Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGURANÇA SOCIAL
PROVAS
DOCUMENTO
II - Nada impõe que nessa notificação se faça a concretização dos valores que têm de ser pagos.
III - Os documentos juntos aos autos, ainda que não sejam lidos nem examinados na audiência de julgamento, podem ser valorados como prova, desde que se trate de caso em que a sua leitura não é proibida.
Acordam, em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
No .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos B………. e “C………., Lda”, devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu, além do mais, condenar ambos os arguidos, sendo-o o arguido B………., pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos art. 107º e 105º nº 1 da Lei nº 15/2001 de 5/6, na pena de 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 4 anos sob a condição de pagar ao Instituto da Segurança Social, no prazo máximo de 4 anos, a quantia de 6.777,73 €, acrescida de juros de mora.
Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o arguido B………., pugnando pela sua revogação e substituição por outra que o absolva criminal e civilmente, para o que apresentou as seguintes conclusões:
1 - A sentença recorrida, ao condenar o recorrente como autor de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos Arts. 27°-B e 24°-1 do Dec.-Lei N° 20- A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei N° 140/95, de 14 de Junho, e, actualmente, p. e p. pelos Arts. 107° e 105°-1 da Lei N° 15/2001, de 5 de Junho, na pena de sete meses de prisão, bem como a pagar ao recorrido demandante civil o montante global de Euros 6.777,73, acrescido de juros de mora até efectivo e integral pagamento, fez incorrectas decisões quanto à matéria de facto e quanto ao direito aplicável;
2- Através do presente recurso impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, assim como sobre a aplicação do direito, ao abrigo do disposto nos Arts. 410°-1 e 2, als. b) e c) e 3, e 412°-2, 3 e 4 do CPP, conhecendo este V. Tribunal não só de direito, mas também e em primeiro lugar de facto;
3- Do texto da decisão recorrida evidencia-se a contradição existente entre, por um lado, os pontos 4 e 5 dos FP e, por outro lado, a alínea a) dos FNP;
4- Deverá ser dado como provado que a esposa do arguido, embora fosse sócia da arguida C………., Lda, nunca foi gerente, designadamente no período de Dezembro de 1997 a Dezembro de 1999, neste sentido a certidão do registo comercial e a testemunha D………. cujo depoimento se acha gravado em duas fitas magnéticas n° 1, desde as voltas n° 0896 até ao n° 2496 do lado A, conforme se menciona na acta de audiência e discussão e julgamento, a fls. 385, cujo conteúdo aqui se dá como reproduzido;
5- Em cada um dos montantes mensais discriminados no ponto 7 dos FP está incluída erradamente uma verba correspondente ao desconto de 10% sobre uma inexistente “remuneração como membro de órgãos sociais” (MOE) que alegadamente seria auferida pela dita esposa do arguido;
6- Do texto da decisão recorrida ressalta que houve erro notório na apreciação da prova e, consequentemente, foram incorrectamente julgados como provados os pontos 6,7, 8 (quanto à expressão “persistindo em dívida para com a Segurança Social, até ao presente, o valor global de € 6.777,73”), 9, 10, 11, 12 (quanto à expressão “cotizações devidas (….) “), e 19 (quanto à expressão “(…) os salários dos trabalhadores eram pagos e as despesas correntes para garantir a laboração asseguradas.”) dos FP, assim como foram incorrectamente considerados como não provados os factos alegados pela defesa, vertidos nas alíneas b), c) e d) dos FNP - neste sentido, a referida testemunha D……….;
7- Nenhum valor pode ser atribuído aos documentos referenciados na fundamentação da sentença, elencados em I), 2.4., alíneas a), b), c) e d) supra, porquanto não foram sequer produzidos ou examinados na audiência final, como expressamente determina o Art. 355°-1 do CPP;
8 – SEM PRESCINDIR, por mera cautela e de toda a maneira, perante a factualidade provada constante dos nos. 14, 15, 16, 17, 18 dos FP e das als. b), c) e d) dos FNP, que deverão ser julgados provados, sempre seria de qualificar a situação concreta dos presentes autos, como de estado de necessidade desculpante, previsto no Art. 35°-1 do Cód. Penal Revisto;
9- A sentença recorrida alterou a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nos termos do Art. 358°-1 e 3 do CPP, e considerou que se verificava, não um crime continuado, mas antes, um só crime, referente ao mês de Dezembro de 1997 e consumado em 15 de Abril de 1998, e assim condenou o arguido;
10 – No crime agora convolado, o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado (Art. 119°-1 ambos do Cód. Penal Revisto);
11a- Tendo-se o alegado crime consumado em 15-04-1998, o procedimento criminal extinguiu-se, por efeito da prescrição, uma vez decorridos cinco anos, ou seja, em 15-04-2003;
12 - Não ocorre a causa de interrupção da prescrição com a constituição de arguido, a qual e deu somente em 22-03-2004;
13- O procedimento criminal dos presentes autos encontra-se prescrito - prescrição essa que aqui e expressamente se argui, para todos os devidos e legais efeitos;
14- Foram, deste modo, violadas pela decisão recorrida, entre outras, as normas constitucionais previstas nos Arts. 24°-1 e 32°-1 e 2 da ConstRep; e as normas legais constantes dos Arts. 35°-1, 119°-1 e 2, al. b) do Cód. Penal Revisto; Arts. 127°, 128°-1 e 355°-1 do CPP; Arts. Arts. 27°-B e 24°-1 do RJIFNA, aprovado pelo Dec.-Lei N° 20-A/90, de 15 e Janeiro, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei N° 140/95, de 14 de Junho; e Arts. 107° e 105°-1 do RGIT aprovado pela Lei N° 15/2001,de 5 de Junho.
Simultaneamente, requereu que, com esse recurso, subisse também um outro que anteriormente havia interposto de um despacho intercalar, recurso esse que já havia sido admitido com subida deferida e que havia rematado com as seguintes conclusões:
1- O despacho, de fls. 238/239, ao determinar "a notificação dos arguidos para, querendo, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento da prestação em falta à Segurança Social, acrescida de juros e da coima aplicável que se fixa pelo mínimo legal", fez incorrectas interpretação e aplicação da lei
2- Com a nova redacção dada ao Art. 105°-4 do RGIT, a lei passou a considerar que os factos previstos nos seus n.1 a 3 que antes eram crime passaram a ser apenas contra-ordenação.
3- Pelo que se operou uma verdadeira descriminalização ou despenalização daquele tipo-de- lícito (abuso de confiança).
4- De toda a maneira, e sem prescindir, jamais poderia ser o Tribunal a mandar notificar o(s) arguido(s) para os efeitos previstos na al. b) do n° 4 do Art. 105° do RGIT.
5- O despacho recorrido sempre seria de considerar ilegal e nulo por tal notificação ao(s) arguido(s) não concretizar, fundamentadamente, quais as importâncias a pagar “de juros” e de “coima”
6- Foram, deste modo, violadas pela decisão recorrida, além de outras, as normas e princípios constitucionais consagrados no Art. 29°-1 da ConstRep. e legais substantivas contidas nos Art105°-4, als a) e b) do RGIT, aprovado pela Lei N° 15/2001, de 5 de Junho, na redacção do Art. 95° da Lei N° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, Arts. 1°-1 e 2°-4 do Cód. Penal Revisto e adjectivas previstas nos Arts. 311° -1 e 3-d) , 358° e 359° do CPP.
Também o recurso da decisão final foi admitido.
O MºPº apresentou resposta tanto a um como ao outro, sempre pugnando pela respectiva improcedência e consequente confirmação de ambas as decisões recorridas, tendo apresentado apenas relativamente ao recurso interlocutório conclusões, que foram as seguintes:
1- A alteração legal introduzida pela Lei 53-A/2006 ao art. 105º R.G.I.T. não representa a conversão em contra-ordenação do ilícito imputado ao arguido.
2- Não ocorre assim a invocada descriminalização da conduta do arguido.
3- Trata-se na verdade da introdução de uma condição objectiva de punibilidade que pode/deve ser satisfeita a todo o tempo antes da sentença.
4- A notificação ao arguido para poder integração ou afastamento da condição de punibilidade introduzida no âmbito do processo por tal lei deve ter lugar no âmbito do processo instaurado.
