Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1237/06.4JAPRT.P1 |  |
FALTA DE COMPARÊNCIA
SUBSTITUIÇÃO
II - Tal não é o caso quando o defensor nomeado se limita a alegar que “contactou o arguido que o informou que não permite que substabeleça por ser em si que tem confiança e conhecer o processo”.
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Acordam no Tribunal da Relação do PortoNos autos de processo comum Colectivo supra identificado do Círculo Judicial de Valongo, o arguido B…, solteiro, empresário, filho de C… e de D…, nascido a 21/05/71 na freguesia de …, Vila Nova de Gaia, e residente na … n.º .., …, Vila Nova de Gaia foi acusado pelo Ministério Público da prática de factos que integram os seguintes ilícitos-típicos:
● 1 crime de receptação p. e p. pelo art° 231º, n.º 1 do C. Penal;
● 18 crimes de falsificação p. e p. pelo art.º 256º, n.º 1, al. a) e n.º 3, do C. Penal;
● 20 crimes de falsificação p. e p. pelo art.º 256º, n.º 1, al. a) do C. Penal;
● 5 crimes de burla p. e p. pelo art.º 217º, n.º 1 do C. Penal;
● 1 crime de burla qualificada p. e p. pelos art.ºs 217º, n.º 1 e 218º, n.º 1 do C. Penal;
● 1 crime de contrafacção de moeda, p. e p. pelo art.º 262º, n.º 1, do C. Penal, sempre antes da revisão operada em 2007;
Actualmente:
● 1 crime de contrafacção de moeda p. e p. pelo art.º 262º n.º 1 do C. Penal;
● 6 crimes de burla p. e p. pelo art.º 217º n.º 1 do C. Penal;
● 8 crimes de uso de documento de identificação alheio p. e p. pelo art.º 261º n.º 1 do C. Penal;
● 20 crimes de falsificação p. e p. pelo art.º 256º n.º 1 al. c) do C. Penal;
● 12 crimes de falsificação p. p. pelo art.º 256º n.º 1 al. a) e n.º 3 do C. Penal;
● 6 crimes de falsificação p. e p. pelo art.º 256º, n.º1 al. c) e n.º 3 do C. Penal;
● 1 crime de receptação, p. e p. pelo art.º 231º n.º 1, do C. Penal.
O arguido apresentou contestação escrita a fls. 1305, na qual refere apenas e tão-só:
1. Oferece o merecimento das suas declarações, em audiência.
2. Tem bom comportamento anterior e posterior aos factos.
3. Está socialmente integrado
Em requerimento que fez juntar aos autos antes da audiência de discussão e julgamento, referiu o Ex.mo Mandatário do Arguido (fls. 1316):
1. Não pode comparecer em juízo, no próximo dia 21, por se encontrar impedido em processo excepcionalmente complexo na Comarca de Lisboa …
2. Tal julgamento vai continuar no dia 12 de Outubro, presume-se, nesta oportunidade, que com alegações.
3. Face a tal situação, perfeitamente imprevista, mas incontornável, contactou o arguido que o informou que não permite que substabeleça por ser em si que tem confiança e conhecer o processo.
4. Temos, pois, uma situação de impossibilidade de comparência por impedimento em continuação de outro julgamento, megaprocesso, relativamente ao qual, dadas as suas especificidades não foi possível conseguir data distinta.
5. Para a hipótese de se considerar que, perante esta situação concreta, se pode nomear um defensor, em substituição do mandatário, desde já, por mera cautela, vem arguir a inconstitucionalidade dessa interpretação do art.º 61º, n.º 1, alínea e) e f) do CPP, por violação do artigo 32º, n.º 3 da CRP.
O MP promoveu “se proceda nos moldes previstos no artigo 330º, n.º 1, do Código de Processo Penal”.
A Senhora Juiz ordenou “que seja contactado o Ilustre Mandatário informando-o de que o despacho a proferir será em conformidade com o promovido, pelo que deverá apresentar-se no tribunal na data designada para julgamento, sob pena de ser accionado o sistema de nomeação”.
O Senhor Funcionário lavrou cota onde refere: “quando eram cerca de 16 horas e 45 minutos consegui estabelecer contacto com o Sr. Dr. E… a quem dei conta da promoção do Ministério Público e bem assim da posição da M.ª Juiz quanto ao mesmo, tendo o Ilustre Mandatário referido que já havia falado com a M.ª Juiz Presidente no Tribunal de Gondomar, informação esta posteriormente confirmada pela mesma”.
Aberta a audiência foi substituído o Ex.mo Mandatário por Defensor Oficioso.
A fls. 1344 veio o arguido arguir nulidade por omissão de pronúncia atendendo a que o Tribunal se não pronunciou sobre a arguida inconstitucionalidade.
