Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 101/10.7PRPRT.P1 |  |
COMUNICAÇÃO AO ARGUIDO
II - Não surgem vulneradas as garantias de defesa do arguido se o acórdão da Relação, oficiosamente, procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos dados como provados pelo tribunal de 1ª instância, considerando que os mesmos integram a prática de um crime de Tráfico de menor gravidade, do art. 25.º, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e não o crime de Tráfico de estupefacientes, do art. 21.º, do mesmo diploma, pelo qual vinha condenado.
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. No processo n.º 101/10.7PRPRT da 3.ª Vara Criminal do Tribunal do Porto e em que são:
Recorrente: Ministério Público
Recorrido/Arguido: B…
Arguida: C…
veio o Ministério Público em 2011/Abr./27 a fls. 513 e ss. “arguir, do citado Acórdão”, como aí se diz, o seguinte:
Nulidades: Art. 379.º, n.º 1, al. c), 424.º, n.º 3 e 424.º, n.º 5 C. P. P.;
Inconstitucionalidade: art. 410.º, n.º 2 e 3, 412.º, 417.º n.ºs 3 e 4, 424.º e 428.º do C. P. P. e art. 32.º, n.ºs 1 e 5 da CRP
Ambiguidade: 380.º, n.º 1, al. b) do C. P. P.
2. O arguido respondeu em 2011/Mai./10 a fls. 519 e ss, aderindo às duas primeiras questões e não se pronunciando quanto à terceira, tecendo ainda considerações sobre a admissibilidade do recurso para o STJ.
3. Colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do que agora foi suscitado.
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II. FUNDAMENTAÇÃO* *
1. Circunstâncias a considerar
1. No acórdão proferido pela 3.ª Vara Criminal do Porto, em 2010/Abr./13, a fls. 424-448, foi decidido, entre outras coisas, condenar:
a) o arguido B…, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes da previsão do art. 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan., na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por igual período e sujeito a regime de prova, com prevalência para a manutenção e acompanhamento especializado para a sua problemáticas aditiva, não contactar com grupos de pares conotados com o consumo de estupefacientes e com comportamentos desajustados e de se apresentar mensalmente perante técnico de reinserção social, até se mostrar devidamente orientado e reintegrado do ponto de vista social;
b) a arguida C…, como autora material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da previsão do art. 25.º, al. a) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan., na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por igual período e sujeito a regime de prova, nos mesmíssimos termos e sujeito às mesmas condições anteriormente indicadas.
2. O Ministério Público interpôs recurso em 2010/Out./06, onde pede:
- a revogação parcial deste acórdão e a sua substituição por outro que condene o arguido B… em prisão efectiva.
3. O Ministério Público nesta Relação emitiu parecer em 2011/Jan./19, a fls. 490-491, aderindo aos fundamentos do recurso e pugnando pela revogação do acórdão recorrido.
4. O arguido, após ser notificado para efeitos do art. 417.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, respondeu em 2011/Fev./10 no sentido da manutenção do acórdão recorrido.
5. Nesta Relação por acórdão proferido em 06 de Abril de 2011 proferiu-se a seguinte deliberação:
“Nos termos e fundamentos expostos, concede-se parcial provimento ao presente recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revoga-se parcialmente o acórdão recorrido decidindo-se:
1.º) Condenar o arguido B… pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da previsão do art. 25.º, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan., numa pena de três (3) anos e seis (6) meses de prisão;
2.º) Confirmar no demais o acórdão recorrido.”
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2. Fundamentosa) Nulidade do acórdão
O Ministério Público veio agora suscitar a nulidade do acórdão proferido nesta Relação, dizendo essencialmente o seguinte:
“5. Ainda assim, no douto acórdão subscrito por V. Exas., extravasando tal objecto definido pelas conclusões, sindicou-se a matéria de facto que ninguém impugnou, com nova e diferente apreciação da prova no sentido de uma incriminação diversa, não se invocando sequer para a alegada intromissão os vícios do art. 410.º, n.ºs 2 e 3 do C. P. P., os únicos cognoscíveis, para além da concreta questão suscitada no recurso.
6. Com o que se violaram os poderes de cognição do Tribunal ad quem circunscritos, como se disse, ao objecto do recurso, delimitado nas conclusões da respectiva motivação, conforme resulta inequivocamente das disposições conjugadas dos arts. 410.º, n.ºs 2 e 3, 412.º, 417.º, n.º 3 e 4 e 428.º C. P. P.