5- Não há por isso fundamento para que se revogue o despacho recorrido, pelo que, confirmando-o, se fará a habitual
JUSTIÇA
Nesta Relação, o Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo o recorrente apresentado resposta na qual manifestou a sua discordância relativamente ao teor daquele parecer e reiterou e desenvolveu os argumentos já antes utilizados para fundamentar os recursos.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de julgamento, com observância do legal formalismo.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
É do seguinte teor o despacho do qual foi interposto o recurso interlocutório:
Nos presentes autos encontram-se os arguidos acusados da prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. à data da prática dos factos pelos art. 24°, nº 1, 27°-8 do RJIFNA e, actualmente, p. e p. pelos art. 105°, nº 1 e 107° da Lei 15/01 de 516 (RGIT).
No dia 1 de Janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei nº 53-A/2006,de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007 que introduziu várias alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei nº 109-8/2001, de 27 de Dezembro).
Uma das alterações introduzidas é a implementação de uma condição de punibilidade (mediante o seu enquadramento formal, é pelo menos o que o legislado parece querer dizer) no que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal tipificado no art. 105° do diploma já citado e aplicável ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, por força do nº 2 do art. 107° do referido diploma.
Assim, o artigo 105° do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, abreviadamente designado por RGIT, passou a ter seguinte redacção:
“1-[…].
2-[…].
3-[…].
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através d correspondente declaração, não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valo da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5 - […].
6 - […].
7 - […].”
Confrontando o regime anterior (RGIT) com aquele que entrou em vigor n transacto dia 1 de Janeiro para que se verifique um crime de abuso de confiança fiscal ou um crime de abuso de confiança à Segurança Social é sempre necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega d prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que agente, em 30 dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à Segurança Social (neste caso), acrescida de juros e o valor da coima aplicável.
Daqui se infere que só o pagamento da prestação comunicada à administração fiscal ou à Segurança Social, acrescida de juros e o valor da coima aplicável, poderá determinar a extinção do procedimento criminal.
Assim sendo, e porque não se encontra demonstrada nos autos essa notificação, determino a notificação dos arguidos para, querendo, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento da prestação em falta à Segurança Social, acrescida de juros e da coima aplicável que se fixa pelo mínimo legal.
Comunique à Segurança Social do Norte o teor do presente despacho.
D.N.
Na sentença recorrida, foram dados como provados os seguintes factos:
1 - A sociedade “C………., Lda” possui como objecto a actividade de indústria e comércio de bilhares.
2 - Pessoa colectiva constituída em 1991, veio desde então a desenvolver essa actividade económica a partir das instalações que constituem a sua sede, na área desta comarca.
3 - A referida sociedade identifica-se junto da Segurança Social como contribuinte com o nº ……… .
4 - O arguido B………. foi, desde a constituição da referida sociedade e até ao ano 2000, o único gerente da mesma.
5 - Nessa qualidade, o arguido conhecia as obrigações legais que impendiam sobre a sociedade que geria, em especial no que concerne ao pagamento das remunerações aos seus trabalhadores ou a si próprio, sabendo, designadamente, que do total das remunerações pagas pela sociedade deveria ser efectuada declaração ao Centro Regional de Segurança Social da área, até ao dia 15 de cada mês subsequente ao do pagamento dos salários, acompanhada do valor neles descontado a título de contribuições para a Segurança Social, correspondendo a 11% ou a 10%, respectivamente, consoante se tratasse de remunerações pagas aos trabalhadores dependentes ou aos membros dos órgãos sociais.
6 - Ora, apesar de ter providenciado regularmente pela atempada declaração das retribuições pagas e de não ter disponibilizado aos trabalhadores ou a si próprio - enquanto gerente - a totalidade dessas retribuições, mas apenas os valores que resultavam da dedução dos impostos e das contribuições para a Segurança Social na proporção já referida, em data concretamente não apurada, mas sempre situada antes de meados de Janeiro de 1998, decidiu o arguido B………. e assim o determinou que, doravante, não se procederia à remessa das contribuições deduzidas aos vencimentos pagos pela sociedade, ao competente organismo da Segurança Social.
7 - Assim, actuando em nome, no interesse e em proveito da referida sociedade ou em benefício próprio, em execução dessa resolução que fez prolongar no tempo, o arguido B………. determinou a dedução aos salários efectivamente pagos aos trabalhadores e a si mesmo enquanto gerente, a título de contribuições devidas à Segurança Social, das seguintes quantias - mantendo-as à sua disposição -, nos períodos de tempo que a seguir se referem:
Ano Mês Valor da apropriação (unidade monetária actualizada €)
1997 Dezembro 480,96
1998 Janeiro 250,76
Fevereiro 250,76
Março 253,18
Abril 253,18
Maio 239,67
Junho 207,09
Julho 368,84
Agosto 253,18
Setembro 253,18
Outubro 246,34
Novembro 203,79
Dezembro 367,19
1999 Janeiro 203,79
Fevereiro 253,18
Março 255,81
Abril 255,81
Maio 255,81
Junho 255,81
Julho 421,84
Agosto 255,81
Setembro 255,81
Outubro 206,43
Novembro 206,43
Dezembro 323,08
Valor Total: 6777,73
8 - O arguido, bem como a sociedade de que é gerente, não procedeu à regularização dos pagamentos em falta dentro dos 90 dias subsequentes ao termo de cada uma das datas limite para a entrega das referidas contribuições, persistindo em dívida para com a Segurança Social, até ao presente, o valor global de € 6.777,73.
9 - O volume de negócios alcançado pela sociedade arguida durante o período em apreço disponibilizou alguns meios financeiros susceptíveis de permitir o pagamento das contribuições à Segurança Social, sendo certo que, nesse lapso de tempo, foram sendo realizados os pagamentos de salários e a fornecedores da empresa.
10 - O arguido agiu de forma livre e consciente, em nome e no interesse da sociedade “C………., Lda”, bem sabendo que as quantias pecuniárias que descontava das remunerações próprias e dos trabalhadores desta sociedade, enquanto entidade empregadora e em cumprimento das normas legais que o Estado definiu a título de contribuição para a Segurança Social, a esta deviam ser entregues juntamente com as correspondentes folhas de remunerações e que, agindo diferentemente, ou seja, decidindo conservar para si ou para a sociedade arguida os montantes em causa, determinava prejuízo patrimonial à Segurança Social, actuação que fez perdurar no tempo e pela qual foi o efectivo responsável e decisor.
11 - Conhecia o arguido o carácter proibido e punível desse seu comportamento.
12 - Os arguidos não procederam ao pagamento das referidas cotizações devidas à segurança social, até à presente data.
13 - No dia 22 de Março de 2004 a sociedade “C………., Lda.” e o seu legal representante B………. foram notificados da existência de divida à segurança social referente aos períodos e montantes descriminados nos autos respeitantes às cotizações retidas na fonte correspondentes aos salários pagos aos seus trabalhadores naqueles períodos e para procederem ao seu pagamento voluntário conforme notificação de fls. 160 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14 - Actualmente a sociedade arguida encontra-se encerada, tendo cessado a laboração por diminuição de encomendas e dos lucros.
15 - No período a que se reportam os autos a sociedade arguida atravessou dificuldades económicas traduzidas na diminuição das encomendas, devido ao mercado do fabrico e comercialização dos bilhares ser fortemente concorrencial, dotado de um número excessivo de empresas do ramo.
16 - As instalações onde a sociedade arguida teve a sua sede e fábrica eram arrendadas.
17 - Em 27 de Abril de 1994 foram penhoradas no âmbito de execução fiscal máquinas e utensílios existentes na sede da sociedade arguida.
18 - Em 4/4/95 foi penhorado o direito ao trespasse e arrendamento da sociedade arguida no âmbito de execução fiscal.
19 - No período a que se reportam os autos a sociedade laborava, os salários dos trabalhadores eram pagos e as despesas correntes para garantir a laboração asseguradas.
20 - O arguido é casado, tem um filho maior que não está a seu cargo, exerce a actividade de marceneiro, aufere mensalmente € 650, a mulher é doméstica e não aufere qualquer rendimento, reside em casa arrendada com o que despende mensalmente € 311,75.
21 - Tem como habilitações literárias a 4ª classe.
22 - Os bens da casa de habitação do arguido foram penhorados, em processo de execução pendente na .ª Vara Mista desta comarca, conforme documento de fls. 328 a 333.