Lavrou, então, a Sr.ª Juiz o despacho de fls. 1352:
“Fls. 1344 - O arguido veio arguir omissão de pronúncia a respeito do despacho que, além do mais, recaiu sobre requerimento de fls. 1316, despacho esse constante da acta de fls. 1330 e segs., alegando, em resumo, que não houve pronúncia sobre a alegada inconstitucionalidade de nomeação de defensor em caso de falta de comparência do mandatário constituído pelo arguido na data da realização da audiência de julgamento, por violação do art. 31°, n°3 da CRP.
A Digna Sr. Procuradora da República junto deste tribunal pronunciou-se no sentido do indeferimento do requerido, por duas ordens de razões:
a) Por o despacho em causa ser meramente despacho de expediente não necessita de ser fundamentado (cfr. art.º 330° do CPP e art. 205° da CRP);
b) E, por outro lado, a falta de defensor (constituído ou nomeado) não é causa de adiamento, sendo o defensor faltoso substituído nos termos do art. 67° do CPP, não se descortinando sequer, para o caso, a pertinência da invocação do art. 61º, n.º 1, als. e) e f) do CPP.
Cumpre apreciar e decidir.
Depreende-se da decisão contida no despacho proferido em acta e a propósito da falta de comparência do defensor constituído pelo arguido que o tribunal ao aplicar o disposto no art. 67° do CPP considera que o mesmo não padece de qualquer tipo de inconstitucionalidade, pois caso contrário - e apenas nessa hipótese de não aplicação - é que teria de fundamentar a sua não aplicação. E, nesta hipótese, caso fosse pela razão de inconstitucionalidade, é que teria de se pronunciar explicitamente e fundadamente sobre a sua não aplicação. Ora, o tribunal fundamentou-se no disposto no art. 67° do CPP, o qual rege para o caso em apreço de substituição do defensor constituído ou nomeado e não se verificando as hipóteses ali configuradas para o adiamento da audiência de julgamento, o tribunal pronunciou-se sobre a dita substituição observando aquele dispositivo, tudo nos termos e com observância ainda do disposto no art. 330° do CPP.
Vale tudo por dizer que o tribunal procedendo à aplicação daquela norma tout court entende que a mesma não é inconstitucional por violação de qualquer norma constitucional, nomeadamente o art. 31°, n° 3 da CRP (vide neste sentido o Ac do TC n° 59/99, DR II, de 30.03.99 e BMJ 484, p. 48, a propósito da norma constante da primeira parte na versão anterior à Lei 59/98). Assim sendo nada mais há a apreciar e pronunciar”.
Não conformado, o arguido interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
1. O arguido tem o direito a escolher defensor (artigo 61º, n.º l alínea e) do CPP).
2. Que, no caso, tinha exercido, mas que, por razões imprevistas e anormais não o podia acompanhar em acto processual de assistência obrigatória de defensor.
3. O recorrente, face a esse condicionalismo específico, transitório, não permitiu a substituição do defensor.
4. Ainda, assim, contra a sua vontade expressa, foi-lhe nomeado um.
5. O que não podia ocorrer já que tal interpretação do aludido artigo viola o artigo 32.º n.º 3 da CRP que garante constitucionalmente o direito de escolha do defensor.
6. O que deve ser declarado, com as consequências legais.
Respondeu o MP com as seguintes conclusões:
1. O que está sob recurso é o douto despacho de 4 de Outubro de 2011, proferido a fls. 1352 dos autos de Processo Comum Colectivo nº 1237/06.4JAPRT, do 1º Juízo, do Tribunal Judicial de Valongo.
2. O recurso vem movido pelo arguido B… que através de tal despacho viu indeferida a por si alegada questão de inconstitucionalidade de nomeação de defensor em caso de falta de comparência do mandatário constituído pelo arguido na data da realização da audiência de julgamento.
3. De todo o modo, nenhuma das razões invocadas pelo recorrente é a nosso ver procedente, não se vislumbrando, por outro lado, fundamentos para invalidar o douto despacho recorrido, no todo ou em algum dos seus segmentos.
4. Assim, não se vislumbra que tenham sido violados quaisquer preceitos legais, nomeadamente os indicados pelo recorrente.
5. Com efeito, quando o defensor não compareça no início da audiência, como sucedeu no caso dos autos, é de imediato substituído por outro advogado, tal como dispõem os artigos 67º e 330º, nº1, ambos do Código de Processo Penal.
6. Estas normas, à semelhança de outras introduzidas ou alteradas pelo artigo 1º, da Lei nº 59/2008, de 25 de Agosto, tiveram em vista acabar com expedientes utilizados para retardar o julgamento e com ele a efectiva realização da Justiça, consagrando, pois, o legislador que a falta de defensor, ainda que justificada, não é motivo de adiamento da audiência.
7. Registe-se, ademais, que no caso dos autos nem sequer se encontram comprovadas documentalmente as razões do impedimento do mandatário do arguido, elencadas no seu requerimento junto a fls. 1316 dos autos.