7. Conheceu assim o Tribunal ad quem “de questões de que não podia tomar conhecimento”, o que fere de nulidade o acórdão nos termos do art. 379.º, n.º 1 al. c) ex vi do art. 425.º, n.º 4 ambos do C. P. P., nulidade que expressamente se invoca”.
O arguido “aplaudiu” e secundou o Ministério Público nesta nulidade, como resulta da sua resposta, naquilo que será uma estranha “PPP” (parceria público privada), mas aqui com prejuízo para o “privado”, ou seja, o arguido. Senão vejamos:
O Ministério Público, agora nas vestes de paladino dos direitos de defesa do arguido e invocando os mesmos, visa a declaração de nulidade do prolatado acórdão e como, segundo o mesmo, o tribunal de recurso não pode proceder à nova qualificação jurídica dos factos, porque não foi objecto do recurso, pretende – tanto ao nível do recurso por si interposto, como no posicionamento que o mesmo teve nesta Relação –, mas aqui retomando as vestes de quem exerce a acção penal, que o mesmo arguido em vez de ser condenado numa pena de 3 anos e 6 meses de prisão, por um crime de tráfico de menor gravidade, seja condenado numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes.
Mas será mesmo assim? Invocam-se os direitos do oponente arguido, as suas garantias de defesa, para que este seja condenado com uma reacção penal mais grave? Quando o sentenciamento desta Relação ficou aquém dos propósitos recursivos? E o mesmo arguido, pela “pena” do seu ilustre defensor, até concorda? Pelos vistos é mesmo assim.
A ser assim, coloca-se a questão de legitimidade, sob um ponto de vista formal, do Ministério Público em suscitar a presente nulidade, porquanto o disposto no art. 203.º, n.º 1 do Código de Processo Civil “ex vi” art. 4.º do Código de Processo Penal, estipula que “…, a nulidade só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto”.
Mas cabendo ao Ministério Público o exercício da acção penal, muito embora orientado pelo princípio da legalidade [219.º, n.º 1 Constituição; 48.º C. P. Penal], naturalmente que o mesmo tem interesse na declaração de nulidade, pelo que iremos apreciar o mérito do invocado vício.
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Diga-se, desde já, que o Ministério Público ao fazer a afirmação constante no seu item 5 de que “sindicou-se a matéria de facto que ninguém impugnou, com nova e diferente apreciação da prova no sentido de uma incriminação diversa”, ficcionou para si e apenas para si, uma realidade processual, porquanto o acórdão “acusado” de nulo, não beliscou nem minimamente tocou nos factos provados e muito menos na convicção probatória expressa pelo tribunal recorrido.Partiu-se foi desses mesmos factos e (re)qualificou-se juridicamente os mesmos, ainda que de forma distinta – se bem ou se mal é outra coisa.
Podemos certamente ter uma linguagem distinta do direito e na interpretação jurídica que se faz do mesmo – pois ninguém tem a divindade de ser o “fiel intérprete do direito” –, mas não se pode é ter por apodíctica uma certa realidade processual quando a mesma nem sequer existe, por muita conveniência que esse argumento possa trazer para um certo posicionamento.
Mas retomando o cerne da nulidade apontada pelo Ministério Público e segundo o mesmo o tribunal “ad quem” não poderia conhecer da qualificação jurídica dos factos provados, ou seja, o arguido vinha condenado pela 1.ª instância por um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan. e assim deveria manter-se, já que ninguém recorreu desse enquadramento jurídico-penal. Mas será assim?
Os recursos correspondem a um meio processual mediante o qual se submete a uma reapreciação jurisdicional o “thema decidendi” de uma anterior resolução judicial, procedendo-se à correcção ou revisão desta.
Daí que os recursos despoletem uma nova fase judicial decisória em relação a uma fase judicial pretérita, em virtude de uma das partes ter manifestado uma pretensão impugnatória dirigida à primeira resolução judicial.
Esta fase recursiva tanto pode ser concebida como uma fase complementar da inicial, como uma fase praticamente independente da primitiva.(1)
No entanto e como decorre do disposto no art. 412.º do Código de Processo Penal(2), os poderes de cognição do tribunal de recurso encontram-se delimitados pelo pedido impugnativo e pelas suas conclusões, decorrendo daquele normativo um autêntico ónus de impugnação recursiva.