23 - Com referência ao ano fiscal de 2003, não consta qualquer declaração de rendimentos sujeitos a IRS em nome de B………., nem que possua rendimentos que obriguem à sua apresentação, conforme declaração de fls. 334 e 335.
24 - O arguido é pessoa estimada e considerada por aqueles que com ele convivem.
25 - Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
Foram considerados como não provados os seguintes factos:
a) A esposa do arguido B………., E………., nunca auferiu qualquer quantia a título de remuneração, seja como trabalhadora, seja como gerente da sociedade arguida, “C………., Lda”.
b) O arguido B………. não deduziu ou determinou a dedução aos salários efectivamente pagos aos trabalhadores da sociedade arguida e a si mesmo enquanto gerente, a título de contribuições devidas à Segurança Social, das quantias supra referidas, nem as manteve à sua disposição.
c) Em consequência das dificuldades económicas os salários dos trabalhadores não eram pagos mensalmente e de forma regular, mas, mediante entregas por conta, e apenas quando entrava dinheiro.
d) No período a que se reportam os autos a retribuição do gerente não era satisfeita.
Não se provaram outros factos que não se mostrem descritos como provados ou não provados.
A motivação da decisão foi explicada como segue:
O tribunal formou a sua convicção a partir de toda a prova produzida em audiência, devidamente documentada, depois de criticamente analisada à luz das regras de experiência comum.
Assim, foram valorados os depoimentos das testemunhas:
- F………., Técnica Superior do ISS que elaborou o mapa de valores junto aos autos, analisou as declarações de remuneração remetidas pela sociedade e constatou que, pese embora das mesmas constasse o desconto obrigatório das quotizações para a segurança social, esses montantes nunca foram entregues, encontrando-se ainda em dívida;
- G………., Assessor economista do ISS, que efectuou a análise da declaração fiscal da empresa respeitante ao ano de 1998 de onde resulta, como referiu, que a empresa apresentou um volume de negócios de cerca de vinte e um mil contos, efectuou compra de mercadorias no valor de cerca de dez mil contos e suportou custos, de electricidade, água, telefone e rendas no valor de cerca de quatro mil contos, declarou as remunerações pagas aos seus trabalhadores, donde concluiu que dispôs de meios financeiros para proceder ao pagamento das quotizações devidas à segurança social;
- D………., motorista e funcionário da sociedade desde a sua constituição até, pelo menos, ao final do ano de 1999 (até Dezembro de 1999 foi funcionário da empresa), referiu ser o arguido o gerente da mesma e responsável pelo pagamento dos salários e bem assim pelas encomendas, despesas e todas as questões relacionadas com o giro normal da empresa. Mais referiu que, durante o período em que ali prestou serviço, a empresa sempre laborou, os salários eram pagos, pese embora nem sempre no mesmo dia do mês, devido às dificuldades financeiras que, entretanto, se começaram a fazer sentir, fruto da diminuição das encomendas e da concorrência de outras empresas que prestavam os mesmos serviços a preços inferiores. Declarou ainda que nunca teve salários em atraso e sempre recebeu a sua remuneração, que a empresa tinha máquinas e encomendas e que, no exercício das suas funções, entregava as encomendas e recebia dos clientes o respectivo pagamento que entregava ao arguido;
- H………., vizinho do arguido há 10 anos, abonou o seu comportamento e depôs ainda quanto às suas actuais condições de vida.
No que à prova documental concerne o tribunal valorou o teor das folhas de remuneração relativas aos salários dos trabalhadores da empresa juntas a fls. 28 a 51 e 67 a 92, da certidão da Conservatória do Registo Comercial junta a fls. 99 a 102 e 369 a 364, das declarações fiscais e documentos fiscais de fls. 165 a 182, dos mapas de valores de fls. 20 a 23 e 63 a 66, da notificação efectuada pela segurança social aos arguidos comunicando a existência das dividas e concedendo prazo para o seu pagamento junta a fls. 160 e do teor dos autos de penhora de fls. 325, 326, 328 a 330, do documento de fls. 327, recibo de renda, de fls. 331 a 333 e do teor da certidão emitida pelas finanças a fls. 334 e 335, relativa à situação fiscal do arguido no ano de 2003.
Relativamente à ausência de antecedentes criminais o tribunal valorou o teor do certificado do registo criminal de fls. 382.
Quanto às condições de vida do arguido foram valoradas as declarações que prestou já que, relativamente aos factos que lhe vinham imputados, usou da faculdade conferida por lei de, sobre eles, não prestar declarações.
Perante a prova documental e testemunhal produzida para o tribunal não restaram quaisquer dúvidas de que o arguido exercia a gestão da empresa e que a empresa, no período a que se reportam os autos, detinha os meios económicos indispensáveis ao pagamento das prestações devidas à segurança social, só não os efectuando porque entendeu o arguido, aplicar esses valores em proveito da empresa.
Os factos não provados assim se consideraram por se mostrarem em contradição com os factos provados e, quanto a eles, não ter sido produzida prova que os corroborasse.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões submetidas à nossa apreciação:
- descriminalização operada pela Lei nº 53-A/2006 das condutas praticadas anteriormente e que integravam os crimes de abuso de confiança previstos e punidos no RGIT;
- (im)possibilidade de o tribunal efectuar a notificação a que alude a al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT e imprescindibilidade de nela serem concretizadas as importâncias a pagar;
- contradição insanável entre os pontos 4 e 5 dos factos provados e a al. a) dos não provados e erro de julgamento ao não se dar como provado que a esposa do recorrente não era gerente da sociedade arguida;
- erro de julgamento relativamente aos pontos 6 a 12 inclusive e 19 dos factos provados e às als. b), c) e d) dos não provados;
- violação do disposto no art. 355º nº 1 do C.P.P. ao valorarem-se documentos que não foram produzidos ou examinados na audiência de julgamento;
- prescrição do procedimento criminal;
- verificação de causa que exclui a culpa (estado de necessidade desculpante).
A ordem seguida no conhecimento destas questões será alterada de acordo com a respectiva precedência lógica.
3.1. Começaremos pela primeira questão acima enunciada, que se prende com as alterações que o art. 95º da Lei nº 53-A/2006 de 29/9 (OE para 2007) introduziu ao art. 105º do RGIT (Lei nº 15/2001 de 5/6), sustentando o recorrente que com a nova redacção dada ao nº 4 deste preceito os factos previstos nos nºs 1 a 3 do mesmo passaram a ser apenas contra-ordenação e, por isso, operou-se uma verdadeira descriminalização do tipo-de-ilícito neles previsto.
Com as alterações introduzidas pelo art. 95º da Lei nº 53-A/2006, o nº 4º do art. 105º do RGIT (cuja redacção original, vigente à data da prática dos factos, era a seguinte: “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.”) passou a ter a seguinte redacção:
“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”
O disposto no nº 4 do referido art 105º é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social pelo qual o recorrente foi condenado, por força do disposto no nº 2 do art. 107º do RGIT.
A relevância do acrescento contido naquela al. b) e as consequências que dele resultam para os processos que já anteriormente se encontravam pendentes foi amplamente debatida na jurisprudência e na doutrina, merecendo diferentes respostas de acordo com a forma como é configurada, em termos dogmáticos, a nova exigência de notificação dela constante (condição de punibilidade, condição de procedibilidade, causa de exclusão da punição). Consensual a todos os entendimentos que se foram consolidando era, apenas, que a questão só se coloca relativamente aos casos em que foi feita a declaração do montante do imposto devido ou das contribuições devidas embora sem a entrega do respectivo montante (como sucede no caso de que nos ocupamos), estando excluídos aqueles em que o sujeito passivo omite tal declaração.
Esta querela mostra-se ultrapassada com o Ac. STJ nº 6/2008 de 9/4/08 (D.R. I série de 15/5/08) que fixou a seguinte jurisprudência uniformizadora:
“A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53 -A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT].”
Não invocando o recorrente, nem vislumbrando nós, quaisquer argumentos que não hajam sido ponderados nesse acórdão uniformizador, temos de concluir que a conduta praticada pelo recorrente não se mostra descriminalizada e que a mesma só não seria punível se, efectuada a notificação a que alude aquela norma, tivesse havido, dentro do prazo de 30 dias a contar da mesma, pagamento das quantias também nela referidas. Ora, esse pagamento não ocorreu, não obstante o recorrente ter sido notificado para o fazer (quanto à regularidade e validade dessa notificação, adiante nos pronunciaremos), pelo que é forçoso concluir que a sua conduta se não encontra descriminalizada.
