Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1419/06.9TBOVR.P1 |  |
USUCAPIÃO
II – A existência de uma porta de acesso do quintal dos AA. ao quintal do R e de uma porta do quintal do R. à rua pública, bem como um caminho em terra, no quintal do R., por onde os inquilinos do prédio dos AA. e seus antecessores transitam, há mais de trinta e quatro anos, para aceder da rua ao quintal (dos AA.) e vice-versa, não constituem sinais precários, pontuais, passageiros, mas visíveis, permanentes ou estáveis, reveladores de uma servidão de passagem conhecida do proprietário do prédio serviente.
1) – B………. e C………., residentes na Rua ………., n.º …, Ovar propuseram acção declarativa sumária contra D………., residente na Rua ………., n.º …, Ovar, pedindo:
- que se reconheça a servidão de passagem, que onera o prédio do R. a favor do prédio dos AA., descrito na Conservatória de Ovar sob o nº 7479, a fls. 66, do Lv. B-22, constituída pelo direito de os AA. aceder do quintal do seu prédio à rua pública passando de carro ou a pé pelo quintal do R. utilizando para o efeito as duas portas existentes”;
- se condene o R. a abster-se de praticar quaisquer actos que impeçam ou dificultem a passagem dos AA. pelo referido caminho de servidão e
- se condene o R. a pagar a sanção pecuniária compulsória de 500€, por cada vez que impeça ou dificulte a passagem dos AA. pelo referido caminho de servidão, sendo metade desse valor para os AA. e a parte restante para o Estado.
Alegam que o seu prédio confronta, pelo poente, com o prédio do R., com que confina, e que existe um caminho sobre este prédio do R., devidamente marcado no chão, que permite o acesso do quintal dos AA. à via pública, acesso esse que, de outra forma, apenas se poderia fazer por dentro da casa de habitação (pertença dos AA).
Mais alegam que, desde há cerca de 46 anos, esse caminho é utilizado pelos AA e inquilinos para acederem ao quintal, à vista de toda a gente, sem oposição e na convicção de exercerem direito próprio, até que o R. passou a impedir o acesso ao quintal, desde a rua e vice versa, pelo referido caminho.
O R. contesta alegando que o quintal dos AA, que se encontra quase todo cimentado, tem acesso à via pública através do interior da residência, e que a passagem, pelo prédio do R., já não é utilizada há mais de 20 anos.
O acesso dos AA ao seu quintal sempre foi feito pela parte urbana do seu prédio e não tem qualquer serventia a servidão de passagem de carro.
Pede a improcedência da acção.
Em reconvenção, pede a extinção da servidão, pelo não uso e desnecessidade da mesma, sendo impossível, hoje, a passagem de qualquer veículo através do prédio o réu.
Mais pedem a condenação dos AA a retirar o portão existente no muro divisório dos dois prédios e que dá acesso para o pátio do R. substituindo-o por um muro ou parede de vedação.
Na resposta, os AA mantém a posição afirmada na petição e contestam a reconvenção, pedindo a sua improcedência.
Proferido despacho saneador que julga a instância regular, foi seleccionada a matéria de facto necessária à decisão, tendo os AA reclamado da base instrutória, mas sem sucesso.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, e decidida a matéria de facto provada e não provada, foi proferida sentença a julgar a acção procedente, com a condenação do réu nos pedidos, e a reconvenção improcedente.
2) – Inconformado com a sentença, dela recorre o réu.
Alegando, sintetiza doutamente:
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Em contra-alegação, os apelados defendem a confirmação da sentença.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
3) – Na sentença vem julgada provada a seguinte matéria de facto:
1. O R. é dono de um prédio sito na Rua ………. n.º .., da freguesia de Ovar, composto por casa térrea destinada exclusivamente a habitação, com quintal e dependência inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2.171 descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o número seis mil trezentos e vinte e um.
2. O R. adquiriu o referido prédio a E………. e mulher F………. através d escritura de compra e venda outorgada em 09.06.2003, no Cartório Notarial de Estarreja, conforme certidão junta aos autos a fls. 11 a 13, cujo teor se dá que aqui por integralmente reproduzido;
3. Os AA. são donos de um prédio urbano com quintal e mais pertenças que se encontra registado a seu favor na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o n.º 7479, sito na Rua ………., que posteriormente se veio a chamar ………. e que actualmente tem o nome de Rua ………., com o n.º de porta .., conforme certidão junta aos autos a fls. 14 a 16, cujo teor se dá que aqui por integralmente reproduzido;
4. O referido prédio foi adquirido pelos AA., mediante escritura de compra e venda outorgada no Cartório Notarial de Ovar, em 27 de Outubro de 1960, conforme documento junto a fls. 17 e 18 que aqui se dá que aqui por integralmente reproduzido;
5. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor da escritura junta aos autos a fls. 19 a 22;