Mas esta exigência legal, que significa sem dúvida, um ónus de alegação, não representa qualquer excepção ao princípio “jura novit curia”, porquanto o seu destinatário é o recorrente e não o juiz, o qual é, em regra, livre para julgar de direito.
Por isso é que, a par deste autêntico princípio dispositivo, o tribunal superior continua a conhecer oficiosamente de todas as questões juridicamente relevantes, tanto a nível substantivo, como seja, a titulo de exemplo, a qualificação jurídica dos factos, substantivo-processual, como ocorre com a prescrição do procedimento criminal ou apenas a nível adjectivo, como sucede com as nulidades insanáveis [119.º, n.º 1] ou os vícios do art. 410.º, n.º 2.
Tal advém de um fundamento constitucional e outro legal.
De acordo com o primeiro está em causa a validade do Direito e, por via disso, do próprio Estado de Direito Democrático [2.º, 3.º, n.º 2 e 3 Constituição].
Daí que, no que concerne aos tribunais, enquanto órgãos de soberania que administram a justiça em nome do Povo, os mesmos estão igualmente sujeitos à Lei e à Constituição [202.º, n.º 1, 203.º, 204.º Constituição], não sendo aceitável que os seus sentenciamentos sejam “contra legem”.
Estando o Estado de Direito Democrático subordinado à validade das leis e à Constituição, também estará o Ministério Público, pois é este que o representa no exercício da acção penal [219.º, n.º 1 Constituição].
Por isso, a validade do Direito surge a par da eficácia valorativa da Constituição, suscitando ambas uma pretensão correctiva para repor a sua Justiça.(3)
Nesta conformidade, a validade do Direito e a eficácia valorativa de uma Constituição, baseada na dignidade da pessoa humana [1.º Constituição] e noutros princípios estruturantes, não podem apenas obstar aos casos de injustiça legal, mas também de injustiça na aplicação da lei, o que sucede quando de modo evidente, quer uma, quer outra, afrontarem os princípios fundamentais da justiça – assim, tanto não é admissível o “Estado injusto”, como o “Tribunal injusto”.
Quando tal suceda impõe-se a sua correcção material e a restauração da validade do Direito, pois como já se escreveu “a lei só tem força obrigatória para o juiz se e enquanto puder representar-se e aceitar-se como direito”(4), sendo os recursos de revisão, como os recursos ordinários, os procedimentos geralmente utilizados para fazer cessar os erros judiciários ou de julgamento, consoante o respectivo sentenciamento tenha ou não transitado em julgado.
Por isso é que se permite, entre outras coisas, a existência do recurso extraordinário de revisão de sentenças já transitadas em julgado [449.º] e também a reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei mais favorável [371.º-A], dando-se neste último caso ainda concretização aos princípio da intervenção mínima do direito penal e da aplicação da lei penal mais favorável [18.º, n.º 2, 29.º n.º 4 Constituição].
Daí que os tribunais tenham o “privilégio” do conhecimento oficioso da Lei e da aplicação livre do Direito, não só no sentenciamento inicial, mas também nos casos de recurso [203.º Constituição], na medida em que “O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; …” [664.º C. P. Civil “ex vi” 4.º C. P. Penal].
O fundamento legal, em sede de recurso, encontra-se logo expresso no princípio do conhecimento amplo consagrado no art. 402.º, n.º 1 do C. P. Penal, segundo o qual “Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão”.
Por isso é que surgem extensões subjectivas [402.º, n.º 2] ou objectivas [403.º n.º 3], quando se retiram da procedência do recurso “consequências legalmente impostas” a quem não recorreu. Mas também não se ignora que ocorrem limitações subjectivas e objectivas do âmbito do recurso.
A delimitação subjectiva [402.º, n.º 2, proémio] verifica-se sempre que o recurso se reporte a motivos estritamente pessoais do recorrente, sendo no entanto extensível a outro sujeito processual nos casos aí expressamente enumerados.
A delimitação objectiva [403.º], encontra-se, por via de regra, na disponibilidade de quem recorre, só sendo no entanto admissível essa cisão se a mesma se revestir de autonomia em relação à parte não recorrida, enunciando-se, a título exemplificativo, no n.º 2, quais são as matérias que são susceptíveis de ser separadas ou autonomizadas.
