impugnação geral, vaga e indefinida, rejeitamos tal impugnação genérica, subsistindo, contudo, da leitura do corpo da motivação, que a recorrente pretende se dê como provado o ponto 2 da sentença, que foi dado como não provado, o qual é, do seguinte teor:
- A executada E…, Lda alterou, já depois de feita, a encomenda das mercadorias da colecção Outono/Inverno de 2006 e com isso causou prejuízos ao vendedor.
Retira-se igualmente do corpo da motivação que a recorrente pretende uma resposta positiva ao facto julgado não provado sob o ponto 1, o qual é do seguinte teor:
- Os oponentes têm uma dívida para com a exequente, face à venda de terceiros da mercadoria mantida em stock, no montante de € 8.312,19.
Ora, as expressões “causar prejuízos ou “ter uma dívida” correspondem a conceitos de direito excluídos do julgamento de facto.
Assim, eliminando-se tais expressões, cremos poder ressalvar, com respeito ao princípio da alegação, a factualidade que à recorrente interessa provar, do seguinte modo:
- “Já depois de feita a encomenda das mercadorias da colecção Outono/Inverno de 2006 a executada E…, Lda, alterou-a?”
- “Relativamente a tal encomenda, a exequente procedeu à venda a terceiros da mercadoria, mantida em stock, com excepção da correspondente ao valor de € 8.312,19?”
As partes estão de acordo em que tal encomenda foi feita e que a mercadoria não foi entregue à Sociedade E…, Lda, que a encomendou.
Consta de fls. 234 um fax emitido por E…, assinado pela gerente B…, datado de 25-10-2006, dirigido à exequente no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte:
“(…)
Acresce que, não obstante ter sido acordado que V. Exªs entregariam mercadoria logo que os cheques fossem pagos, o que aconteceu foi que entregaram apenas alguma mercadoria após o pagamento do 1º cheque e não entregaram mais nada, apesar de já ter sido pago o 1º cheque.
Ora tal situação acarreta para nós graves prejuízos no sentido que se não tivermos mercadoria para vender também não facturamos para cumprir os n/ compromissos.
Pelo que, dadas as circunstâncias e dado ao facto de nos encontrarmos na última semana do mês de Outubro propomos a V. Exªs a entrega imediata do J…, pois que se trata de uma colecção com muita saída no n/ segmento de mercado., mediante o pagamento a 30, 60, 90 e 120 dias.
Já quanto às peças da K… e L… agradecíamos o favor de tentarem colocá-las noutras lojas cujo segmento de clientela é mais vocacionado para esse tipo de colecção, a venda das mesmas”.
Ora, desta missiva da própria executada, resulta evidente que esta propôs uma alteração à encomenda das mercadorias da colecção Outono/Inverno de 2006.
Resulta de fls. 236 e 241 que, na sequência, lhe foi enviada uma proposta escrita de “Acordo de alteração” que não foi devolvida, assinada, como pedira a exequente, mas tal circunstância não invalida que possamos dar como provado que a alteração foi pedida pela executada E…, sendo esse um dos factos que a exequente se propunha provar.
Quanto ao ponto 1, assinalado supra, está já provado em 6) do elenco factual, que a exequente vendeu parte da mercadoria respeitante à encomenda Outono/Inverno de 2006, a terceiros.
Sem dificuldade poderemos concluir que o que não foi vendido, e apenas isso, poderá representar um prejuízo económico para a exequente.
Esta alegou que tal prejuízo corresponde ao valor de € 8.312,19.
A testemunha G…, empresária que presta serviços à exequente, referiu não estar a par da facturação e que desconhecia se a mercadoria havia sido ou não vendida a terceiro, indicando como pessoa conhecedora de tal situação a testemunha H….
Esta, por sua vez, vendedora e prestadora de serviços para a exequente, nada acrescentou a tal depoimento.
O depoente I…, no seu depoimento de parte, cujo valor só deve se relevado se confessório, ou seja, se admitir factos em desaproveito da exequente, apenas afirmou que, relativamente a esta mercadoria uma parte ainda foi entregue a terceiros e reduzida no pedido. Outra parte não se conseguiu colocar nos clientes.
A fls. 65 e 66 dos autos encontra-se um extracto de conta-corrente da exequente, alusivo à executada E…, Lda, respeitante a um período temporal que se inicia em 31-07-2006 e termina em 08-04-2008, com indicação dos valores a receber, após lançamentos a débito e a crédito, que culmina com a indicação do total de 8.312,19.
Os oponentes impugnaram por desconhecimento a respectiva autoria e conteúdo.
Cremos que, tal extracto, embora com relativa pormenorização, não permite por si só, enquanto documento interno da exequente e desacompanhado de documentação de cruzamento que corrobore os valores em causa e, com razoável grau de segurança se possa dar como provado que o valor final nele aposto, corresponde ao valor do prejuízo da exequente, com a não venda total a terceiros da mercadoria encomendada pela executada E…, Lda, da qual veio a desistir.
De resto, nenhum outro valor resultou provado pelo que subsiste a dúvida quanto à expressão económica desse prejuízo.