6. Actualmente o prédio dos AA. confronta a norte com G………. e a sul, a casa que integra o mesmo, com a actual Rua ……….;
7. No quintal do prédio dos AA. existe um portão que dá acesso ao quintal do R.
8. No quintal do prédio do R. existe uma porta que dá acesso à via pública.
9. O quintal do prédio dos AA. tem acesso à rua pública atravessando-se o quintal do prédio do R.
10. Por um pátio de terra ali existente (no quintal do prédio do Réu).
11. Os AA., os inquilinos do seu prédio e os seus antepossuidores sempre utilizaram o mencionado caminho para acederem do seu quintal para a rua pública, quer a pé quer de carro.
12. O que fazem há pelo menos 34 anos.
13. De forma continuada.
14. À vista de toda a gente.
15. E sem oposição de ninguém.
16. Na convicção de que por ali tinham direito de passar.
17. No quintal dos AA. existem: várias árvores plantadas; hortaliça, flores e alguns galinheiros;
18. Ali foram criadas galinhas e coelhos.
19. A manutenção do referido quintal implica que tenha de ser limpo o esterco dos animais, removida a terra suja e retirada a poda das árvores, as ervas e os pastos secos.
20. Estas tarefas causam lixo que tem de ser dali removido.
21. Cujo transporte pelo interior da casa dos AA. provoca sujidade e cheiros na mesma.
22. A passagem pelo caminho já descrito é a única forma que os AA. têm para poder transportar aquele lixo para a rua, sem ter de passar pelo interior da sua casa.
23. O transporte desse lixo para a via pública sempre foi feito através do referido caminho da forma descrita em 11 a 16.
24. Entretanto o R. substituiu a mencionada porta ali existente por outra.
25. E desde então os AA. estão privados das respectivas chaves.
26. O mencionado prédio dos AA. confronta com o do R. a nascente.
27. O quintal do prédio dos autores está a um nível mais elevado em cerca de um metro em relação ao referido portão que dá para o prédio do Réu.
28. O acesso ao quintal dos autores a partir do referido portão faz-se através de uma escadaria com um metro de altura e uma passagem com cerca de um metro de largura.
29. O acesso ao quintal dos autores não é possível ser feita por tractor, carro de bois ou máquina agrícola uma vez que apenas que essa passagem tem cerca de um metro de largura, pelo que apenas poderão passar pessoas a pé, com carrinhos de mão ou máquinas de cortar relva manuais.
4) - Face ao teor das conclusões recusórias, cumpre apreciar:
-Se a passagem pelo prédio que, hoje, é do apelantes era de mera tolerância,
-Inexistência de sinais visíveis e permanentes da invocada servidão,
-se inexiste encrave a impor uma servidão de passagem.
5) – Na acção é reivindicada uma servidão de passagem constituída por usucapião e, de qualquer modo, justificada por encrave do prédio dos autores.
Como consta do artigo 1543º do CC[1] a servidão predial é um encargo imposto num prédio (serviente) em proveito de outro prédio (dominante) pertencente a dono diferente.
As servidões prediais podem constituir-se, além de outros modos, por usucapião, podendo, ainda, as servidões legais, na falta de constituição voluntária, ser constituídas por decisão judicial ou administrativa (artigo 1547º).
Nesse sentido, tem a faculdade de constituir servidão predial sobre os prédios rústicos vizinhos o proprietário de prédio encravado (absoluto ou relativo), ou seja, que não tenha comunicação (ou tenha comunicação insuficiente) com a via pública, nem condições de estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio (artigo 1550º).
Podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades que possam ser gozadas através do prédio dominante, mesmo que tais utilidades não aumentem o valor desse prédio (dominante), como se traduzindo em mera comodidade (cfr. artigo 1544º).
A servidão constitui um ‘direito real que permite aumentar as utilidades que um direito real de gozo sobre um imóvel proporciona, mediante uma restrição correlativa de um outro direito de gozo sobre o prédio vizinho’[2], abstraindo-se de quem são os proprietários desses prédios.
Constitui um direito real sobre coisa alheia que, de algum modo, comprime o conteúdo do direito de propriedade sobre essa coisa. Mas a servidão confere apenas a possibilidade do aproveitamento previsto no título e apenas na medida das necessidades normais do prédio dominante (ao contrário do direito de propriedade, na medida em que este, pleno e ilimitado, envolve a possibilidade de um aproveitamento de todas as utilidades que a coisa possa proporcionar).