Mas no que concerne à qualificação jurídica, o tribunal “ad quem” é livre na realização da mesma, ainda que sujeito às constrições da alteração da qualificação jurídica não conhecida do arguido [424.º, n.º 3] e à proibição da “reformatio in pejus” [409.º].(5)
Daí que, se, por um lado, o recurso surge como um instrumento procedimental à disposição dos sujeitos processuais litigantes, para salvaguarda dos seus interesses contra os erros de julgamento ou judiciais, também existe, por outro lado, um próprio interesse dos tribunais de recurso em refinar os sentenciamentos anteriores, conhecendo “iudex a quo”.(6)
Por isso, é que o tribunal, seja no julgamento inicial, seja no recurso, não está limitado à qualificação jurídica proposta pela acusação pública ou a defesa, no primeiro caso, ou pelo sentenciamento do tribunal “a quo” ou pelas alegações de recurso(7), no segundo caso, desde que se se assegurem as garantias de defesa do arguido [32.º Constituição].
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As garantias constitucionais de defesa conferem um catálogo de direitos de modo a proibir situações de “indefesa constitucionalmente relevante”(8), como seja a privação ou a limitação das possibilidades de defesa, de modo que a sua inobservância tenha, em concreto, uma relevância negativa no desfecho do litígio e, naturalmente, em desfavor do arguido.Esse catálogo de direitos constitucionais de defesa, acaba por entroncar no direito a um processo justo e equitativo [20.º, n.º 4; Constituição; 6.º CEDH; 14.º, n.º 1 PIDCP; 47.º, § 2 da CDFUE], que passa, na sua dimensão negativa, por não colocar a defesa numa posição de desvantagem em relação aos demais e, na sua dimensão positiva, em lhe conferir os mecanismos necessários e pertinentes para expor a sua prova e as suas razões.
No caso em apreço está essencialmente em causa o princípio do contraditório.
Trata-se, ao fim e ao cabo, do “direito de ser ouvido”, enquanto direito de dispor de uma efectiva oportunidade processual para tomar uma posição sobre aquilo que o afecta [Ac. do TC n.º 330/97 (DR II 1997/Jul./03); n.º 387/2005, (DR II 2005/Out./19)].(9)
Para o efeito e assegurando esta garantia constitucional ao contraditório quando está em causa uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, o Código de Processo Penal estipula no seu art. 358.º, n.º 1 que, se tal suceder no decurso da audiência e “com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede -lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”, sob pena de, se tal não ocorrer, a sentença ser nula [379.º, n.º 1, al. b)] – por “condenar …, fora dos casos e das condições previstos nos art. 358.º e 359.º”.
O mesmo sucederá, de acordo com o subsequente n.º 3 daquele art. 358.º, “quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”.
A propósito da alteração não substancial dos factos tem-se entendido que a comunicação apenas se efectuará quando se tratar de uma modificação relevante, o que sucede quando essa modificação divirja do que se encontra descrito na acusação ou na pronúncia e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa [Ac. T. C. n.º 330/97 (DR II 1997/Jul./03), 387/2005, (DR II 2005/Out./19); Ac. STJ de 1991/Abr./03, 1992/Nov./11, 1995/Out./16, 2006/Abr./06 (BMJ 406/287, 421/309, www.dgsi.pt, CJ II(S), 161)].
No que concerne à alteração da qualificação jurídica, encontra-se actualmente ultrapassado aquele posicionamento de plena liberdade de qualificação jurídica sem haver comunicação prévia(10), pois impõe-se que esta se realize [Ac. TC 173/92; 279/95; 16/97, 445/97], tanto em 1.ª instância, aqui em audiência de julgamento, [Ac. TC 518/98; Ac STJ n.º 3/2000, de 1999/Dez./15], como nos tribunais superiores.
E isto porque actualmente a lei é expressa nesse sentido [358.º, n.º 3, 424.º, n.º 3].
Afigura-se-nos, no entanto, que, a par da alteração não substancial dos factos, a alteração da qualificação jurídica que impõe a obrigatoriedade dessa comunicação deverá ser igualmente relevante, pois só estas são susceptíveis de integrar situações de “indefesa constitucionalmente relevante”.
