Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 491/07.9PASTS.P1 |  |
ARREPENDIMENTO
PENA UNITÁRIA
FUNDAMENTAÇÃO
II - Só o arrependimento sincero, objetivado em atos que inequivocamente o demonstrem, conduz, nos termos do art. 72°, n° 2, al. c), do C. Penal, à atenuação especial da pena.
III - O arrependimento é um ato interior mas a sua demonstração tem de ser ativa, visível: o agente tem de revelar que rejeitou o mal praticado, de modo a convencer o tribunal de que, se no futuro vier a ser confrontado com uma situação idêntica, não voltará a delinquir. Em casos de crime de resultado, a demonstração da sinceridade do arrependimento passa, nomeadamente, pela reparação do mal provocado, pelo propósito sério da sua reparação, ou até pela apresentação de desculpas ao lesado.
IV – É nula, por falta de fundamentação, a decisão do tribunal coletivo que, na parte relativa à determinação da medida da pena conjunta do concurso, não procede a uma verdadeira apreciação conjunta dos factos e da personalidade do arguido, tal como se exige no art° 77°, n° 1, do Cód. Penal.
Proc. nº 491/07.9PASTS.P1
1ª secção
Relatora: Eduarda Lobo
Adjunto: Des. Alves Duarte
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Coeltivo que corre termos no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santo Tirso com o nº 491/07.9PASTS, após audiência realizada nos termos do artº 472º do C.P.P., foi proferido acórdão, depositado em 18.09.2012, que condenou o arguido B....... na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com o acórdão condenatório, dele veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. Afigura-se ao recorrente que carece de fundamento de facto e de direito o douto acórdão de fls. 803 e segs. dos autos, e pelo qual foi este condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, em cúmulo jurídico das penas aplicadas no âmbito dos presentes autos e do processo nº 715/07.2PPPRT da 4ª Vara Criminal do Porto;
2. Como questão prévia, o tribunal a quo não deu cabal cumprimento ao disposto no nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, uma vez que não fez uma exposição completa dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, com exame crítico da prova que serviu para formar a convicção do tribunal e para determinar a concreta pena aplicada;
3. O Tribunal a quo limitou-se a produzir algumas considerações genéricas e produzir ainda algumas poucas considerações conclusivas, sem qualquer verdadeiro exame crítico da prova que serviu para formar a convicção do tribunal e para determinar a concreta pena aplicada;
4. Ao não fundamentar devidamente a sua decisão, nem esclarecer devidamente todo o processo lógico mental da formação da convicção que lhe permitiu dar como provados os factos e determinar a concreta pena aplicada, o acórdão recorrido não habilita nem possibilita ao tribunal superior nem tão pouco ao recorrente, fazer uma avaliação segura e cabal da razão de ciência da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respetivo conteúdo decisório;
5. Pelo exposto, o acórdão é nulo nos termos e para os efeitos do disposto nos artº 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do Cód. Proc. Penal;
6. Acresce que o tribunal a quo não considerou nem ponderou as declarações do arguido que declarou e demonstrou arrependimento, conforme resulta das suas declarações que supra se transcreveram;
7. Tendo a discussão da causa por objeto os factos alegados e factos constantes das doutas condenações/acórdãos, os factos alegados pela defesa e os factos que resultarem da prova produzida em audiência, teria o tribunal a quo que pronunciar-se sobre o arrependimento do arguido, dando como provado ou como não provada essa factualidade, porque relevante para a decisão da causa, designadamente para a determinação da medida da pena e correta determinação do enquadramento jurídico da conduta do arguido, pelo que ao não dar cumprimento ao disposto no artº 374º nº 2 omitindo pronúncia, do que resulta a nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 379º nº1 al. c) 1ª parte, do CPP;
8. Este vício afeta o ato decisório em si mesmo, bem como os atos que dele dependem e que podem ser afetados pela nulidade – artº. 122º nº 1 do CPP;