8. E não se diga que a substituição de defensor em casos como o dos autos constitui um encurtamento inadmissível das garantias de defesa e do direito de escolha de defensor pelo arguido, previstas nos artigos 32º, nº 1 e nº 3, da Constituição da República Portuguesa, até porque sempre se poderá autorizar a reinquirição das testemunhas se tal se afigurar indispensável a garantir o pleno exercício da assistência jurídica e a defesa.
9. Refira-se, a esse propósito, que o ilustre mandatário do arguido nada requereu nesse sentido, não obstante ter estado presente nas sessões de audiência de discussão e julgamento que decorreram nos dias 26 de Outubro de 2011, 23 de Novembro de 2011 e 7 de Dezembro de 2011 (cfr. fls. 1381 a 1383, 1402 a 1404 e 1484 a 1486).
Realizou-se o julgamento e, a final, foi proferido acórdão que assim decidiu:
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Consabidamente as conclusões da motivação balizam o objecto do recurso.
Porque assim, o Recorrente submete à apreciação deste Tribunal as seguintes questões:
A) Recurso interlocutório
Nos casos em que o Advogado constituído não pode comparecer ao julgamento por estar impedido em outra diligência judicial não pode ser substituído por outro Advogado se arguido informou que não permite que substabeleça por ser em si que tem confiança e conhecer o processo, sob pena de violação do artigo 32º, n.º 3 da CRP, devendo ser adiado o julgamento.
B) Recurso do acórdão condenatório
- O acórdão é nulo porque não se pronunciou os factos alegados na contestação.
- O acórdão é nulo porque não fez o exame crítico da prova, e apenas faz a narrativa da mesma.
- Os crimes de falsificação de documento e burla, a aceitar-se a sua verificação, são subsumíveis à figura do crime continuado já que se está perante uma execução homogénea e perante uma situação exterior semelhante que condicionou a conduta.
- O crime de falsificação (unificado, entende-se) deve ser punido com pena de 1 ano de prisão; e o crime de burla com pena de 18 meses de prisão;
- Em cúmulo jurídico, deve o arguido ser condenado na pena única de 2 anos, que deve ser declarada suspensa na sua execução.
Conquanto tenha deixado “cair” a questão nas conclusões, o certo é que o Recorrente impugna ainda a matéria de facto.
Com efeito, diz na motivação que estão incorrectamente julgados:
- O ponto IX dos factos provados, factualidade considerada provada sob l, 2 e 3.
- O ponto XIII dos factos provados, factualidade considerada provada sob em 4 (2°) parte 5 (2a parte) e 7.
Impõem decisão diversa da recorrida:
Os depoimentos em audiência de F… em 21 de Setembro; o depoimento de G… em 12 de Outubro; a perícia de folhas 242 a 244 e a conclusão sustentada no aforismo: quem faz um cesto faz um cento.
Para fundamentar a sua alegação transcreve as seguintes passagens:
F… em 21 de Setembro:
Carta de condução não … é a primeira vez que ouço … O processo que pôs contra esse senhor foi arquivado … os documentos estavam dentro do meu carro o carro estava fechado.... alguém mos roubou. Isto foi em 2004/2005 apresentei queixa logo ..... foi arquivado o processo.....fui outra vez reabrir o processo. Meti um processo contra esse senhor B… .....foi arquivado recebi uma chamada dessa loja nunca tinha lá ido....desloquei-me lá pelas imagens que tinham disseram logo não foi eu mostraram imagens do senhor. Pela firma H…, Lda. Não fui contactado.
G… em 12 de Outubro:
Foi em 2006 ... esse tal senhor entrou na loja … tudo normal.
Como bem refere o MP deveria o Recorrente ser convidado a suprir a lacuna, para fazer constar das conclusões a impugnação da matéria de facto.
Todavia, como nas conclusões não pode constar mais do que o permitido pela motivação (aquelas são resumo desta) e porque, como demonstraremos, a impugnação é manifestamente improcedente, não se formula tal convite por se considerar tratar-se de acto inútil.
Apesar disso, e em benefício do Recorrente, que não pode ver os seus direitos de defesa postergados, conheceremos também deste ponto.
Conhecendo:
1. Defende o Recorrente que, nos casos em que o Advogado constituído está impedido de não comparecer ao julgamento por ter de estar presente em outra diligência judicial, não pode ser substituído por outro Advogado se arguido informou que não permite que substabeleça por ser em si que tem confiança e conhecer o processo, sob pena de violação do artigo 32º, n.º 3 da CRP, devendo ser adiado o julgamento.
Conquanto o Recorrente refira apenas o n.º 3 do art.º 32º da CRP em abono da sua tese, outro preceito, supra legal e até supra constitucional, tem de ser convocado para resolução da questão: o art.º 6º da CEDH, que consagra o direito a um processo equitativo, prescrevendo, de forma expressa, que o acusado tem direito a “assistência de um defensor da sua escolha”.