Retomando a jurisprudência anteriormente traçada que conduziu à consagração expressa do dever de comunicação da alteração da qualificação jurídica, temos como denominador comum de todas elas que se tratava sempre de incriminações cuja moldura penal abstracta da condenação era sempre mais grave do que aquela pela qual o arguido tinha sido acusado.
Nestes casos a inobservância do contraditório resultava num manifesto e grave prejuízo para a defesa.
O mesmo não se passa se persistir uma homogeneidade da factualidade, o que sucede sempre que esta permanece integra, ou então se ocorrer uma homogeneidade descendente, em que aquela se vê amputada de circunstâncias agravativas da conduta do arguido, que permitem uma mais benevolente qualificação jurídica dos factos, em virtude destes passarem a integrar um tipo de crime menos grave.(11)
Nestas situações não surgem vulneradas as garantias de defesa do arguido, na vertente do princípio do contraditório, porquanto não existe uma heterogeneidade da qualificação jurídica que o apanhe de surpresa e lhe cause um prejuízo grave.
E isto porque o núcleo essencial do tipo base persiste, havendo antes um deslizamento da qualificação jurídica para um tipo legal de crime “inferior”, tendo sempre a sua defesa abrangido o centro irredutível da qualificação jurídica que identifica o tipo base.
A ideia do “favor defensionis” não fica assim atingida quando se mantém a prática do mesmíssimo tipo de crime, passando-se apenas do seu cometimento em co-autoria para autoria [Ac. STJ 2005/Nov./09 CJ (S) III/205] ou então, estando-se numa relação de hierarquia no âmbito da tutela do mesmo bem jurídico, se desce de um crime mais grave para um outro menos grave [Ac. STJ de 1991/Abr./03, CJ II/17; Ac. TC 330/97; Ac. R. P. 2011/Jan./12, 2011/Mar./02(12)].
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Foi esta última situação que precisamente ocorreu nestes autos, porquanto o arguido vinha sentenciado por um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan., cuja moldura penal vai de 4 a 12 anos de prisão, acabando, em sede de recurso, por ser condenado por um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art. 25.º, al. a), que estatui uma pena de prisão de 1 a 5 anos.Por sua vez, o Ministério Público nesse seu recurso pretendia que a condenação do arguido numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por igual período e sujeito a regime de prova, fosse revogada nesta última parte, passando aquela pena de prisão a ser totalmente efectiva, quando esta Relação acabou por dar parcialmente provimento a esse recurso, condenando o arguido numa pena de 3 anos e 6 meses de prisão, naturalmente efectiva.
Não vemos assim e sempre s.m.o. como pode o acórdão agora “acusado” de nulo padecer desse mesmo vício, porquanto tanto a tipificação legal, como a reacção penal, representam uma “reformatio in mellius” em toda a sua extensão.
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b) InconstitucionalidadeO Ministério Público invoca a inobservância do art. 424.º, n.º 3, por falta de comunicação da alteração da qualificação jurídica, bem como do art. 409.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, por violação da proibição da “reformatio in pejus”, havendo ainda a violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação das penas da previsão do art. 71.º do Código Penal, que, por isso tudo, o acórdão desta Relação passaria a ser uma decisão surpresa para o arguido, violando, por isso mesmo, os direitos do arguido a um 2.º grau de jurisdição e ao exercício do contraditórios, consagrados no art. 32.º, n.º 1 e 5 da Constituição.
Quanto a esta invocada constitucionalidade pelo Ministério Público, a partir das garantias de defesa do arguido, dir-se-á que o poder jurisdicional desta Relação já se esgotou para apreciar o mérito do objecto do recurso, apenas podendo conhecer da invocada nulidade, em virtude deste acórdão não ser recorrível para o STJ.
Por isso, não nos podemos pronunciar sobre tal inconstitucionalidade, cabendo ao Ministério Público, se assim o entender, fazer valer as suas pretensões para outro tribunal, mas que não este.
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c) AmbiguidadeTal ambiguidade adviria apenas da parte decisória porquanto, como se diz no item 19 do requerimento em apreço “Ora, não referindo a decisão que a prisão é efectiva e afirmando, por outro lado, que se confirma “no demais o acórdão recorrido”, pode entender-se que, afinal, se confirmou a suspensão da execução da pena, apenas se alterando a dosimetria da mesma”, devendo por isso acrescentar-se, como se pugna no subsequente item 20.º., que “a prisão ali cominada (três anos e seis meses de prisão) é efectiva”.