9. Foi incorretamente julgada a matéria de facto dada como provada, devendo, de acordo com a prova produzida, nomeadamente as declarações do arguido, ter sido dado como provado o arrependimento, nomeadamente deveria ter sido dado como provado no ponto 3 não só que o arguido mantém conduta ajustada às normas institucionais e que é chefe de faxinas no E.P.do Vale do Sousa, mas também que verbalizou e demonstrou arrependimento colaborando com a realização da justiça. O tribunal a quo deveria ter valorado esse arrependimento aquando da determinação da medida da pena, o que não fez, e se o fizesse impunha uma pena inferior, situada bem abaixo do grau médio da moldura do concurso;
10. Ao não o fazer, deixou de pronunciar-se sobre questões que se devia pronunciar e que deveriam ter sido carreadas para a matéria de facto dada como provada, verificando-se assim uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, bem como a nulidade do respetivo acórdão – artºs. 120º nº 2 d), 379º nº 1 al. c) e 410º nº2 al. a) todos do C.P.P.;
11. Sem prescindir, a decisão proferida não foi de todo materialmente justa, nem proporcional, nem adequada, nem teve efetivamente em conta os fins das penas e as concretas necessidades de prevenção geral e especial;
12. O facto de no presente cúmulo ter que ser realizado ex novo, considerando cada pena parcelar e não as penas únicas em que o arguido foi condenado no âmbito dos supra identificados processos, certo é que aquelas penas deverão, por uma questão de estabilidade e segurança jurídica, ser as verdadeiras balizas ou parâmetros a considerar na realização desta operação de cúmulo, para além de ser de considerar, primordialmente, a evolução da personalidade do recorrente, a sua conduta posterior à prática dos crimes, e a sua postura em julgamento, o arrependimento demonstrado e a interiorização da necessidade de ter uma conduta conforme ao direito, o cumprimento efetivo e em curso de uma pena de prisão – que já vai em cerca de um ano de reclusão – que fez o recorrente sentir “na carne” as consequências dos seus crimes, e o facto de este viver em reclusão com um sofrimento quase desumano, uma vez que, para além das agruras normais resultantes do encarceramento sentidas pelos normais reclusos, não existem infraestruturas no estabelecimento prisional que lhe permitam suavizar e tratar os seus problemas de saúde colocando em risco a sua sobrevivência, ou não permitindo que esta ocorra em condições condignas e humanas;
13. Os crimes praticados pelo arguido ocorreram num período de tempo determinado e em circunstâncias irrepetíveis, tendo em conta a evolução da personalidade do arguido, a sua atual idade e estado de saúde, e em todos esses crimes, apesar da sua natureza e gravidade, nunca o arguido usou de violência contra as pessoas – sem ignorar ou desvalorizar o crime dos presentes autos – tendo pedido e obtido, nalguns casos, perdão das vítimas e ressarcido as mesmas e tendo verbalizado e demonstrado arrependimento, conforme resulta do acórdão condenatório proferido nos presentes autos e no processo 715/07.2PPPRT da 4ª Vara Criminal do Porto;
14. Até ser detido à ordem do supra identificado processo, o arguido não tinha tido nenhum contacto com o sistema prisional, nem tinha estado nunca privado da sua liberdade, sendo certo que tem desde então um comportamento conforme ao direito, consentâneo com as normas institucionais, procurando adquirir maiores competências funcionais, mantendo uma postura adequada, tendo apoio familiar incondicional e perspetivas concretas e demonstradas de poder voltar para o seu meio residencial, poder aí reconstruir a sua vida e recuperar e reparar um percurso de vida que deveria e será honesto, conforme o direito e dedicado aos seus familiares, particularmente os netos, usufruindo de um final de vida sossegado;
15. O tribunal a quo não viu, nos presentes autos, o indivíduo que errou é certo e que é o único culpado por esse facto … mas que carece de uma oportunidade e não de nova censura e retardamento de uma reinserção numa sociedade onde sempre foi bem visto e acarinhado;
16. O recorrente é um homem com 60 anos de idade, interiorizou e aprendeu com os erros por si cometidos, a sua conduta, quer anterior quer posterior aos factos, foi ótima, sendo um cidadão respeitado no seu meio social e após a reclusão seguiu escrupulosamente todas as regras institucionais;