O que justifica a servidão são as necessidades relativas ao gozo, à exploração ou utilização normal de um prédio e, por outro lado, só podem ser objecto de servidão as utilidades que possam ser gozadas por intermédio desse prédio (dominante), única limitação ao conteúdo das servidões prediais, sendo que, em concreto, cada servidão só permite o aproveitamento previsto no título, na medida das necessidades do prédio dominante, de que é inseparável.
A servidão pode constituir-se pela posse por tempo bastante para adquirir por usucapião. Como consta do artigo 1251º, a posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”. Esse exercício manifesta-se em actos que revelam o (ou são a expressão prática do) direito sobre a coisa, por parte de quem os pratica.
A aquisição do direito por usucapião implica uma posse mantida por certo lapso de tempo, mas a posse que permite usucapir, além dos actos exteriores que a revelam, os actos materiais (o “corpus”) que se exercem sobre a coisa e correspondem ao modo de exercer determinado direito real (a posse formal – que exterioriza a aparência do exercício do direito real embora com ele se não identifique necessariamente), pede a presença da vontade ou a convicção de exercício de direito próprio (o elemento subjectivo da posse ou o chamado “animus”), sem a qual a “posse” constitui mera detenção (artigo 1253º), inidónea para adquirir, por usucapião, o direito correspondente aos actos praticados.
É essa concepção (subjectiva) da posse que subjaz ao preceituado no artigo 1251 do CC (embora essa norma o não afirme ostensivamente)[3]. E é essa posse, integrada pelo corpus e pelo animus que, mantida pelo tempo previsto na lei, pode conduzir à aquisição por usucapião. A posse que permite a aquisição do direito (formalmente exercido) exige o animus possidendi e não apenas o poder de facto sobre a coisa (a posse formal). Ou seja, além dessa posse formal, necessário é que seja exercida com a intenção de se agir como titular do direito correspondente.
Estatui o artigo 1252º que “a posse tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermédio de outrem”(1) e “em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto (2). Destes dispositivos dos arts. 1251º e 1252º/2, resulta que o corpus constitui o elemento essencial da posse e na presença desse poder de facto, duma posse formal, presume-se a posse naquele que exerce esse poder sobre a coisa.
A posse é protegida apenas por se presumir que, por detrás dela, existe na titularidade do possuidor o direito real correspondente. Como escrevem Pires Lima e Antunes Varela[4], “justifica-se esta presunção, dado que é difícil, senão impossível, fazer a prova da posse em nome próprio, que não seja coincidente com a prova do direito aparente”. A presunção permite ao possuidor ultrapassar as dificuldades inerentes à prova do “animus”, tanto mais que, na normalidade das coisas (segundo o “quod plerumque accidit”), quem exerce tais poderes é o titular do direito formalmente exercido.
Conforme acórdão uniformizador do STJ, de 14/5/96 (no DR, de 24/06/96 e no BMJ 457/55), “podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre a coisa”, doutrina que, embora na situação em que foi afirmada, se reportava à aquisição da propriedade, é aplicável aos outros direitos reais de gozo susceptíveis de aquisição por usucapião, ou seja, a existência do elemento objectivo, se não demonstrada uma mera detenção, faz presumir também o elemento subjectivo necessário à aquisição do domínio. Se, para esse efeito, é necessário o corpus e o animus, o exercício daquele faz presumir a existência deste.
Ora, entende o recorrente (que adquiriu o prédio, identificado em 1) da matéria de facto, em 2005) que a passagem pelo seu prédio, por alguém que se dirigisse à casa dos AA, só poderia ser feita por mera tolerância, favor ou por permissão dos anteriores proprietários do seu prédio.
No entanto, não consta provada qualquer factualidade nesse sentido (e anota-se que não foi impugnada a decisão sobre a matéria de facto, pelo que cumpre acatar a que vem provada na sentença), que só com a aquiescência dos anteproprietários do prédio, agora, do réu, os apelados ou outrem, por sua conta, passassem através do mencionado prédio.
Pelo contrário, como se verifica dos factos 11) a 16), os apelados, inquilinos do seu prédio (identificado em 3) da matéria de facto) e antepossuidores sempre utilizaram o “caminho”, através do prédio, agora, do réu, para aceder do seu quintal à Rua e vice versa, a pé e de carro, fazendo-o à vista de todos, pelo menos, há (34) trinta e quatro anos, de forma contínua e sem oposição de ninguém, na convicção de que por ali tinham direito de passar. Não é por mera tolerância que estes actos de passagem pelo prédio (agora) do réu são praticadas, mas são-no, pelos autores e antepossuidores, na convicção de que exercem direito próprio ou convencidos de que têm direito de ali passar.