3.2. Sustenta o recorrente que o crime se consumou em 15/4/98 e, por terem decorrido mais de 5 anos sobre essa data, o procedimento criminal se extinguiu por efeito da prescrição. Trata-se de questão que também já havia suscitado na contestação que fez juntar aos autos e que já havia sido decidida, em sentido negativo, por despacho proferido em 19/4/07 (posteriormente à data em que foi interposto o recurso interlocutório) e relativamente ao qual o ora recorrente não reagiu. Veio repristiná-la no recurso da decisão final baseando-se agora no facto de esta ter decidido que o recorrente praticou um único crime, assim introduzindo uma alteração na qualificação jurídica dos factos, já que lhe vinha imputada a prática do mesmo ilícito criminal mas na forma continuada.
Vejamos se dessa alteração se pode retirar fundamento para alterar o decidido quanto a esta questão, ou mesmo se, com o tempo que entretanto decorreu, o prazo prescricional se completou.
Os crimes de abuso de confiança previstos no RGIT são inequivocamente crimes omissivos, e crimes omissivos próprios, de mera actividade negativa, já que é com a mera inacção que o crime se consuma. Em ordem a determinar o momento em que se consideram consumados os crimes desta natureza, há que ter em atenção o nº1 do art. 5º do RJIFNA, que dispunha que “as infracções fiscais consideram-se praticadas no momento (…) em que o agente actuar, de harmonia com os princípios constantes do Código Penal (…)”. Por seu turno, o art. 3º deste último diploma estabelece que “o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado (…)”. Regra esta que o RGIT manteve, ao estatuir no nº 1 do seu art. 5º que “as infracções tributárias consideram-se praticadas no momento (…) em que (…) o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado (…)”.
Logo, o momento relevante é aquele em que o agente devia ter actuado, no caso o momento em que o recorrente devia ter efectuado a entrega das contribuições devidas.
Ora, como resulta dos factos que se vieram a considerar como provados, as sucessivas faltas de entrega das contribuições devidas, embora presididas por uma única resolução, prolongaram-se no tempo por mais de 2 anos, sendo que o prazo para a última entrega terminava no 15 de Janeiro de 2000 (tendo em conta que se reportava à contribuição referente ao mês de Dezembro de 1999 e que a lei estabelece que a respectiva entrega deve ser feita até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que diga respeito).
Assim, é esta a data relevante para determinar o momento a partir do qual o crime se deve considerar consumado para efeitos de início de contagem do prazo prescricional. E, para este efeito, valem aqui as considerações expendidas no despacho recorrido acerca do diferimento do momento da consumação, por inclusão do prazo de 90 dias durante o qual o procedimento criminal se não pode iniciar (pois que não faria sentido que a prescrição começasse a correr antes de este se poder iniciar) .
Chegamos, assim, à conclusão de que a alteração operada ao nível da qualificação jurídica não tem, no caso, reflexos ao nível da determinação do momento da consumação relevante para a contagem da prescrição. E que é o dia 15/4/00.
Vejamos, então, se entretanto o prazo se completou.
O prazo prescricional aplicável é o de 5 anos (quer se considere o RJIFNA ou o RGIT - cfr. nº 1 do art. 15º do primeiro e nº 1 do art. 21º do segundo).
As regras e causas respeitantes à interrupção e suspensão deste prazo são, (para além de algumas específicas) as que vêm estabelecidas no C. Penal (cfr. nº 1 do art. 4º do RJINA e nº 4 do art. 21º do RGIT).
Iniciando-se o mesmo desde o dia em que o facto se consumou (cfr. nº 1 do art. 119º do C. Penal), terminaria em 15/4/2005.
No entanto, sofreu interrupções e esteve suspenso:
- interrompeu-se em 22/3/2004 (quando o recorrente foi constituído como arguido – cfr. fls. 161) e em 4/1/05 (quando foi notificado da acusação – cfr. fls. 228);
b) suspendeu-se a partir de 4/1/05 (com a notificação da acusação)
Depois de cada interrupção, começa a correr novo prazo de prescrição (nº 2 do art. 121º do C. Penal)
A suspensão, quando o procedimento criminal se encontra pendente a partir da notificação da acusação, não pode ultrapassar 3 anos, voltando a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão (nºs 2 e 3 do art. 120º do C. Penal).
Não obstante, “a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal acrescido de metade (cfr. nº 3 do citado art. 121º).
Assim, pela aplicação desta regra, o prazo prescricional (o de 5 anos fixado na lei), nos casos em que a suspensão não pode ultrapassar 3 anos, sempre se completa ao cabo de 10 anos e 6 meses (5 anos do prazo normal + 2 anos e 6 meses correspondentes à sua metade + 3 anos de suspensão).
Ora, nem decorreram 5 anos entre cada uma das datas acima referidas, nem à presente data decorreram 10 anos e 6 meses sobre aquela em que o crime se consumou.
Donde se conclui que o procedimento criminal não se mostra prescrito.
3.3. O recorrente defende que jamais poderia ser o tribunal a mandá-lo notificar para os efeitos previstos na al. b) do art. 105º do RGIT. E que, ainda que assim não fosse, o despacho recorrido sempre seria nulo por tal notificação não concretizar as importâncias (de juros e de coima) a pagar.
A primeira destas questões prende-se com a determinação de qual a entidade que tem competência para efectuar a notificação a que o normativo acima referido alude e não é nova, tendo vindo a ser alvo de várias decisões dos tribunais superiores.
Adiantamos desde já que estamos com a corrente que pensamos ser a maioritária e que entende que, pelo menos no caso em que os processos pendentes já tinham transitado para fase subsequente ao inquérito no momento em que entrou e vigor a alteração legislativa que veio estabelecer aquela notificação (como sucede no presente caso, em que já se tinha aberto, com o recebimento da acusação por despacho proferido em 4/2/05, a fase de julgamento), é indiferente que seja o tribunal a efectuá-la ou a solicitar à administração fiscal ou à segurança social (conforme seja o caso) que o faça[3]. E isto porque, desde logo, a lei nada diz sobre quem deve efectuar a notificação em causa. É possível que, neste caso como em outros, o legislador não tenha previsto as perplexidades e divergências que a alteração ao nº 4 daquele art. 105º iria causar, em particular no que concerne aos processos que já se encontravam pendentes à data da sua entrada em vigor, não tendo cuidado de regular estas situações, seja através de comandos explícitos, seja através de normas transitórias. E, até, que tenha pressuposto como padrão para a previsão que fez ao criar a norma que ela se iria aplicar a processos iniciados a partir de então em que, pelo normal fluir dos mesmos, a notificação iria ser efectuada na fase inicial das investigações e, por isso, pela administração tributária ou pela segurança social, conforme a natureza das prestações devidas e declaradas, mas não entregues. Mas também se pode cogitar a hipótese de a omissão de regulamentação neste particular ter sido intencional, deixando em aberto a possibilidade de o tribunal decidir, nos casos em que o processo já se encontrasse em fases mais avançadas, se a devia efectuar ele próprio ou não. Sobretudo se tivermos em conta que, relativamente à notificação para fins similares estabelecida no nº 6 do mesmo preceito legal, vem expressamente estabelecido que ela é efectuada pela administração tributária (sê-lo-á pela segurança social quando em causa esteja o crime do art. 107º, já que a este também é aplicável o disposto naquele nº 6). E bem se compreende que assim seja, pois são estas entidades que efectuam as averiguações preliminares e é no decurso destas que se impõe determinar se os autos hão-de ou não prosseguir, sendo certo que o devedor pode provocar a extinção do procedimento criminal pelo pagamento das prestações ou contribuições em dívida, acrescidas de juros e coima dentro do prazo de 30 dias subsequente à notificação para efectuar tal pagamento.
Seja como for, o certo é o que legislador se limitou a fazer depender a punibilidade dos crimes de abuso de confiança previstos no RGIT do não pagamento das prestações devidas e legais acréscimos em prazo contado a partir da notificação que para o efeito há-de ser feita ao agente do ilícito, sem definir quem a ela há-de proceder. Assim, onde a lei não distingue, não vemos como se possa defender que só a administração tributária ou a segurança social – e não o tribunal, quando os autos ultrapassaram a fase de inquérito – tenham competência para a efectuar.