17. O recorrente […] não apela à condescendência da justiça, mas sim que nele aposte e lhe dê uma merecida e justa oportunidade de retomar o correto caminho;
18. No âmbito da moldura abstrata do cúmulo a realizar, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso, da proporcionalidade e da atualidade consagrados no artº 18º nº 2 da CRP, assim como as regras da experiência, e excede a medida da culpa do agente e as concretas necessidades de prevenção geral e especial que, com a atual reclusão e evolução da personalidade do recorrente, se encontram sensivelmente diminuídas;
19. Assim, a pena única aplicada não deveria ser superior a 5 anos e deveria ser suspensa na sua execução, uma vez que, atualmente, é possível concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão ou do seu regresso à reclusão, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
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Na 1ª instância o Mº Público respondeu às motivações de recurso, concluindo que assiste razão ao recorrente no que respeita à nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação, cuja procedência afeta o conhecimento das restantes questões suscitadas. *
Neste Tribunal da Relação do Porto a Srª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso por entender que o acórdão recorrido não dá cabal cumprimento ao disposto no artº 374º nº 2 do C.P.P., estando a pena única encontrada assente em factos que não foram levados à decisão da matéria de facto, devendo o acórdão ser anulado a fim de ser suprida a apontada falta de fundamentação.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., veio o arguido responder, dando como reproduzidos os fundamentos expendidos na motivação de recurso. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
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II – FUNDAMENTAÇÃO *
É do seguinte teor o acórdão sob recurso: (transcrição)
«[…]
Discutida a causa, provaram-se os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir:_
1. O arguido B....... foi condenado:
a) Por decisão transitada em julgado em 17/10/2011, constante da certidão de fls. 695 e segs. e aqui dada por reproduzida, no âmbito do processo 715/07.2PPPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto,
- pela prática, entre 31 de Outubro de 2007 e 18 de Junho de 2009, 03 de Agosto e 19 de Outubro de 2008, 20 de Fevereiro e 18 de Junho de 2009, 09 de Dezembro de 2006 e 16 de Janeiro de 2007, de quatro crimes de receptação, p. e p. pelo art. 231.º, nº1, do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;
- pela prática, de 13 para 14 de Abril de 2009, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, nº1, e 204.º, nº2, al. e), do C. Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- pela prática, em co-autoria, de 17 para 18 de Junho de 2009, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, nº1, e 204.º, nº1, al. c), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
- pela prática, em co-autoria, de 17 para 18 de Junho de 2009, de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203.º, nº1, do C. Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;
tendo sido condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 6 (seis) anos de prisão, que cumpre desde 20/12/2011, tendo antes estado sujeito, no processo supra referido, à medida de coação de obrigação de permanência na habitação com sujeição a vigilância electrónica, aplicada na sequência da sua detenção a 18/06/2009, até 05/07/2010.
b) Por decisão proferida em 27/04/2012, constante de fls. 640 e segs. e aqui dada por reproduzida, no âmbito dos presentes autos, transitada em julgado em 24/05/2012, pela prática, em 06 de Setembro de 2007, de um crime de homicídio simples, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 73.º e 131.º, todos do C. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
2. O arguido foi ainda condenado, no processo nº 1220/07.2GAMAI, do 1º Juízo Criminal do tribunal da comarca da Maia, pela prática, em 20 de Setembro de 2008, de um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231.º, nº2, do C. Penal, na pena de 40 dias de multa, á razão diária de €5, num total de €200, extinta pelo pagamento a 26/10/2011.