O n.º 3 do art.º 32º da CRP, por seu lado, reza que “o arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo (…)”.
Ambos os preceitos visam fornecer directrizes e assegurar o chamado processo equitativo ou due process of law, que pressupõe o direito a uma solução jurídica dos conflitos em prazo razoável, com a observância das garantias de imparcialidade e independência, possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e o resultado de umas e outras.
“O direito de agir em juízo deve efectivar-se através de um processo equitativo, cujo significado básico é o da exigência de conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela jurisdicional efectiva e que se densifica através de outros subprincípios, um dos quais é o da orientação do processo para a justiça material, sem demasiadas peias formalísticas (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., págs. 415 e segs)[1].
“Entre os princípios estruturantes do processo penal democrático deve salientar-se o princípio do processo equitativo, integrado pelos elementos de densificação enunciados no artigo 6.º, § 1.º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e também no artigo 14.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos - instrumentos internacionais de que Portugal é Parte - e que comanda toda a formulação das garantias inscritas no artigo 32.º da Constituição.
Princípio essencial, fundador e conformador do processo penal (de todos os modelos ou soluções particulares e mais ou menos idiossincráticas dos diversos sistemas processuais democráticos), o princípio do processo equitativo, na dimensão de «justo processo» (fair trial; due process), é integrado por vários elementos, um dos quais se afirma na confiança dos interessados nas decisões de conformação ou orientação processual; os interessados não podem sofrer limitação ou exclusão de posições ou direitos processuais em que legitimamente confiaram, nem podem ser surpreendidos por consequências processuais desfavoráveis com as quais razoavelmente não poderiam contar: é o princípio da confiança na boa ordenação processual determinada pelo juiz.
O processo equitativo, como «justo processo», supõe que os sujeitos do processo usem os direitos e cumpram os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa. (…)
A lealdade, a boa fé, a confiança, o equilíbrio entre o rigor das decisões do processo e as expectativas que delas decorram são elementos fundamentais a ter em conta quando seja necessário interpretar alguma sequência que, nas aparências, possa exteriormente apresentar-se com algum carácter de disfunção intraprocessual”[2].
“A figura do processo equitativo não pode ser definida in abstracto, antes deve ser verificada segundo as circunstâncias particulares de cada caso, tomando em consideração o processo no seu conjunto; e portanto, não pode ser considerado um elemento isolado, salvo se ele revestir uma importância tal que deva ser considerado decisivo para apreciação global do processo.” (cfr. Ireneu Cabral Barreto, “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada”, 2010, 4.ª edição, Wolters Kluwer sob a marca de Coimbra Editora, p. 165)”[3]
A justiça material no processo penal só pode ser alcançada se ao arguido forem assegurados todos as garantias de defesa, como proclama o n.º 1 do art.º 32º da CRP.
É entendimento unânime o de que não há processo equitativo se ao arguido não for reconhecido o direito de escolher o defensor e de ser assistido por defensor em todos os actos do processo.
O defensor surge como «servidor do direito» e «colaborador» da justiça, «actuando exclusivamente em favor do arguido», e, nessa «sua tarefa específica de defesa», cumpre-lhe “aconselhar o arguido, contrariar qualquer visão unilateral ou parcial que no processo tenda a formar-se em desfavor daquele - seja na apreciação dos factos, seja no entendimento a dar às questões de direito -, velar, enfim, para que a autonomia ética do arguido e a sua dignidade pessoal não sofram qualquer dano”[4].
O arguido tem, por conseguinte, o direito de escolher um defensor, constituindo advogado de sua confiança, em qualquer altura do processo criminal. E tem o direito de ser por ele assistido em todos os actos desse processo, mesmo ainda na fase da pré-instrução ou inquérito preliminar [v. os Acórdãos da Comissão Constitucional nºs 9 e 11 (Apêndice ao Diário da República, de 25 de Outubro de 1977)][5].
Em obediência ao comando constitucional e ao prescrito na CEDH, o n.º 1 do art.º 62º do CPP reza que “O arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo”.
Como constituiu no caso em análise.
Todavia, diz o Recorrente, se bem o interpretamos:
Não está em causa o direito à constituição de defensor porque esse foi-lhe conferido.
Antes, está em causa o direito a estar presente em julgamento e, se o não puder fazer, a audiência deverá ser adiada.
Ora, vista a posição do Recorrente e escalpelizado os art.ºs 32º da CRP e 6º da CEDH, logo verificamos que a questão que nos é colocada não se põe ao nível da conformidade de uma qualquer interpretação normativa com o art.º 32º da CRP e com o art.º 6º da CEHD.
Com efeito, ao arguido foi concedido o direito a escolher defensor, como escolheu.