Em contrário também não nos parece colher o argumento de que só aquelas, e não este, estarão em condições de contabilizar devidamente os montantes que o agente responsável pelo seu pagamento é chamado a pagar para evitar ser criminalmente punido. Nada na lei nos permite concluir pela exigência acrescida de que o concreto montante em que as prestações, os juros e a coima a pagar se traduzem seja indicado na própria notificação. O que o legislador teve em vista, na prossecução de objectivos de política criminal e fiscal que visavam não só a diminuição de processos, mas sobretudo uma mais rápida e fácil arrecadação de receitas, foi, tão só, dar aos agentes devedores uma segunda oportunidade de efectuarem o pagamento das quantias devidas a cada um daqueles títulos, interpelando-os para o efeito, e oferecendo-lhes como contrapartida (caso correspondam positivamente a essa interpelação), a impunibilidade criminal das respectivas condutas. Ora, os devedores tributários que estejam interessados em fazê-lo dispõem de tempo mais do que suficiente para diligenciarem no sentido de, junto da entidade própria e que também é naturalmente aquela junto da qual o pagamento há-de ser efectuado, averiguarem o montante concreto e total que devem pagar, sendo certo que, pelo menos o montante das prestações ou contribuições já o saberão, além do mais porque já as declararam. E é evidente que, no caso de sentirem dificuldades em obter as informações necessárias junto daquelas entidades, sempre poderão transmiti-las ao tribunal, que não deixará de providenciar para que daí não resulte prejuízo para aqueles que só não efectuem o pagamento atempado devido a falhas que não sejam da sua responsabilidade.
Em conclusão: nada na lei impõe que seja a administração tributária ou a segurança social a efectuar a notificação, nem impede o tribunal de a efectuar[4], assim como também nada impõe que a notificação contenha a concretização dos montantes que hão-de ser pagos a título de prestações ou contribuições, de juros ou de coima.
Donde resulta não assistir razão ao recorrente.
Refira-se, por último que a incorrecção que o recorrente veio apontar - já muito depois de ter interposto o recurso e apenas quando apresentou resposta ao parecer do Exmº Sr. PGA -, à notificação que lhe foi efectuada, por incluir na interpelação a coima indevidamente fixada pelo mínimo legal[5], nunca constituiria mais do que uma mera irregularidade, que não foi arguida nem no local próprio (em primeira linha, na 1ª instância), nem atempadamente (no prazo do nº 1 do art. 123º do C.P.P.), pelo que, a existir, já se encontraria há muito sanada.
3.4. O recorrente defende que houve violação do disposto no art. 355º do C.P.P. por terem sido valorados documentos que não foram produzidos nem examinados na audiência de julgamento, referindo-se, em concreto, às folhas de remuneração juntas a fls. 28 a 51 e 67 a 92, à certidão da CRC junta a fls. 99 a 102 e 369 a 364, às declarações e documentos fiscais a fls. 165 a 182 e aos mapas de valores a fls. 20-23 e 63-66.
Muito embora o nº 1 do art. 355º do C.P.P. estabeleça que “não valem em julgamento, nomeadamente para efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”, o nº 2 do mesmo preceito excepciona “as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida, nos termos dos artigos seguintes”.
Assim, de acordo com o preceituado nestas normas, a regra é a de que as provas que podem ser objecto de valoração pelo tribunal são aquelas que forem produzidas na audiência de julgamento e aquelas que, embora produzidas noutro contexto, hajam nela sido examinadas. Desta forma se garante uma maior proximidade com a prova e a possibilidade de pleno exercício do contraditório. No entanto, a lei não faz depender a possibilidade de valoração de todas as provas não produzidas na audiência do seu efectivo exame durante esta, admitindo que aquelas que estejam documentadas nos autos (aos quais os sujeitos processuais têm acesso, podendo aperceber-se da relevância probatória das mesmas, infirmá-las e contraditá-las), ainda que não sejam alvo de exame naquele momento processual, possam ser objecto de valoração. Ponto é que a leitura dos actos processuais onde se contêm não esteja abrangida pelas proibições que resultam dos arts. 356º e 357º do C.P.P. Parece-nos ser esta a melhor leitura que resulta da interpretação conjugada dos nº 1 e 2 do preceito em referência e é também neste sentido que se vem inclinando a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, na sequência do entendimento expresso por Maia Gonçalves[6]. Além de que, chamado a pronunciar-se, já o Tribunal Constitucional sufragou este entendimento[7], não considerando inconstitucionais os normativos do art. 355º em análise, interpretados no sentido de que os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a sua leitura não seja proibida.
Isto dito, verificamos que a generalidade dos documentos a que o recorrente alude e que o tribunal teve em devida conta na formação da convicção, aludindo-lhes expressamente na motivação da decisão de facto, já se encontravam juntos aos autos aquando da dedução da acusação e vêm aí indicados como meios de prova, sendo além disso alguns deles (pelo menos) assinados pelo próprio recorrente e todos indubitavelmente do seu conhecimento. Além disso, nada na lei obstava a que a leitura de qualquer deles pudesse ser feita durante a audiência. E, embora não tenham nela sido objecto de exame expresso, do teor de vários dos depoimentos percebem-se aqui e ali alusões aos mesmos.
Donde concluímos que não houve qualquer indevida valoração dos documentos em questão, sendo que a apreciação dessas provas não se encontrava subtraída à regra do art. 127º do C.P.P. e da qual o tribunal recorrido fez o pertinente uso.
3.5. O recorrente entende que o texto da decisão recorrida evidencia uma contradição insanável entre, por um lado, os pontos 4 e 5 dos factos provados e, por outro, a al. a) dos factos não provados. E isto porque foi dado como provado que o recorrente foi, desde a constituição da arguida sociedade e até ao ano de 2000, o único gerente da mesma, e como não provado que a esposa dele, E………. nunca auferiu qualquer quantia a título de remuneração, nomeadamente com gerente daquela sociedade.
Neste particular entende ter havido, igualmente, erro de julgamento, já que devia ter sido dado como não provado que a referida E………., conquanto fosse sócia da sociedade arguida, nunca dela foi gerente, designadamente no período de Dezembro de 1997 a Dezembro de 1999, por tal resultar da certidão do registo comercial e do depoimento da testemunha D………. .
Mais entende que em cada um dos montantes mensais discriminados no ponto 7 dos factos provados está indevidamente incluída uma verba correspondente ao desconto sobre uma inexistente remuneração como membro de órgãos sociais (MOE) que alegadamente seria auferida pela sua esposa.
No nº 2 do art. 410º do C.P.P. vêm previstos três vícios da decisão (e não do julgamento), a saber a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova, que podem constituir fundamentos possíveis do recurso, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, e qualquer um deles tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida - sem a consulta de outros elementos constantes do processo – por si ou conjugada com as regras da experiência comum. Por outro lado, “estes vícios não podem (…) ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127º do CPP. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos.”[8]
No que concerne à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, este vício tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na decisão proferida; pode reportar-se quer à fundamentação da matéria de facto, quer à contradição na matéria de facto com o consequente reflexo no fundamento da decisão de direito, quer aos meios de prova que serviram para formar a convicção do juiz.
Há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a excluírem-se mutuamente[9].
Feito o enfoque jurídico da questão, comecemos por relembrar os pontos relativamente aos quais o recorrente considera verificar-se a apontada contradição:
4 - O arguido B………. foi, desde a constituição da referida sociedade e até ao ano 2000, o único gerente da mesma.
5 - Nessa qualidade, o arguido conhecia as obrigações legais que impendiam sobre a sociedade que geria, em especial no que concerne ao pagamento das remunerações aos seus trabalhadores ou a si próprio, sabendo, designadamente, que do total das remunerações pagas pela sociedade deveria ser efectuada declaração ao Centro Regional de Segurança Social da área, até ao dia 15 de cada mês subsequente ao do pagamento dos salários, acompanhada do valor neles descontado a título de contribuições para a Segurança Social, correspondendo a 11% ou a 10%, respectivamente, consoante se tratasse de remunerações pagas aos trabalhadores dependentes ou aos membros dos órgãos sociais.
a) A esposa do arguido B………., E………., nunca auferiu qualquer quantia a título de remuneração, seja como trabalhadora, seja como gerente da sociedade arguida, “C………., Lda”.