3. O arguido é chefe de faxinas no E. P. do Vale do Sousa, mantendo conduta ajustada às normas institucionais.
4. Ao arguido foi recentemente diagnosticada patologia de polipose intestina múltipla e perturbação depressiva, tendo a primeira exigido tratamento e acompanhamento médicos continuados com recurso a intervenções cirúrgicas por endoscopia, a última realizada a 28/11/2011, apresentando ainda diabetes mellitus tipo 2, dislipidemia, hipertensão arterial, obesidade e hiperuricemia com crises frequentes de gota, que exigem cumprimento rigoroso da medicação instituída, condicionando o comportamento habitual, bem como controlo trimestral por exames complementares de diagnóstico.
5. O arguido concluiu, a 20/06/2007, o “ensino secundário recorrente por unidades capitalizáveis”, com uma média final de treze valores.
6. O arguido frequentou, no ano lectivo de 1972/73, o curso de “formação de serralheiro” em regime de aperfeiçoamento, tendo concluído o segundo ano.
7. Em 2005 contribuiu para o infantário C….. com diversos bens de mobiliário, designadamente duas escrivaninhas, dois armários de arquivo, uma mesa de reuniões com oito cadeiras.
8. Foi militar entre 26/04/73 e 08/10/75, tendo prestado serviço em Moçambique, contabilizando uma total de tempo de serviço de 3 anos e 170 dias.
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MOTIVAÇÃOO Tribunal baseou a sua convicção relativamente aos factos provados nos documentos constantes dos autos, designadamente no teor da certidão de fls. 695 e seguintes, CRC de fls. 681 e segs. e documentos juntos em audiência de cúmulo jurídico, e bem assim nas declarações nesta prestadas pelo arguido.
2.De direito
2.1. Da pena única
Da pena única:
Resulta do disposto no art. 78.º, nºs 1 e 2, do Cód. Penal que se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes cuja condenação tiver já transitado em julgado, são aplicáveis as regras do art. 77.º do mesmo diploma, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
Por sua vez, de acordo com o aludido art. 77.º, nº1, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, na medida da qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A pena aplicável, de acordo com o nº2 do art. 77.º, tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso presente, uma vez que os crimes pelos quais foi condenado o arguido B....... nos presentes autos foram praticados antes de a condenação por ele sofrida no processo nº 715/07.2PPPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto, haver transitado em julgado, importará proceder ao cúmulo jurídico das penas correspondentemente aplicadas (não se procedendo ao cúmulo da pena aplicada no processo nº 1220/07.2GAMAI, face à inutilidade que tal constituiria, uma vez que aquela tem diferente natureza das penas ora em apreço e se mostra extinta), seguindo as regras previstas no nº2 do art. 77.º do Cód. Penal: construir-se-á, em primeiro lugar, a moldura do concurso e, considerando globalmente o conjunto dos factos e a personalidade do arguido, seguidamente se determinará, dentro dela, a medida concreta da pena única a aplicar.
Posto que a pena aplicável tem como limite máximo o resultado da soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes em concurso e como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares aplicadas, a pena única a aplicar ao arguido oscilará entre 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 15 (quinze) anos de prisão.
Ora, o Tribunal entende que, face aos factos e crimes em causa nas condenações em concurso, está indiciada uma conexão entre os mesmos reveladora de personalidade flagrantemente desrespeitadora do património alheio, que se pode tornar violenta (ao ponto de utilizar arma de fogo) no âmbito do tratamento de questões também de natureza patrimonial, ainda que existam, paralelamente ao percurso delituoso em apreço, indicadores de aparente normalidade social, até de positivo contributo para a comunidade, e vivência familiar, escolar e profissional estáveis e compensatórias, registando-se ainda recentemente um quadro de doenças inspiradoras de cuidados, tudo como atestam, além dos factos relativos às condições pessoais constantes das decisões objeto do cúmulo, os factos supra dados como assentes nos pontos 3. a 8.