Como lhe foi conferido o direito a ser por ele assistido por ele em todos os actos do processo. Como foi quando compareceu na sequência das notificações que lhe foram efectuadas.
Consequentemente, o Tribunal a quo não violou o comando do art.º 32º da CRP ou qualquer outro preceito ou princípio constitucional.
É verdade que o Advogado constituído não assistiu o arguido na totalidade do julgamento.
Por alegada impossibilidade sua porque o direito foi-lhe conferido.
A questão em análise, que se prende com a interpretação dos art.ºs 70º, n.º 1 e 330º do CPP, n.º 1 do CPP, terá, antes, de ser dirimida no âmbito do direito infraconstitucional pois que não compete ao TC dizer quando se verifica inconveniente na substituição do Ilustre Mandatário[6].
Dispõe o primeiro dos preceitos:
“Se o defensor, relativamente a um acto em que a assistência for necessária, não comparecer, se ausentar antes de terminado ou recusar ou abandonar a defesa, é imediatamente nomeado outro defensor; mas pode também, quando a nomeação imediata se revelar impossível ou inconveniente, ser decidido interromper a realização do acto”.
Lê-se no segundo:
“Se, no início da audiência, não estiver presente o Ministério Público ou o defensor, o presidente procede, sob pena de nulidade insanável, à substituição do Ministério Público pelo substituto legal e do defensor por outro advogado ou advogado estagiário, aos quais pode conceder, se assim o requererem, algum tempo para examinarem o processo e prepararem a intervenção”.
Recordemos que o arguido tem de ser assistido em audiência de julgamento por um Defensor.
Recordemos ainda que, no caso em análise, foi conferido ao arguido o direito de se fazer acompanhar do seu Advogado constituído.
Como se vê dos preceitos legais transcritos, a lei não só permite como impõe a substituição do Defensor, que faltou, por um outro.
Salvo se a substituição se revelar “impossível ou inconveniente”.
O que sucederá quando a substituição imediata represente “um forte gravame para o arguido”[7].
O que terá de ser alegado e demonstrado.
Alegação essa que não se satisfaz com conclusões/indicações como aquelas que o Recorrente apresentou no Tribunal a quo: “contactou o arguido que o informou que não permite que substabeleça por ser em si que tem confiança e conhecer o processo”.
Não tendo sido alegado facto do qual se pudesse concluir que a substituição do advogado representava forte gravame para o arguido, o Recorrente impediu o Tribunal de fazer o adequado juízo de ponderação. Sibi imputed!
Importa acrescentar que nem sequer é objecto do recurso o saber-se se a substituição, no caso concreto, se revelava inconveniente pois que o recorrente o restringiu à invocada inconstitucionalidade.
Improcede, pois, o recurso interlocutório.
O recurso do acórdão condenatório toca as raias da manifesta improcedência e, nalguma parte, cai lá.
No entanto, não deixaremos de analisar cada uma das questões de per si.
2. Diz o Recorrente que acórdão é nulo porque não se pronunciou os factos alegados na contestação.
Consta da contestação:
1. Oferece o merecimento das suas declarações, em audiência.
2. Tem bom comportamento anterior e posterior aos factos.
3. Está socialmente integrado
O arguido não compareceu ao julgamento.
Quanto ao bom comportamento anterior e posterior aos factos deverá consultar o ponto XIV do acórdão (fls. 1420 e segs., maxime fls. 1424) para se certificar do seu bom comportamento anterior e posterior aos factos.
No que toca à inserção social ela está plasmada no acórdão, nas mesmas folhas.
Quais os factos alegados na contestação sobre os quais o tribunal deixou de se pronunciar?
3. Alega ainda que o acórdão é nulo porque não fez o exame crítico da prova, e apenas a narrativa da mesma.
Manifestamente assim não é.
Dispõe o art.º 374º do CPP, no que para os autos interessa:
2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Compulsado o acórdão, com facilidade se conclui que o Tribunal Colectivo não fez apenas a enumeração dos factos provados, como não fez assentada dos depoimentos das testemunhas, antes indica as provas que os suportam após análise crítica das mesmas, bem se sabendo o raciocínio lógico subjacente à decisão, sendo certo que “o exame crítico da prova é imposto pela necessidade de explicitar e reconstituir o substrato racional que conduziu à formação da convicção do tribunal, designadamente a credibilidade atribuída a cada meio probatório produzido na audiência e respectivos fundamentos”[8].
As razões lógicas da decisão quanto à matéria de facto são conhecidas e facilmente apreensíveis.