Lidos e analisados os mesmos, não se detecta nenhuma contradição, e muito menos insanável. Uma coisa é figurar como gerente ou exercer a gerência, outra é ser remunerado como tal. O facto de se ter dado como provado que o recorrente era o único gerente da sociedade arguida não implica necessariamente que a sua esposa, ainda que não exercesse a gerência, não pudesse também ela ter sido remunerada a esse título. O que até nem é situação inédita.
O que se regista, sim, é uma incorrecção perante a prova que foi produzida e que decorreu do facto de se ter transposto ipsis verbis para os factos não provados o que o recorrente havia alegado no art. 10º da sua contestação. É que, dos elementos de prova juntos aos autos resulta que a esposa do recorrente - ainda que pudesse não desempenhar efectivamente quaisquer funções na arguida sociedade e aí apenas se deslocasse de vez em quando para visitar o marido, no dizer da testemunha D………. - constava das folhas de remunerações apresentadas pelo próprio recorrente e juntas aos autos como “sócio” e como recebendo uma remuneração idêntica àquela que ele próprio auferia. Assim, o tribunal convenceu-se – de forma que não merece censura – que ela também auferia as quantias declaradas naquelas folhas como remuneração. Aliás, se não as auferia, porque carga de água o recorrente as teria declarado? É facto para o qual não se vislumbra nenhuma explicação – e o recorrente optou por também não a dar, remetendo-se ao silêncio, como é seu direito. Daí que o tribunal recorrido tenha dado como não provado que ela não auferiu qualquer quantia a título de remuneração, ao contrário do que havia sido alegado. O título a que auferiu tais remunerações é perfeitamente irrelevante para a decisão, já que o que apenas importava indagar era se ela as não auferia (caso em que as folhas de remunerações continham incorrecções com reflexos no montante das contribuições devidas) – e isso não ficou provado. Igualmente é totalmente carecido de interesse registar-se que ela nunca foi gerente da sociedade arguida, facto que não merece contestação mas que também é inócuo para a decisão da causa.
Razões pelas quais falece mais este fundamento do recurso.
3.6. Embora sustente ter havido erro notório na apreciação da prova, resulta evidente que o recorrente não pretendeu invocar o erro-vício, mas sim o erro de julgamento, e que, segundo ele, se verificou relativamente aos pontos 6, 7, 8 (quanto à expressão “persistindo em dívida para com a Segurança Social, até ao presente, o valor global de € 6.777,73”), 9, 10, 11, 12 (quanto à expressão “cotizações devidas (…)”) e 19 dos factos provados e às als. b), c) e d) dos não provados. E isto porque, por um lado, a prova produzida a que o tribunal recorrido alude na fundamentação de facto, nomeadamente os depoimentos das testemunhas F………., G………. e D………. e a prova documental, não sustenta os factos dados como provados, enquanto que a prova dos que foram indevidamente considerados como não provados resulta do depoimento da testemunha D………. .
Antes de procedermos à análise da prova produzida com o objectivo de determinarmos se ela consente a convicção formada pelo tribunal recorrido, há que salientar que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”.[10]
De facto, “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”. [11]
Ora, na apreciação da prova, vale a regra geral consagrada no art. 127º do C.P.P., de acordo com a qual a prova é apreciada segundo as regras de experiência[12] e a livre (mas não arbitrária, e necessariamente fundamentada) convicção do tribunal. Regra esta que comporta algumas excepções (cfr. arts. 84º, 169º, 163º e 344º do C.P.P.), integradas no princípio da prova legal ou tarifada, e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente ao princípio da legalidade da prova (cfr. arts. 32º nº 8 da C.R.P., 125º e 126º do C.P.P.) e ao princípio “in dubio pro reo”.
Assim, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.[13].
Vejamos, então, se a prova produzida e que foi levada em consideração pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção lhe confere suficiente suporte ou se, ao invés, existem provas que impunham decisão diversa, como defendido pelo recorrente. Não sem antes referirmos que o juízo valorativo do tribunal não deve ser aferido apenas em relação a parte da prova, mas sim ao que emerge do seu conjunto, e não tem necessariamente de assentar na prova directa de um facto, podendo alicerçar-se na relacionação, lógica e conforme com as regras da experiência, de vários dados indiciários provados, concordantes e plenamente credíveis[14].
Ouvido o registo dos depoimentos prestados pelas testemunhas relativamente às quais se reportam as objecções do recorrente, é o seguinte o que, em resumo e com interesse, se colhe dos mesmos:
- a testemunha F………., técnica superior na segurança social, afirmou não ter feito qualquer fiscalização à sociedade arguida nem ter tido qualquer contacto com esta ou com o seu sócio-gerente, tendo apenas procedido à análise das declarações de remunerações, que se encontram juntas aos autos e que foram entregues pelo próprio contribuinte, nas quais este declara ter pago salários aos trabalhadores e descontado dos mesmos as quantias devidas à segurança social, bem como à análise da dívida no período de Dezembro de 1997 a Dezembro de 1999, tendo procedido ao respectivo cálculo; que, da análise daquelas declarações, concluiu que os salários foram efectivamente pagos, “só que não foram entregues as quantias à segurança social; entregava as declarações, mas não fazia acompanhar do respectivo pagamento”; que até àquela data todos os valores que vêm indicados na acusação “permanece tudo integralmente em débito”;
- a testemunha G………., assessor economista da segurança social, afirmou ter apenas conhecimento documental da situação financeira da sociedade arguida e circunscrito à análise do ano de 1998, por só lhe terem sido remetidos os elementos a este respeitantes; que nesse ano aquela sociedade, embora tenha tido prejuízo a rondar os 3.700 contos, houve um mês em que teve um saldo bruto de cerca de 7 mil contos, que lhe permitia pagar as remunerações, no montante declarado de 6 mil contos;
- a testemunha D………., que trabalhou para a sociedade arguida durante vários anos e até finais de 1999, afirmou que quem geria aquela sociedade era o recorrente, que nunca viu mais ninguém a dar ordens, sendo ele que considerava como seu patrão; que antes de a empresa começar a trabalhar muito mal, sempre recebia o salário ao fim do mês, passando depois a recebê-lo “aos bocados (…) uns meses 20 contos, outros meses 10, conforme”, nunca o recebendo “em cheio”; que de mês para mês as encomendas e os clientes começaram a desaparecer “e quando apareciam o dinheiro (…) era dividido um bocado por cada funcionário”, chegando-se por vezes ao fim de um mês sem o anterior estar completamente recebido; que nada sabe relativamente ao pagamento aos fornecedores, apenas que nos últimos 2 anos e meio que lá trabalhou “havia fornecedores que (…) começaram a não entregar o material que tinham”; que no último ano que lá esteve “houve lá algumas situações, houve corte de luz, agora da água não (…) deve ter sido por falta de pagamento (…) foi uns dias (…) agora a água, havia sempre”; que recebia o pagamento das encomendas e entregava-o à sociedade; que neste momento o recorrente não lhe deve nada e, quando saiu, “tinha algum dinheiro em atraso, prontos, praí um mês em atraso, depois, conforme ele foi arranjando algum dinheiro, entregou-me”; que, embora houvesse atraso no pagamento dos salários, eles iam sendo pagos; que na altura havia várias empresas no mesmo ramo, que utilizavam materiais de menor qualidade e praticavam preços irrisórios, dando origem a que a clientela baixasse drasticamente.
Do teor destes depoimentos (aliás, os únicos que revelaram algum conhecimento dos factos que vinham imputados ao recorrente, pois a outra testemunha ouvida se limitou a falar sobre as condições de vida e o comportamento deste), conjugado com os elementos documentais juntos aos autos e expressamente mencionados na fundamentação de facto como tendo servido para alicerçar a convicção do tribunal, é, em primeiro lugar, legítimo concluir que o recorrente formulou o propósito que vem descrito no ponto 6 dos factos provados e que tal sucedeu antes da data em que passou a entregar as declarações de remunerações desacompanhadas dos meios de pagamento das contribuições devidas. Com efeito, o recorrente era o único gerente da sociedade arguida e a única pessoa que nela dava ordens, sendo também sobre ele que impendia a obrigação de apresentar aquelas declarações, proceder ao desconto das contribuições nos salários dos trabalhadores e fazer entrega do respectivo montante. Ora, se as declarações foram entregues e os descontos efectuados, mas as contribuições não foram pagas, é forçoso concluir que houve uma decisão nesse sentido. E quem a poderia ter tomado, se não o recorrente? A resposta a esta pergunta, na ausência de qualquer outra explicação plausível, só se pode colher nas regras da lógica e da experiência comum que no caso foram devidamente observadas.