Tudo ponderado, e considerada ainda a idade do arguido, que contribuirá para uma melhor interiorização do mal do crime, exponenciando o efeito dissuasor da pena, entendemos que a pena única deverá situar-se ainda abaixo do grau médio da moldura do concurso, mostrando-se adequado e justo, assim, fixar a pena única em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
III - Decisão
Termos em que, procedendo ao cúmulo jurídico da pena aplicada no âmbito dos presentes autos com aquela em que o arguido foi condenado no processo nº 715/07.2PPPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto, se decide condenar B....... na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.»
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III – O DIREITO *
De acordo com as conclusões das motivações pelas quais, como se sabe, se delimita o objeto do recurso, as questões que o recorrente pretende ver reapreciadas prendem-se com a nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação; a nulidade por omissão de pronúncia e com a determinação da pena única aplicada ao concurso de crimes.
Antes de mais, importa apreciar da invocada nulidade por omissão de pronúncia. Alega o recorrente que “declarou e demonstrou arrependimento” como resulta das declarações que prestou em audiência, sendo que o tribunal recorrido não se pronunciou sobre o mesmo, não carreando para os factos provados ou não provados, do que resulta a nulidade do acórdão nos termos do disposto no artº 379º nº 1 al. c) do C.P.P.
Como se refere no Ac. do STJ de 26.01.2000[1] “não são os sujeitos processuais (nem os respetivos advogados) quem fixa a matéria de facto, mas unicamente o tribunal que apura os factos com base na prova produzida e conforme o princípio da livre convicção (artº 127º do C.P.P.), aplicando depois o direito aos mesmos factos. Por isso, a circunstância de o conjunto de factos provados não corresponder aos desejos dos referidos sujeitos processuais, não configura o vício de omissão de pronúncia, nem a violação dos artºs. 368º e 379º nº 1 al. c) do C.P.P.”
A circunstância de o tribunal não dar como provado nem como não provado algum facto relevante que deveria ter sido investigado, não integra a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, podendo antes configurar a existência do vício do artº 410º nº 2 al. a) do C.P.P. – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, verificando-se este vício quando o tribunal não toma em consideração os factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da decisão da causa que sejam relevantes para a decisão.
No caso em apreço, alega o recorrente que, nas declarações que prestou em audiência, verbalizou e demonstrou arrependimento e que o tribunal recorrido não o considerou provado como devia, nem o valorou aquando da determinação da medida da pena.
Ora, tendo-se procedido à audição dos suportes magnéticos de documentação da audiência realizada em 11.09.2012, verifica-se que, perguntado pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal Coletivo, se queria acrescentar alguma coisa, o arguido/recorrente B....... respondeu:
“Sinto uma frustração enorme. Enorme arrependimento de tudo o que aconteceu.. Possivelmente, se sabia o que sei hoje, preferia até morrer. Não tenho palavras para explicar o que, o porquê disto ter acontecido comigo. Não vou desmentir de forma alguma, porque os factos aconteceram, mas foi um ato de que não tenho qualquer explicação, a não ser o arrependimento incondicional. E queria salientar que, atendendo àquilo que já sofri, à família que constituo, à formação que dei às minhas filhas, a vida que eu tinha, trabalhava, tudo isso, era uma justificação para que eu não fizesse aquilo que fiz. Absolutamente nada do que fiz. Por isso daí que me sinto arrependido, porque não beneficiei em nada, única e simplesmente desgracei a minha vida, entre aspas, e mais uma vez, me sinto arrependido e … é dentro disso, Meritíssimo”.
Ora, é sabido que só o arrependimento sincero, objetivado em atos que inequivocamente o demonstrem, conduz, nos termos do art. 72º nº 2 al. c) do C. Penal, à atenuação especial da pena. O arrependimento é um acto interior. A demonstração do arrependimento tem de ser ativa, visível. O agente tem de revelar que rejeitou o mal praticado, de modo a convencer o tribunal de que, se no futuro vier a ser confrontado com uma situação idêntica, não voltará a delinquir. Em casos de crime de resultado, como os praticados pelo arguido, a demonstração da sinceridade do arrependimento passa, nomeadamente, pela reparação do mal provocado, pelo propósito sério da sua reparação, ou até pela apresentação de desculpas ao(s) lesado(s).