A título meramente exemplificativo:
Relativamente ao ponto VIII dos factos provados, depois de enumerar os elementos de prova, diz o Tribunal Colectivo: “Por tudo o exposto, e fazendo apelo às mais elementares regras da experiência comum e lógica dos acontecimentos, apenas poderia ter sido o arguido, na posse de cheques da sociedade de que era sócio e que havia dado como furtados, quem efectuou a assinatura pelo seu punho em tais cheques, sendo certo que efectuou tal compra em nome de I… e com os documentos em nome deste e com a sua foto, já que dizem as regras da experiência comum que apenas seria aceite tal cheque por parte do J… tendo sido mostrado o BI, e foi o BI de «I…», e com a foto do arguido (a foto ali constante diz respeito à pessoa do arguido, chegando-se a tal conclusão com o mero confronto com as fotos de fls. 585,586 e 155 e ainda cfr. Foto de fls. 21 do apenso E), pois caso contrário não seria aceite o cheque. Aliás tais procedimentos foram confirmados pela testemunha K….
O mesmo relativamente ao Ponto IX dos factos provados.
Depois de enumerar os elementos de prova, faz a análise crítica: “Conjugando toda a prova produzida, e dando como certo que o arguido possuía documentação em nome de F… (cfr. fls. 1126 e segs. do processo principal e ver apenso F) e fotogramas (cfr. foto do arguido de fls. 21 do apenso E), conclui-se com segurança que foi o arguido quem efectuou aquela compra e preencheu e assinou o referido cheque tudo em nome de F…, sendo certo que tratava-se de um cheque de uma sociedade da qual o arguido era sócio e cujos documentos da mesma foram encontrados na posse do arguido aquando das apreensões e buscas”.
Pode concordar-se ou discordar-se da fundamentação.
Mas não pode e nem deve afirmar-se que acórdão não fez o exame crítico da prova.
Porque não corresponde à verdade processual e viola o princípio do processo equitativo, que não compete apenas ao Tribunal assegurar.
4. Defende o Recorrente que os pontos IX dos factos provados, factualidade considerada provada sob l, 2 e 3 e XIII, 4 (2°) parte 5 (2a parte) e 7 estão incorrectamente julgados.
Impõem decisão diversa da recorrida, em seu entender:
Os depoimentos em audiência de F… em 21 de Setembro; o depoimento de G… em 12 de Outubro; a perícia de folhas 242 a 244 e a conclusão sustentada no aforismo: quem faz um cesto faz um cento.
Consta do ponto IX:
1. Situação semelhante ocorreu no dia 21/12/2006, altura em que o arguido se dirigiu à loja denominada “L…” no M… e aí adquire mercadoria no valor total de 342,90 Euros.
2. E para pagamento dessa mercadoria entregou o cheque n° ………. da supra referida conta, totalmente por si preenchido e assinado com um “rabisco”, para agora apresentando o bilhete de identidade do ofendido F….
3. Igualmente este cheque não foi pago, o que era previsível pelo arguido, pelo que, igualmente o arguido se locupletou, agora no valor de 342,40 Euros à custa do ofendido “L…”, na pessoa do seu legal representante N….
E do Ponto XIII:
4. Com vista a alcançar benefícios que sabia não lhe serem devidos, nomeadamente colocar em circulação as “notas” que foram apreendidas ao arguido e por este fabricadas.
5. E desta forma prejudicar os ofendidos acima referidos e o Estado Português.
7. E colocando ainda em perigo a credibilidade e confiança na circulação fiduciária.
Diz o recorrente que impõe decisão diversa da recorrida o depoimento de F…:
“Carta de condução não … é a primeira vez que ouço … O processo que pôs contra esse senhor foi arquivado … os documentos estavam dentro do meu carro o carro estava fechado.... alguém mos roubou. Isto foi em 2004/2005 apresentei queixa logo ..... foi arquivado o processo.....fui outra vez reabrir o processo. Meti um processo contra esse senhor B… .....foi arquivado recebi uma chamada dessa loja nunca tinha lá ido....desloquei-me lá pelas imagens que tinham disseram logo não foi eu mostraram imagens do senhor. Pela firma H…, Lda. Não fui contactado.
E o depoimento de G… em 12 de Outubro:
Foi em 2006 ... esse tal senhor entrou na loja … tudo normal.
Certamente por deficiência nossa, não vemos como é que as declarações transcritas possam impor decisão diversa da recorrida.
Diríamos antes que coadjuvam na decisão recorrida se conjugar esses depoimentos com os meios de prova que suportam os factos e que constam da fundamentação da matéria de facto, não postos em crise no presente recurso.
E muito mais a coadjuvam as perícias a que se alude.
Aliás, o Recorrente nem se digna dizer o por que é que as perícias impõem decisão diversa…
Certamente porque sabe que assim não é.
5. Pugna o Recorrente pela verificação de um crime, na forma continuada, relativamente aos crimes de falsificação de documento e burla pois que se está perante uma execução homogénea e perante uma situação exterior semelhante que condicionou a conduta.
Compulsada a motivação, a fls. 1517 veremos que o Recorrente se limita a transcrever o texto do art.º 30º, acrescentando: “Ora, no que ao crime de falsificação de documento e burla, se a factualidade apurada pudesse ser de aceitar, é disso mesmo que se tratava, considerando as circunstâncias dos factos,
A punição de tais factos teria, pois, de ocorrer, nos termos do art.º 79º n.º 1 do CP”.