Em segundo lugar, é igualmente legítimo concluir que o recorrente procedeu de acordo com o que vem descrito no ponto 7. Que foi feita dedução aos salários do montante das contribuições devidas à segurança social e durante o período que vai de Dezembro de 1997 a Dezembro de 1999 resulta das declarações apresentadas e subscritas pelo próprio recorrente. Não se conhece o destino concreto que o recorrente deu aos montantes em que elas se traduziram (ele, melhor que ninguém, o podia ter esclarecido, mas optou por fazer uso do direito ao silêncio), admitindo-se que, pelo menos parte, tenha sido destinado a fazer face a despesas resultantes da laboração da sociedade arguida, mas é inquestionável que só ele deles podia dispor. Logo, têm de ter ficado à sua disposição.
Em terceiro lugar, o valor total das contribuições em dívida resulta da soma dos montantes que foram declarados e foi confirmado pela testemunha F………., que procedeu à análise das declarações e ao cálculo da dívida, tendo também afirmado de forma peremptória que o mesmo permanecia em dívida. Assim, e porque não foi produzida prova que infirmasse este depoimento, nomeadamente não foi provado (nem sequer alegado) que tivesse ocorrido pagamento total ou parcial da quantia em dívida, e sendo inquestionável que as contribuições eram devidas à segurança social, inexiste fundamento para alterar quer o ponto 8, quer o ponto 12.
Em quarto lugar, nenhuma incorrecção se vislumbra ao dar-se como provada a matéria vertida no ponto 9. Se é certo que a sociedade arguida se debateu, particularmente nos anos em que as contribuições deixaram de ser entregues, com dificuldades económicas decorrentes da concorrência de outras empresas e da consequente quebra nas encomendas, também não é menos certo que durante esse período esteve em laboração, fez entrega de encomendas e recebeu o respectivo pagamento, foi pagando aos trabalhadores, embora com alguns atrasos, e necessariamente também aos fornecedores, pois de outra forma não teria condições para continuar a laborar. Ora, se teve meios financeiros para ir efectuando o pagamento dessas despesas, também poderia ter procedido (rectius, optado por proceder) ao pagamento das contribuições devidas, ainda que se admita que os meios de que dispôs não lhe permitissem efectuar simultaneamente o pagamento daquelas e destas.
Em quinto lugar, também não nos parece susceptível de censura - e nenhuma em concreto lhe foi dirigida pelo recorrente - terem-se dado como provados os factos vertidos nos pontos 10 e 11. O recorrente agiu de forma livre, no interesse da sociedade arguida da qual era gerente, e não podia deixar de conhecer as obrigações a que, na qualidade de representante da entidade empregadora, estava sujeito, bem como da ilicitude da sua actuação ao deixar de as cumprir.
Em sexto lugar, resulta inequivocamente dos documentos juntos aos autos e também do depoimento da testemunha D………. que, não obstante as dificuldades económicas com que se debatia e o acentuado decréscimo nas encomendas, a sociedade arguida continuou a laborar durante o período em que se registou a falta de entrega das contribuições, os salários aos trabalhadores foram sendo pagos, ainda que em várias parcelas e com alguns atrasos, e as despesas correntes para garantir a laboração asseguradas (recorde-se que água houve sempre e, quanto a energia eléctrica, houve apenas um corte temporário de alguns dias durante o ano de 1999, não sendo crível que o fornecimento se mantivesse durante 2 anos se se tivesse verificado falta de pagamento durante um período tão longo). Logo, também inexiste fundamento para alterar o ponto 19.
Finalmente, e no que aos factos das als. b), c) e d) que foram dados como não provados concerne, as objecções do recorrente não colhem, manifestamente, quanto aos que constam das primeira e última daquelas alíneas. Quanto ao da al. b), não constitui mais do que a formulação negativa do que já havia sido feito constar dos pontos 6 e 7 dos factos provados; relativamente ao da al. c), nenhuma prova foi produzida que contrariasse o teor das declarações apresentadas pelo recorrente e com base nas quais é legítimo concluir que a retribuição ali aludida foi sendo paga. Já no que respeita aos factos vertidos na al. b), parece-nos inquestionável que a prova produzida impunha que os mesmos, pelo menos em parte, tivessem sido dados como provados. Isso mesmo resulta do depoimento da testemunha D………., cuja credibilidade em passo algum foi posta em causa, e que não se mostra contrariado por qualquer outro elemento de prova. Ora, de acordo com o que foi afirmado por esta testemunha, houve, devido às dificuldades económicas com que a sociedade arguida se debatia, atrasos no pagamento dos salários dos respectivos trabalhadores, aos quais foram sendo efectuadas entregas por conta e à medida que ia entrando dinheiro proveniente do pagamento das encomendas. Assim, existe fundamento para eliminar a al. c) dos factos não provados e para criar nos factos provados um novo número, o 20, com a seguinte redacção:
“Devido às dificuldades económicas aludidas no ponto 15, registaram-se alguns atrasos no pagamento dos salários dos trabalhadores, a quem iam sendo feitas entregas por conta à medida que ia entrando dinheiro proveniente do pagamento de encomendas.”
Adiante-se, desde já, que esta alteração não implica qualquer alteração ao nível da decisão de direito que no caso foi proferida pelo tribunal recorrido.
3.7. O recorrente defende, enfim, que, perante a factualidade provada constante dos pontos 14 a 18 inclusive dos factos provados e das als. b), c) e d) dos que foram dados como não provados, mas que entende deverem ser considerados como provados, a situação concreta sempre seria de qualificar como de estado de necessidade desculpante prevista no nº 1 do art. 35º do C. Penal.
A figura jurídica do estado de necessidade vem contemplada nos arts. 34º e 35º do C. Penal (diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial), no primeiro revestindo a natureza de um verdadeiro direito de necessidade e constituindo causa de exclusão da ilicitude, e no segundo como mera causa de exclusão ou diminuição da culpa.
Centraremos a nossa atenção naquele art. 35º, que regula o estado de necessidade desculpante invocado pelo recorrente. De acordo com o nº 1 deste preceito, “Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente.”
Esta norma reporta-se unicamente à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais, do agente ou de terceiro, e exige que o perigo que ameaça bens dessa natureza seja actual, que a conduta adoptada pelo agente seja o único modo de o remover, e que, segundo as circunstâncias do caso, não seja razoável exigir-lhe comportamento diferente.
Para os casos em que não esteja em causa nenhum bem jurídico daquela natureza, rege o nº 2 do mesmo preceito: “Se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.”.
Ou seja, a defesa de bens ou interesses jurídicos que não os indicados no nº 1, ainda que verificados os requisitos exigidos por esta norma, não afasta a culpa do agente, mas apenas a mitiga, constituindo mera circunstância passível de atenuar especialmente a pena ou, em casos excepcionais, fundamento para que esta seja dispensada.
Refira-se, em primeiro lugar, que na apreciação desta questão não podem ser levados em consideração os factos das als. b), e d), que, como vimos supra, se têm de considerar definitivamente como não provados.
Mas, mesmo levando em consideração a alteração determinada relativamente à al. c), a conclusão a que chegamos não é diferente daquela a que chegou o tribunal recorrido no sentido de que não estão, no caso, verificados os pressupostos do estado de necessidade desculpante.
Desde logo, o facto de não estar manifestamente em causa a defesa de bens eminentemente pessoais obsta a que a conduta do recorrente possa ser enquadrada na previsão do nº 1 do art. 35º do C. Penal.
Mas tal conduta também não preenche a do nº 2 do mesmo preceito.