Nada disso se verifica no caso em apreço. O arrependimento verbalizado pelo arguido mais não é do que uma manifestação egocêntrica de arrependimento, por não ter retirado benefícios pessoais com a prática dos crimes em causa e se ver numa situação de reclusão [“se sabia o que sei hoje preferia até morrer. (…) E queria salientar que, atendendo àquilo que já sofri, à família que constituo, à formação que dei às minhas filhas, a vida que eu tinha, trabalhava, tudo isso, era uma justificação para que eu não fizesse aquilo que fiz”].
Nas suas declarações, o arguido esquece, por completo, o mal que provocou nos lesados (aliás, nem sequer lhes faz qualquer alusão), para centrar na sua própria pessoa, as nefastas consequências de privação da liberdade que lhe advieram com as condenações de que foi alvo – tudo o que tinha e que perdeu. A preocupação do arguido centra-se em si e no seu agregado familiar, não fazendo uma verdadeira interiorização do sentido negativo da sua conduta quanto às respetivas consequências para as vítimas ou para a sociedade em geral.
Como se escreve no Ac. do STJ de 16.02.2000[2] «O arrependimento é um ato interior que revela uma personalidade que rejeita o mal praticado e que permite um juízo de confiança no comportamento futuro do agente, nomeadamente, que, perante situação idêntica, não voltará a delinquir. Não permite uma tal prognose favorável e não pode, por isso, ser considerado como verdadeiro arrependimento, a simples declaração do arguido "de que está arrependido"».
No caso em apreço, não tendo o arguido demonstrado sincero arrependimento através de atos materiais reveladores de rejeição pessoal do mal praticado, apenas declarando estar arrependido, consignar-se nos factos provados que “o arguido declarou estar arrependido”, não tem qualquer valor. O que teria valor como circunstância atenuante da responsabilidade criminal do arguido seria que o mesmo tivesse demonstrado estar sinceramente arrependido.
Não merece assim qualquer censura a ausência, entre os factos dados como provados, de que o arguido verbalizou arrependimento, embora se não justifique considerar provada a falta de arrependimento.
Improcede, assim, este fundamento do recurso.
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Quanto à nulidade do acórdão por falta de fundamentação:Alega o recorrente que o acórdão recorrido é nulo nos termos do artº 379º nº 1 al. a) do C.P.P., por não ter dado cabal cumprimento ao disposto no artº 374º nº 2 do mesmo diploma, não tendo procedido ao exame crítico das provas.
Ora, como muito bem refere a Srª. Procuradora-Geral Adjunta ni seu parecer a fls. 891 “uma vez que os factos na sua maioria foram dados como provados com base em documentos autênticos (decisões condenatórias e certificado de registo criminal) estando a sua apreciação fora do âmbito da livre apreciação da prova, nos termos do artº. 127º do CPP, já que constitui prova legal plena, por força do disposto no artº 169º do mesmo Código, não tinha o Tribunal que explicitar o processo de formação da convicção, nos termos pretendidos pelo recorrente”.
Verifica-se, porém que a decisão recorrida é omissa quanto aos factos que estiveram na origem das anteriores condenações e à personalidade do agente, pertinentes para a determinação da pena única.
Como ensina o Prof. Germano Marques da Silva «o objetivo do dever de fundamentação, imposto pelos sistemas democráticos, é permitir “a sindicância da legalidade do ato, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, atuando por isso como meio de autodisciplina.»[3]
A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais. Assim, as regras de punição do concurso, estabelecidas nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal têm como finalidade permitir avaliar em conjunto todos os factos que, num dado momento poderiam ter sido apreciados e avaliados, em conjunto, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual.