Estamos perante uma total ausência de motivação já que o Recorrente não faz um esforço, mínimo que seja, para demonstrar a sua tese.
Diremos, apesar disso, mas apenas, que são pressupostos cumulativos da continuação criminosa, nos termos do art.º 30º do C. Penal:
- A realização plúrima do mesmo tipo legal ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico;
- A homogeneidade na sua forma de execução;
- A lesão do mesmo bem jurídico;
- No quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma sensível a sua culpa.
Dando de barato que os restantes pressupostos estivessem verificados (e está muito longe de tal acontecer relativamente à homogeneidade da execução), o certo é que da matéria de facto provada não se extrai uma qualquer situação exterior ao agente do crime que diminua de forma sensível a sua culpa.
Antes, o que resulta é uma reiteração criminosa fruto da maneira de ser e de estar do arguido, que fazia praticamente de tais condutas profissão.
Ora, “Quando se prove que “a reiteração, menos que a tal disposição de coisas, é devida a uma certa tendência da personalidade do criminoso, não poderá falar-se em atenuação da culpa e fica, portanto, excluída a possibilidade de existir um crime continuado” (E. Correia, Unidade e Pluralidade de Infracções, p. 251”[9].
Como sucede in casu.
6. Peticiona o Recorrente a sua condenação em 1 ano de prisão por cada um dos crimes de falsificação e 18 meses de prisão pelo crime de burla.
Decidiu o Tribunal Colectivo:
Nos termos do art. 256º, nº 3 do CP (falsificação de documento) as condutas ali previstas são puníveis com pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou pena de multa de 60 a 600 dias.
Nos termos do art. 256º, nº 1, al. a) do CP (falsificação de documento) as condutas ali previstas são puníveis com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.
No que respeita aos crimes de falsificação de documento, dir-se-á:
Atento o art.º 70º do C.P se ao crime forem aplicáveis pena privativa ou pena não privativa da liberdade, dar-se-á preferência à pena não detentiva desde que realize de forma adequada e suficientemente as exigências de prevenção geral (positiva e negativa) e especial (positiva e negativa).
Atentas as exigências de prevenção geral associadas ao crime de falsificação de documento, que são médias (pese embora a não frequência com que são praticados os crimes de falsificação e burla, são sempre causadores de alarme e intranquilidade social que provocam), e as elevadas necessidades de prevenção especial (atento o elevado número de crimes deste tipo por si praticados e sem qualquer veleidade e de forma temerária), o tribunal opta pela pena de prisão, por ser a que realiza de forma mais adequada as exigência de prevenção geral e especial.
Assim:
Dentro da moldura de 3 a 12 anos de prisão para o crime de contrafacção de moeda, e de 6 meses a cinco anos de prisão quanto aos crimes de falsificação de documento nos termos do art.º 256º, nº3 do CP e de 1 mês a três anos de prisão quanto aos crimes de falsificação de documento nos termos do art. 256º, nº1 al. a) do CP, compete ao tribunal encontrar a pena adequada e necessária a aplicar ao arguido.
Nos termos do art.º 40º, nº 1 e 2 do C. Penal a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Para determinar a pena concreta dentro da moldura abstracta prevista para o tipo legal de crime, recorre-se ao critério global previsto no nº 1 do art. 71º, n.º 1 do C. Penal segundo o qual «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Nesta conformidade, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto “reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida”[10].
Encontrada a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura assim encontrada, que as considerações de prevenção geral, quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar.
Por último, devem actuar considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência.
Os concretos factores da medida da pena, constantes do elenco exemplificativo do nº 2 do artº 71º do Cód. Penal, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
No caso concreto, o arguido agiu com dolo directo e intenso.
As exigências de prevenção geral são médias quanto à prática de crimes contra o património em geral e contra direitos patrimoniais e no que concerne aos crimes de falsificação ou contrafacção de documento e moeda.
O grau de ilicitude é muito elevado atento o número significativo de crimes de falsificação de documentos cometidos (num total de 24, incluindo os BI falsificados e declarações das Finanças falsificadas quanto à morada, tudo para as aberturas de contas bancárias) e de burlas (cinco) e valor das mesmas em causa (sendo que o mais elevado nas burlas foi de € 4.950; e as notas falsas perfaziam um total, caso entrassem em circulação, de € 480), o modus faciendi por si utilizado, fazendo-se passar sempre por pessoa terceira, apresentando documentação falsa, por conter uma foto sua que substituía em vez da do titular respectivo e constante da documentação e assinando nomes dessas pessoas cujo BI utilizava com a sua foto.