Assim sendo, podemos concluir, do recurso da matéria de facto, que resulta procedente a impugnação efectuada apenas sobre o seguinte facto:
“Já depois de feita a encomenda das mercadorias da colecção Outono/Inverno de 2006 a executada E…, Lda, alterou-a ”.
Aqui chegados passemos à questão de direito:
- do (não) preenchimento abusivo da letra.
Recordemos que a letra foi preenchida pelo valor de 63.073,55, como sendo esse o saldo da conta corrente entre exequente e executada à data de 11.12.2006.
No seu articulado de contestação à oposição, mais precisamente no art. 72º a fls. 53 refere a exequente:
«Com efeito, actualmente a dívida subsistente cifra-se em €8.312,19 (oito mil trezentos e doze euros e dezanove cêntimos) conforme resulta do extracto de conta-corrente que se junta como Doc. 3, termos em que requer a Exequente a redução da quantia exequenda em conformidade».
No mesmo articulado nos artigos 92º e 93º reitera que:
«Em conclusão, aquando da interposição da acção executiva em 13 de Fevereiro de 2009, os executados tinham em dívida à Exequente a quantia de € 20.663,81 (vinte mil seiscentos e sessenta e três euros e oitenta e um cêntimos) a título de capital em dívida, acrescido do valor de €. 3.952,30 (três mil novecentos e cinquenta e dois euros e trinta cêntimos) relativo a juros de mora calculados à taxa civil em vigor e contados desde a data do vencimento da letra até à data da entrada do presente requerimento executivo».
«Sendo que actualmente o valor em dívida a título de capital, face à venda a terceiros da mercadoria mantida em stock, é de €. 8.312,19 (oito mil trezentos e doze euros e dezanove cêntimos).
No final de tal peça requer:
«a) merecer deferimento a redução do pedido exequendo para € 9.031,82, quantia actualmente em dívida à exequente».
A este valor teremos que nos ater.
Ora, sendo este um contrato de compra e venda continuada, celebrado entre a exequente “D…, S.A” e a executada “E…, Lda” ao qual os ora oponentes deram o seu aval através da letra em branco, não podem ser ignoradas as cláusulas contratuais gerais constantes do verso das notas de encomenda assinadas pela compradora.
Consta do seu nº 1 que: «O Comprador tem o direito de cancelar ou modificar a NE, por meio de comunicação através de correio registado com aviso de recepção, expedida no prazo máximo de oito dias a contar da data aposta na NE. Decorrido este prazo de oito dias o Comprador não poderá cancelar ou modificar a NE»
Consta do seu nº 2 que: «Caso o Comprador cancele ou modifique a NE fora do prazo permitido, ou se recuse a recebê-la no momento da sua entrega por parte do Vendedor, fica obrigado a pagar na íntegra a quantia correspondente ao valor dos artigos encomendados, a título de cláusula penal, podendo ainda o Vendedor, vender os artigos a qualquer terceiro pelo preço que entender». (sublinhado nosso).
Tal cláusula – que pressupõe o pagamento integral da mercadoria encomendada, mesmo sem na receber - é manifestamente abusiva nos termos do artº 811º nº 3 do C.Civ: «O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal».
E dispõe o art. 812º:
«1.A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida».
A cláusula penal constante do nº2 das condições gerais do contrato porque manifestamente excessiva, impõe-se, por razões de equidade e justiça, seja reduzida ao valor do prejuízo efectivo, ou seja, aquele que comprovadamente resultar da não colocação da mercadoria no mercado ainda que através de terceiros, pois que, se a exequente vender a mesma mercadoria a terceiros estará a receber duas vezes.
Desse modo, o preenchimento da livrança que teve subjacente a validade e eficácia da cláusula penal abusiva, foi também ele abusivo.
Cumpre perguntar: e, na parte em que houve um prejuízo por não escoamento total da mercadoria a terceiros?
Não tendo a exequente provado a expressão económica desse prejuízo, não é possível determinar se também nessa parte (€. 8.312,19) o preenchimento foi abusivo.
O que é possível afirmar é que não é mesmo devido, porque o ónus da prova desse prejuízo cabia à exequente e não logrou fazê-lo.
Improcedem, por consequência, as conclusões do recurso.
Sumariando:
- Ao instituir um efectivo segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, permitindo às partes impugnarem erros de julgamento de facto, o legislador teve o cuidado de não permitir uma impugnação genérica e global da matéria de facto julgada em primeira instância, mas tão só concretos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados.
- A cláusula penal que estipula o pagamento integral da mercadoria encomendada, mesmo sem na receber é manifestamente abusiva por manifestamente excessiva, nos termos do artº 811º nº 3 do C.Civ., impondo-se, por isso, por razões de equidade e justiça, que seja reduzida ao valor do prejuízo efectivo, ou seja, aquele que comprovadamente resultar da não colocação da mercadoria no mercado, pois que, se a exequente vender a mesma mercadoria a terceiros estará a receber duas vezes.
IV
Termos em que, acorda-se em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida.Custas pela recorrente.
Porto, 16 de Janeiro de 2012
Anabela Figueiredo Luna de Carvalho
Rui António Correia Moura
Anabela Moreira de Sá Cesariny Calafate