O conhecimento posterior (art. 78.°, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente[4].
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projeta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime".
A medida da pena a atribuir em sede de cúmulo jurídico tem uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal mais abrangente, por outro, tem lugar uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Como refere Figueiredo Dias, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72º, n.º1 (atual 71º.º, n.º1), um critério especial: o do artigo 77º, nº 1, 2ª parte. Explicita este Professor que, na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
E acrescenta que “de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização”.[5]
Com o sistema da pena conjunta, perfilhado neste preceito penal, deve olhar-se para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente[6].
Para a jurisprudência maioritária do STJ, a sentença respeitante a um concurso de crimes de conhecimento superveniente deverá ser elaborada, como qualquer outra sentença, tendo em atenção o disposto no art. 374.º do CPP, pois considera que a lei não prevê nenhum desvio a esse regime geral.
Ainda dentro desta jurisprudência maioritária mais restritiva, entende parte dela que pode haver alguma adaptação no acórdão cumulatório relativamente ao disposto no n.º2 do art.374.º do C.P.P., e que em vez da transcrição da enumeração dos factos provados e não provados, pode fazer-se uma síntese dos factos relevantes.
Uma outra corrente defende que é suficiente enumerar os crimes em concurso e as respetivas penas, com indicação das datas da sua prática, das condenações e do trânsito em julgado, suposta, obviamente, a presença nos autos de certidões (narrativas completas) daquelas sentenças[7].
Mesmo optando-se por esta última posição, parece-nos que não pode deixar de existir no acórdão cumulatório, sob pena de falta de fundamentação, uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as concretas conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do condenado.
Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projeto do Código Penal, no seio da respetiva Comissão Revisora[8], a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck, que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente[9].
No mesmo sentido se pronuncia Figueiredo Dias ao referir que tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou, tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração»[10].
Assim, importante na determinação concreta da pena conjunta será a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuador e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele[11].
Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível, mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si»[12].
O juízo global da conduta do agente exige uma fundamentação própria, quer em termos de direito, quer em termos de factualidade. Por isso, a sentença de um concurso de crimes terá de conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efetivamente praticados, na sua singularidade circunstancial. Aceita-se que essa referência seja sucinta, uma vez que os factos já constam desenvolvidamente das respetivas sentenças condenatórias, mas tal referência sintética não deixa de ser essencial, pois só ela, dando os contornos de cada crime integrante do concurso, pode informar sobre a ilicitude concreta dos crimes praticados (que a mera indicação dos dispositivos legais não revela), a homogeneidade da atuação do agente, a eventual interligação entre as diversas condutas, enfim, a forma como a personalidade deste se manifesta nas condutas praticadas[13].
A sentença do concurso constitui uma decisão autónoma, e por isso ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir. E que não cumpre se se omite completamente a referência aos factos, incluindo-se apenas a indicação das disposições legais infringidas e das penas aplicadas, enfermando de nulidade, por força do disposto no art. 379.º do CPP”[14].
Ora, no acórdão recorrido, o tribunal coletivo limitou-se a enumerar os crimes por cuja autoria o arguido foi julgado e condenado, indicando os tipos legais, as datas dos factos, as datas das condenações e as penas parcelares.
Porém, nem uma breve referência fez, ainda que concisa, aos factos que estiveram na origem das condenações, quando é certo que, como se acentua no Ac. STJ de 07.04.2010, supra referido, é “o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Como se realça no Ac. do STJ de 27.12.2013[15] «Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o recetividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».