É de concluir, deste quadro factual, que não é por tolerância ou favor que os autores usam a passagem, mas porque estão convencidos de que tal é seu direito. Ora, a posse, com as características descritas, mantida por mais de trinta e quatro anos é susceptível de fundar a aquisição do correspondente direito real, a inexistir outro obstáculo a essa aquisição. Não é de considerar como de tolerância a “posse” exercida pelos apelados.
6) – Como consta do petitório, os AA alegam uma servidão constituída por usucapião. “As servidões não aparentes não podem constituir-se por usucapião” e dizem-se “não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes” (artigo 1548º).
A restrição legal (arts. 1293º/a e 1548º/2) prende-se, exactamente, com o modo como se constituem estas servidões, por uma actuação reiterada e duradoura, deixando marcas dessa mesma actuação que tornem evidente a acção do titular do prédio “dominante”, exteriorizando a sua conduta no sentido de exercer um direito de modo a não permitir que esses actos possam ser praticados por tolerância ou obsequiosidade, por razões de boa vizinhança ou, simplesmente, como uma actuação sub-reptícia e às escondidas, sem que o titular do prédio “serviente” se aperceba ou possa aperceber-se de uma tal actuação.
Como escrevem P. Lima e A. Varela,[5] “continua a entender-se que se torna as mais das vezes difícil distinguir entre servidões não aparentes e os actos de mera tolerância, consentidos jure familiaritatis, que não reflectem uma relação possessória capaz de conduzir à usucapião” e, por outro lado, “não havendo sinais visíveis e permanentes reveladores da servidão, sendo esta exercida só clandestinamente, a atitude passiva do proprietário pode ser apenas devida a ignorância da prática dos actos constitutivos da servidão”. Por isso, que a lei obsta à constituição por usucapião de servidões não aparentes. O que não tem justificação no caso de existência de sinais visíveis e permanentes, afastando, por um lado, o risco de se tratar de uma prática clandestina e, por outro, de constituir uma actuação pontual ou precária, características que não quadram com o carácter duradouro e estável de uma servidão.
Na espécie, existem sinais visíveis e permanentes de uma actuação reiterada no tempo, de uso do prédio do apelante para passar do prédio dos apelados para a via pública e vice-versa.
Existe um portão que, do prédio dos AA., dá acesso ao quintal do R. e, sequencialmente, uma porta que, deste, dá acesso á via pública (pontos 7/8 da matéria de facto), por onde aqueles têm passado.
Do quintal do prédio dos AA. para a via pública há um acesso por um pátio de terra existente no quintal do prédio do Réu (alíneas 9/10 dessa materialidade). Os AA., os inquilinos do seu prédio e os seus antepossuidores sempre utilizaram o mencionado caminho para acederem do seu quintal para a rua pública, quer a pé quer de carro (pelo menos, desde há trinta e quatro anos) – ponto 11 da matéria de facto – se bem que se anota que o acesso “de carro” tenha os limites (quanto ao âmbito do “carro”) inscritos na alínea 29 dos factos provados. Mais, o acesso, do quintal do R. ao quintal dos AA (que fica a nível mais elevado), é feito através de uma escadaria com um metro de altura e uma passagem com cerca de um metro de largura (als. 27/28 dos factos provados). A existência de portas de acesso (da rua ao quintal do R. e, do quintal do R. ao quintal dos AA), de escadas de acesso do quintal do R. ao dos AA., bem como de caminho (pátio) em terra, por onde se transita há mais de 34 anos (alínea 12 dos factos provados), não constituem sinais precários, pontuais, passageiros, mas visíveis, permanentes e estáveis, indiciadores de uma verdadeira passagem conhecida do proprietário do prédio serviente e que se mantém há muitos anos. É forçoso concluir pela existência de sinais visíveis e permanentes reveladores de uma servidão de passagem, não se tratando de servidão meramente aparente.
7) – A servidão constitui um encargo (de natureza excepcional), uma restrição do direito de propriedade sobre o prédio serviente em proveito exclusivo de outro prédio (dominante), e relacionada com as necessidades deste prédio. Como encargo que é, de algum modo, limita o gozo efectivo desse prédio pelo seu proprietário, que não pode praticar actos que prejudiquem o exercício da servidão. Esta limitação justifica que, na constituição de uma servidão legal, deve conceder-se pelo modo e lugar que menos inconvenientes tragam ao prédio onerado (cfr. artigo 1553º).