Pese embora os antecedentes criminais do arguido não tenham que ver com todos estes tipos legais de crime por si cometidos (foi condenado por uso e porte de arma sem licença, por duas vezes por ofensas corporais e uma vez por desobediência), e esteja aparentemente socialmente integrado, o elevado número de crimes por si praticados temerariamente ao longo de, pelo menos, o ano de 2006, leva-nos a concluir pela exigência de elevadas necessidades de prevenção especial.
Ponderados todos estes factores, o tribunal colectivo deliberou que a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade do ordenamento jurídico fica assegurada com a imposição ao arguido:
- pelo crime de falsificação de documentos p e p. pelo art. 256º,nº3 do CP:
- e respeitante aos cheques:
- de valor de 100€ (caso VI) é condenado na pena de 10 meses de prisão;
- de valor de 30€ (caso VI) é condenado na pena de 8 meses de prisão;
- de valor de 59€ (caso X) é condenado na pena de 9 meses de prisão;
- de valor de 206€ (caso VIII) é condenado na pena de 1 (um) ano de prisão;
- e respeitante às 10 aberturas de contas bancárias (caso II), é condenado na pena de 7 meses de prisão, respectivamente, por cada um dos 10 crimes correspondentes;
- respeitante aos três bilhetes de identidade falsificados e um cartão de contribuinte falsificado (caso II) é condenado na pena de 7 meses de prisão, respectivamente, por cada um dos 4 crimes correspondentes.
- pelo crime de falsificação de documentos p e p. pelo art. 256º, nº 1, al. a) do CP:
e respeitante aos cheques:
- de valor de 4.950€ (caso VII) é condenado na pena de 1(um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
- de valor de 342€ (caso IX) é condenado na pena de 1 (um) ano de prisão;
e respeitante aos três contratos de prestação de serviços de telefones (caso III) é condenado na pena de 6 meses de prisão respectivamente, por cada um dos 3 crimes correspondentes;
e respeitante aos contratos de crédito cuja assinatura o arguido falsificou (caso IV) e que consubstancia, como vimos, a prática de um crime, é condenado na pena de 4 meses de prisão.
- Pelo crime de burla simples p e p. pelo art. 217º, nº 1 do CP:
● e respeitante aos cheques:
● de valor de 100€ (caso VI) é condenado na pena de 1 (um) ano de prisão;
● de valor de 59€ (caso X) é condenado na pena de 11 meses de prisão;
● de valor de 206€ (caso VIII) é condenado na pena de 1 ( um) ano e 2 meses de prisão;
● de valor de 342€ (caso IX) é condenado na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- pelo crime de burla qualificada p e p. pelo art. 218º,nº 1 do CP é condenado na pena de 2 ( dois) anos de prisão.
Como se vê da condenação, o arguido foi condenado em penas inferiores aquelas que peticiona, excepção feita a um crime de falsificação e a um crime de burla.
Terá, por isso, de entender-se, sob pena de se vir a prejudicar o arguido, o que não permite o princípio da proibição da reformatio in pejus, que o pedido era formulado para o caso de vencimento da tese do crime continuado.
Em todo o caso se dirá que as penas são justas e adequadas, que se conformam ao critério legal citado na condenação e que apenas podem pecar por defeito e nunca por excesso.
7. Em cúmulo jurídico o arguido foi condenado na pena única de 9 anos resultante do cúmulo das penas antes referidas com a pena de 4 (quatro) anos de prisão em que foi condenado pela prática de um crime de contrafacção de moeda p. e p. pelo art. 262, nº 1 do CP.
Pretende ser condenado na pena única de 2 anos, que deve ser declarada suspensa na sua execução.
O peticionado é contra legem.
Com efeito, segundo o n.º 2 do art.º 77º do C. Penal, “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
Como foi condenado em 4 anos de prisão pela prática de um crime de contrafacção de moeda, jamais poderia ser condenado na pena única de 2 anos de prisão.
Rejeita-se, pois, o recurso, nesta parte, por ser manifestamente improcedente.
DECISÃO:
Termos em que, na improcedência do recurso, se mantém e confirma o douto acórdão recorrido.
Fixa-se em 3 Ucs a taxa de justiça devida no recurso interlocutório; e em 6 Ucs a taxa de justiça devida no recurso da decisão final.
Porto, 20/6/2012
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
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[1] Ac do TC 102/2010
[2] Ac do STJ de 24/9/2003, citado pelo Ac Uniformizador 2/2011
[3] Ac do TC 527/2011
[4] Assim, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª edição, reimpressão pg. 472
[5] Ac do TC 49/86
[6] Neste sentido o Ac do TC 59/99
[7] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo 2000, I vol. pg. 318
[8] Ac da RP de 13/01/2010, processo 619/05.3TAPVZ.P1, in www.dgsi.pt
[9] Ac do STJ de 25/03/2009, CJ, Acs do STJ, XVII, I, p. 238
[10] V. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág- 72-73.