Em rigor, na parte relativa à determinação da medida concreta da pena, escreve-se no acórdão recorrido “o Tribunal entende que, face aos factos e crimes em causa nas condenações em concurso, está indiciada uma conexão entre os mesmos reveladora de personalidade flagrantemente desrespeitadora do património alheio, que se pode tornar violenta (ao ponto de utilizar arma de fogo), no âmbito de questões também de natureza patrimonial, ainda que existam, paralelamente, ao percurso delituoso em apreço, indicadores de aparente normalidade social”. Porém, como realça a Srª. PGA no seu douto parecer, “tais factos praticados pelo arguido e considerados pelo Tribunal para aferir da personalidade do mesmo, nomeadamente a utilização de arma de fogo para perpetrar crimes contra o património e ainda os factos relativos às suas condições pessoais e familiares não constam da matéria de facto dada como provada”.
Ou seja, o tribunal coletivo não procede a uma verdadeira apreciação conjunta dos factos (que, não é de mais repetir, não elencou – ainda que de forma sumária) e da personalidade do arguido, tal como se exige no artº 77º, nº 1 do Cod. Penal.
A decisão recorrida enferma, assim, de nulidade por falta de fundamentação, exigida no artº 374º nº 2 do C.P.P., por força do disposto no artº 379º nº 1 al. a) do mesmo diploma, o que prejudica a apreciação da questão suscitada pelo recorrente quanto à determinação da pena única do concurso.
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B....... e, em consequência, anulam o acórdão recorrido, embora com fundamento diverso do invocado, determinando que o mesmo seja substituído por outro que complete a narrativa factual e emita pronúncia sobre as demais questões supra elencadas.
Sem tributação.
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Porto, 24 de Abril de 2013(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
António José Alves Duarte
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[1] Proferido no Proc. nº 99P748, Cons. Pires Salpico.
[2] Proferido no Proc. nº 99P1189, Cons. Mariano Pereira, disponível em www.dgsi.pt.
[3] In Curso de Processo Penal, III Vol., 3ª edª., pág. 289.
[4] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293 e 294.
[5] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 290 a 292.
[6] Cfr. neste sentido, Ac. do STJ, de 09.01.2008, in CJSTJ, ano 2008, tomo I, pág.181 e Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 16, n.º1, Dr.ª Cristina Líbano Monteiro, pág. 155 a 166.
[7] Cfr. Ac. do STJ de 23.11.2010, Proc. n.º 586/05.3PBBRR.S2, com declaração de voto do Cons. Oliveira Mendes, in www.dgsi.pt/jstj.
[8] V. ata da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
[9] In Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen Segundo, pág. 1029.
[10] In ob. cit., pág. 292.
[11] Cfr. Acs. do STJ de 14.02.2007, Proc.º n.º 4100/2006 e de 23.02.2011, Proc.º 429/03.2PALGS.S1, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.
[12] Cfr., Acs. do STJ, de 24.03.2011, Proc. nº 322/08.2TARGR, e de 05.07.2012, Proc. nº 265/11.6SAGRD, este com exaustiva indicação de jurisprudência, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12.07.2005, na RPCC, ano 16º, p. 155 ss.
[13] V. Ac. do STJ de 15.11.2012, Proc. nº 114/10.9PEPRT.S1, Cons. Maia Costa, disponível em www.dgsi.pt.
[14] Cfr., neste sentido, a generalidade da jurisprudência dos tribunais superiores, designadamente Ac. STJ de 14.07.2010, Proc. nº 3/03.3JACBR.S1, Cons. Oliveira Mendes; Ac. do STJ de 07.04.2010, Proc. nº 312/09.8TCLSB.S1, Cons. Fernando Fróis; Ac. do STJ de 10.02.2010, Proc. nº 39/03.4GCLRS-A.L1.S1, Cons. Maia Costa; Ac. do STJ de 20.01.2010, Proc. nº 392/02.7PFLRS.L1.S1, Cons. Raul Borges; Ac. Rel. Guimarães de 28.04.2008, Proc. nº 332/08-2, Des. Cruz Bucho e Ac. Rel. Évora de 20.01.2011, Proc. nº 286/05.4GGSTB.E1, Des. Sénio Alves.
[15] Proferido no Proc. nº 455/08.5GDPTM, Cons. Henriques Gaspar, disponível em www.dgsi.pt