De facto, se é certo que a arguida sociedade, da qual o recorrente era (o único) gerente, atravessou dificuldades económicas que vieram a culminar no seu encerramento, e até se admita (indo além do que foi dado como provado) que a actuação daquele, ao deixar de entregar as contribuições devidas e conservar para si ou para a sociedade os montantes em causa, possa ter tido em vista, pelo menos em parte, a defesa de interesses de natureza patrimonial/social (manter a laboração da sociedade e continuar a pagar os salários dos trabalhadores), sempre se teriam de considerar como não verificados os restantes pressupostos mencionados no nº 1 do citado art. 35º, para o qual o nº 2 remete, ou seja, que a conduta adoptada pelo recorrente para remover os perigos que ameaçavam a sobrevivência da sociedade de que era gerente fosse a única viável e capaz de os remover, e que, naquelas circunstâncias, não lhe fosse razoavelmente exigível outro comportamento.
Donde, e sem necessidade de mais considerações, se conclua pela improcedência de mais este fundamento do recurso.
4. Decisão
Em face do exposto, decidem:
a) eliminar a al. c) dos factos não provados e incluir nos factos provados um novo número, o 20, com a seguinte redacção:
“Devido às dificuldades económicas aludidas no ponto 15, registaram-se alguns atrasos no pagamento dos salários dos trabalhadores, a quem iam sendo feitas entregas por conta à medida que ia entrando dinheiro proveniente do pagamento de encomendas.”
b) julgar improcedentes os recursos e manter, em tudo o mais, as decisões recorridas.
O recorrente vai condenado a pagar 7 UC de taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Porto, 24 de Setembro de 2008
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves (relatora por vencimento)
João Albino Raínho Ataíde das Neves (relator vencido, c/ declaração de voto)
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (2ª adjunta, vencida nos termos da declaração de voto do Des. João Ataíde)
José Manuel Baião Papão (Presidente da secção, c/ declaração de voto)
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[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] cfr., entre outros, os Acs. RP 11/7/07, proc. nº 0713147, 24/10/07, proc. nº 0713235, e 12/12/07, proc. nº 0744647, e RG 18/6/07, proc. nº 983/07-1.
[4] Aliás, o Ac. TC nº 410/2008 de 31/7/08, publicado hoje mesmo na II série do D.R, sufragou a constitucionalidade deste entendimento.
[5] No caso, a coima até nem seria aplicável/devida, mas, ainda que o fosse, o princípio da confiança obstaria a que o devedor pudesse ser prejudicado, no caso de efectuar o pagamento de quantia inferior à realmente devida, unicamente por esta lhe ter sido incorrectamente indicada, seja pelo tribunal, seja pela administração tributária ou pela segurança social. Sempre lhe teria de ser dada oportunidade para, em prazo suplementar, completar o pagamento.
[5] cfr. anotações ao art. 355º, Código de Processo Penal, anotado e comentado, 12ª ed., págs. 667-668, onde vem citada diversa jurisprudência no mesmo sentido.
Para além dos arestos ali mencionados, cfr., entre outros, os Acs. STJ 23/2/05, C.J. STJ, ano XIII, t. 1, pág. 210 e 4/7/07, proc. nº 07P2304.
Em sentido contrário, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 235-236.
[6] cfr. Ac. TC nº 87/99, de 9/2/99.
[7] cfr. Ac. STJ 13/7/05, proc. nº 05P2122.
[8] cfr. Simas Santos, Recursos em Processo Penal., 5ª ed. págs. 63-64.
[9] Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28
[10] cfr. Ac STJ 7/6/06, proc. 06P763.
[11] As regras da experiência são “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.” - cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, vol. II, pág. 300.
[12] cfr. Ac. RC de 6/3/02, CJ, ano XXVII, t. II, pág. 44, “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”
[13] Conforme vem salientado no Ac. STJ 10/1/08, já acima citado, “«são admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, «as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido»: art. 349.º do CC). Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contrarie o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127.º do CPP). Não estaria por isso vedado às instâncias, ante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de «firmar um facto desconhecido»”.
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Voto de vencido:
Considero que no caso em apreço a notificação a que alude a al. b) do n° 4 do Art. 105° do RGIT, foi feita com a referência a coima que não é devida e sem liquidação dos juros vencidos e das concretas quantias em dívida, traduzindo-se, assim, numa notificação (que além de conter indicações erradas) que não obedece à ratio do preceito e viola os direitos do arguido, por este ficar sem saber do que é concretamente notificado, o que tem a pagar para os factos não serem puníveis.
Para além desta questão substantiva discordo da forma como foi obtida a maioria quanto ao objecto do recurso.
Porto, 24 de Setembro de 2008
João Albino Raínho Ataíde das Neves
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Declaração de voto
Votando em inteira conformidade com a Exmª Relatora, a presente declaração visa tão-somente esclarecer as razões de direito que, perante os dois votos discordantes, conduziram ao apuramento do vencido em conformidade com o disposto conjugadamente nos artigos 61º, 46º e 43º nº 1, al. c), da Lei nº 3/99 de 13/1 (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais).
A decisão do recurso em apreço foi tomada com precedência de audiência, de acordo com o prescrito nos arts. 421º e segs. do Cód. Proc. Penal (a este diploma, na versão vigente aquando da prolação das decisões recorridas, se referem todos os normativos adiante citados sem outra menção), donde resulta que a mesma é presidida pelo presidente da secção, integrando este, assim, com o relator e dois adjuntos, o tribunal de julgamento do recurso.
Segundo o nº 5 do art. 423º, são subsidiariamente aplicáveis as disposições relativas à audiência de julgamento em primeira instância.
E, no art. 424º, sob a epígrafe «Deliberação», dispõe-se:
«1. Encerrada a audiência, o Tribunal reúne para deliberar.
2. São correspondentemente aplicáveis as disposições sobre deliberação e votação em julgamento, tendo em atenção a natureza das questões que constituem o objecto do recurso.»
Remete-se aqui, neste nº 2, para o que vem disposto no art. 365º, de cujos nºs 2 a 4 decorre que o presidente – no caso em apreço o presidente da secção – não apenas dirige a discussão (como nos julgamentos em conferência), mas também intervém sempre na deliberação e na subsequente votação, sem qualquer ressalva que não seja a de que “vota em último lugar”, assinando igualmente, sempre, a sentença/acórdão (v. os nºs 1 e 2 do art. 372º).
Certo que o nº 5 do art. 365º dispõe, sem qualquer outra especificação, que “as deliberações são tomadas por maioria simples de votos”, preceito que não pode ser aplicado qua tale ao julgamento do recurso em audiência, na exacta medida em que, enquanto na 1ª instância é ímpar o número de julgadores (3 no tribunal colectivo, 7 no tribunal do júri), já na 2ª instância o tribunal de julgamento é constituído por um número par (o presidente da secção, o relator e dois juízes adjuntos).
Ora, nada se dispondo expressamente na regulação legal da audiência na fase de recurso para a hipótese de haver empate na expressão de voto dos quatro juízes, verifica-se lacuna que carece de integração, já que é imperioso que para tal caso se defina o necessário vencimento para a prolação do acórdão.
Segundo a disciplina inscrita no art. 4º, deve em primeira linha recorrer-se às disposições do Código de Processo Penal que puderem aplicar-se por analogia. E, nesta sede, temos como preceito mais próximo da hipótese em presença o nº 2 do art. 419º, precisamente na medida em que nele está ínsito que ao voto do presidente da secção é conferido o valor de voto qualificado para determinar o vencimento da decisão – por dois votos, num universo de quatro juízes.
E apenas nesta vertente esse nº 2 pode ser aplicado para integrar a apontada lacuna, porquanto o voto do presidente da secção nos julgamentos de recurso em audiência não há-de ser exercido só quando verificado determinado condicionalismo, como sucede nos julgamentos em conferência, mas sempre, em qualquer caso, como já acima se deixou sublinhado. Sendo que, conforme decorre da conjugação dos arts. 61º, 46º nº 2, e 43º nº 1, al. d), da Lei nº 3/99, ao presidente da secção compete votar sempre que a lei o determine e assinar então o acórdão.
Aliás, o apuramento do vencido por esta forma inscreve-se naquela que tenho por uma prática reiterada e sem desvios ao nível de ambas as secções criminais desta Relação. Do que acabo de afirmar temos uma boa ilustração nas notas I e II do muito recente acórdão de fixação de jurisprudência do S.T.J., publicado in D.R., I série – A, nº 150, de 5/8/2008, págs. 5235 e 5244.
Porto, 24 de Setembro de 2008
José Manuel Baião Papão
(Presidente da 1ª secção criminal)