A propósito estabelece o art. 380.º, nº 1, al. b), do Código de Processo Penal que “o tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando a sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial”.
Trata-se de um mecanismo processual de correcção das sentenças em geral, incluindo tanto os acórdãos proferidos em 1.ª instância, como nas instâncias de recurso [425.º, n.º 4], que é extensível aos despachos judiciais.
No que concerne à apontada correcção quanto ao que foi manifestado pelo Ministério Público nesta Relação, a mesma adviria apenas, pelos vistos, da sua parte decisória, por a mesma se mostrar ambígua.
A propósito dos conceitos de obscuridade e ambiguidade, já que os demais – erro ou lapso – não têm aqui qualquer pertinência, convém destrinçar um do outro, relembrando que desde há muito tempo que se tem tido, de modo quase unânime, o seguinte entendimento(13):
- uma decisão será obscura quando o pensamento do julgador é ininteligível, não se sabendo o que ele quis efectivamente dizer;
- já será ambígua, quando a mesma comportar dois ou mais sentidos, hesitando-se quanto ao sentido aí tomado.
Tratando-se de uma sentença, a mesma está sujeitas às regras de interpretação e integração de uma qualquer declaração de vontade [236.º a 239.º Código Civil].
Por isso, a sentença vale com o sentido normal aí declarado, não podendo a mesma valer com um sentido que não tenha qualquer correspondência com o respectivo texto.
Daí se deva atender ao sentenciamento na sua globalidade e não apenas parcelarmente, assim como ao significado jurídico das palavras aí expressas – seguindo-se ou parafraseando-se um conhecido provérbio ou adágio chinês, “As palavras são como um dedo apontando para a lua: cuida de saber olhar para a lua e não te preocupes com o dedo que aponta”.
Começando pelo texto do acórdão agora “acusado” de ambíguo, temos que existem dois arguidos e que o Ministério Público interpôs recurso apenas quanto à condenação de um deles, não suscitando o reexame da matéria de facto, pretendendo antes que uma pena de prisão de 4 anos e 6 meses deixe de ficar suspensa na sua execução para ser desde logo executada.
Por sua vez, no texto desse mesmo acórdão e ao terminar a sua fundamentação diz-se claramente o seguinte: “Por tudo, isto impõe-se a execução da pena de prisão a que o arguido B… vai condenado.”
Por outro lado, quanto às penas principais previstas no Código Penal temos duas: a pena de prisão e a pena de multa [41.º e 47.º], pois são aquelas que estão directamente previstas como reacção penal de qualquer crime.
As demais são penas substitutivas destas, porquanto surgem em vez daquelas [43.º, 44.º, 45.º, 46.º, 48.º, 50.º, 58.º, 60.º].
No que concerne àquela primeira pena principal, o Código Penal refere-se sempre à “pena de prisão” e quando alude à sua substituição por uma pena de prisão que não se pretende desde logo executar refere-se à “suspensão da execução da pena de prisão” [50.º e 51.º].
Assim em nenhum momento o Código Penal alude a “pena de prisão efectiva”, muito embora se o sentenciamento assim o dissesse teria apenas o sentido do reforço da não suspensão da execução dessa pena de prisão – e como é hábito dizer-se “quod abundat non nocet”.
E perante isto o ilustre Ministério Público junto desta Relação considera ambíguo que ao decidir-se “1.º) Condenar o arguido B… pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da previsão do art. 25.º, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan., numa pena de três (3) anos e seis (6) meses de prisão” e depois dizer-se “2.º) Confirmar no demais o acórdão recorrido”, possa não se saber se aquela pena de prisão será para executar-se desde já ou ficar suspensa na sua execução? Já agora e neste último caso, “por 4 anos e 6 meses”? Pois era esse o período de suspensão fixada pelo acórdão da 1.ª instância.
E então o que dizer daquele último paragrafo onde se diz “Por tudo, isto impõe-se a execução da pena de prisão a que o arguido B… vai condenado.”?