A servidão é um encargo que onera um prédio em benefício de outro prédio e podem ser objecto de servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, “susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor” (artigo 1544º). A servidão pode e deve comportar alguma (qualquer) utilidade que seja gozada através do prédio dominante, ainda que esse benefício não aumente o seu valor.
No caso, conforme pretensão formulada pelos AA, não se pede propriamente a constituição de uma servidão (legal) de passagem, por sentença, com fundamento no encrave do prédio dos AA, mas o reconhecimento de servidão constituída por usucapião (arts. 1287º e 1296º), por na sua posse se encontrar há, pelo menos, trinta e quatro anos, incidente sobre o prédio do R/apelante, em benefício do prédio dos AA/apelados, permitindo um melhor gozo e utilização deste, facilitando o acesso e a limpeza do quintal.
Em causa (no recurso), não está a pretensão reconvencional – de extinção da servidão (eventualmente constituída) por não uso e por desnecessidade - definitivamente julgada improcedente. Mas apenas se se constituiu uma servidão (de passagem) por usucapião.
As servidões prediais de passagem têm um fim económico, ligado à melhor rentabilidade ou à mais fácil exploração dos prédios, mesmo que se trate de uma comodidade no gozo ou mais fácil utilização, importando garantir uma acessibilidade, cómoda e regular ao prédio dominante, sem onerar, desnecessariamente, o prédio serviente, tendo presente o melhor aproveitamento possível de qualquer desses prédios.
No prédio (quintal) dos AA. existem várias árvores plantadas, hortaliça, flores e alguns galinheiros e ali foram criadas galinhas e coelhos. A manutenção do referido quintal implica que tenha de ser limpo o esterco dos animais, removida a terra suja e retirada a poda das árvores, as ervas e os pastos secos, cujo transporte pelo interior da casa dos AA. provoca sujidade e cheiros na mesma (pontos 17 a 21 da matéria de facto).
Daí ‘que a passagem pelo caminho já descrito é a única forma que os AA. têm para poder transportar aquele lixo para a rua, sem ter de passar pelo interior da sua casa’ e sempre esse transporte ‘foi feito através do referido caminho da forma descrita em 11 a 16’ (alíneas 22/23 da mesma factualidade).
Há utilidades, possibilidades de melhor aproveitamento do quintal dos AA, que podem ser proporcionadas pela servidão a onerar o prédio do R/apelante. Vantagens que, de outro modo, o quintal dos AA não proporcionaria ou não proporcionaria em igual dimensão ou com igual facilidade. Utilidades que, sem a servidão, do quintal não poderiam ser retiradas ou sê-lo-ia com maior custo e maiores incómodos. O facto do prédio urbano (quer dizer-se, edifício) dos AA confrontar com arruamento, dada a situação do quintal descrita, não inviabiliza o direito reivindicado pelos AA.
8) – Mantida a posse, nos termos descritos nos pontos 7 a 16 da matéria de facto, e por, pelo menos, trinta e quatro anos consecutivos, constitui-se, por usucapião, a servidão de passagem sobre o prédio do réu/apelante (arts. 1251º, 1287º, 1296º, 1543º e 1544º do CC). Consequentemente, a sentença merece confirmação.
Não vem questionada a dimensão da sanção compulsória.
Há, no entanto, que, quando no dispositivo da sentença se declare que existe “a favor do prédio dos autores referido na petição inicial, existe uma servidão de passagem a pé e de carro, servidão esta constituída por usucapião”, fazer um reparo: deve ter-se em conta, em interpretação desse dispositivo, que o conteúdo do direito quanto à passagem “de carro” tem as limitações que resultam da situação factual descrita no ponto 29 dos factos provados (não sendo incluído, pois, qualquer carro, por mais conveniente ou cómodo que fosse).
9) – Pelo exposto, acorda-se no tribunal da Relação do Porto em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 12 de Março de 2009
José Manuel Carvalho Ferraz
António do Amaral Ferreira
Ana Paula Fonseca Lobo
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[1] Diploma legal a que pertence as normas citadas sem outra referência.
[2] Oliveira Ascensão, em “Direito Civil – Reais”, 4ª Ed., 433.
[3] Cfr. (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, III, 2ª Ed., 5, Mota Pinto, em Direitos Reais, por Álvaro Moreira e Carlos Fraga, em Direitos Reais, Coimbra, 1975, págs. 189/190
[4] ob. cit., pág. 8.
[5] Ob. cit., pág. 627.