Naturalmente que se aceita – pois assim se declarou – que o ilustre PGA tenha ficado com a ambiguidade que deu noticia no seu requerimento, mas, com todo o respeito, qualquer “declaratário normal”, como se alude no art. 236.º, n.º 1 do Código Civil, não a teria.
Mas convenhamos que nem o próprio PGA a teve quando suscitou a nulidade do acórdão desta Relação e invocou a referenciada inconstitucionalidade, como também não a teve o arguido, mormente quando apresentou desde logo recurso do acórdão proferido por esta Relação.
Tudo então, pelos vistos, está minimamente perceptível, sendo caso para dizer que todos nós soubemos, parafraseando novamente o referido provérbio chinês, ver a “lua” e não ficar a olhar para “o dedo”.
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III. DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, indefere-se a nulidade suscitada pelo Ministério Público em relação ao acórdão anteriormente proferido, bem como a correcção do mesmo por ambiguidade, não se conhecendo da invocada inconstitucionalidade.
Notifique
Porto, 15 de Junho de 2011
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
_________________
(1) RUBIO, Cármen Ródriguez, “Los recursos en el Processo Penal: Evolución y propuestas de reforma”,Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson, Madrid, 2008, p. 35.
(2) Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.
(3) ALEXY, Robert, “El concepto y la validez del Derecho”, Editorial Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 15-19, “La institucionalización de la justicia”, Editorial Comares, Granada, 2010, pp. 56,
(4) DIAS, Jorge de Figueiredo, “Direito Processual Penal”, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 312.
(5) COSTA, José Gonçalves da, “Recursos”, in “Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal”, Almedina, Coimbra, 1991, pp. 428-429, onde se diz que “No silêncio da lei, haverá de entender-se que o tribunal superior pode qualificar “diversamente” os factos, desde que se respeitem as regras estabelecidas nos art. 358 e seguinte (cfr. art. 423.º-59), ou quando da diferente qualificação não resulte modificação, “na sua espécie e medida”, da sanção imposta na decisão recorrida, em prejuízo de algum arguido”; LOPES, Mara, “O princípio da proibição da reformatio in pejus como limite aos poderes cognitivos e decisórios do tribunal – sentido e verdadeiro alcance”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias”, Vol. III, 2010, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 980-985, que considerando maioritário o entendimento na doutrina e jurisprudência nacionais que os tribunais são, em regra, livres para poderem alterar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, pronúncia ou da sentença recorrida, aponta no entanto dois limites: a comunicação dessa alteração à defesa (i) e a proibição da “reformatio in pejus” (ii), mas sempre no sentido da agravação do crime imputado ou sentenciado ou então das penas a que se foi condenado, sem colocar a hipótese dessa alteração conduzir a uma condenação numa pena menos gravosa.
(6) RUBIO, Cármen Ródriguez, ob. cit., p. 55.
(7) SIMAS SANTOS, LEAL-HENRIQUES, “Recursos em Processo Penal”, Editora Rei dos Livros, 2007, p. 83, onde se menciona, na nota 88 que “O mesmo é dizer que o tribunal superior pode (e deve) qualificar jurídico-criminalmente os factos da forma que reputa correcta e adequada, só não pode modificar as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido, se o recurso for interposto no exclusivo interesse da defesa, como tem vindo, aliás, a fazer o STJ”.
(8) ARMENTA DEU, Teresa, “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 51, mediante alusão à jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional Espanhol.
(9) Também acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt.
(10) Como sustentou o STJ no seu Ac. n.º 2/93, que fixou jurisprudência obrigatória no sentido de que “Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave” [DR I-A 1993/Mar./10].
(11) CUCARELLA GALLIANA, Luís-Andrés, “La Correlación de la Sentença con la Acusación y la Defensa”, Thomson, Navarra, 2003, p. 188 e ss.
(12) Relatados, respectivamente, pelo Des. Artur Oliveira, este acessível em www.dgsi.pt, e pelo signatário no Recurso n.º 230/07.4GBLMG.P1.
(13) José Alberto dos Reis, no seu “Código de Processo Civil Anotado”, Coimbra Editora, Coimbra, Vol. V, p. 152A.; Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, no “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, Coimbra, 2ª edição, p. 693; na jurisprudência e mais recentemente os Ac. do STJ de 2006/Fev./02, 2005/Jun./06 e 2002/Nov./13. acessíveis em www.dgsi.pt.