Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4024/06.6TDPRT.P1 |  |
OPORTUNIDADE
Processo em 1ª instância nº 4024/06.6TDPRT
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Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:I
1. No processo nº 4024/06.6TDPRT do .º juízo, .ª secção do Tribunal Criminal da Comarca do Porto em que são arguidos o recorrente B………. e outros, todos melhor ids. nos autospelo Ministério Público foi deduzida acusação datada de 5 de Dezembro de 2007, contra todos, para julgamento em tribunal singular
pela prática, em co-autoria, de quatro crimes de difamação agravada previstos e puníveis, pelas disposições conjugadas dos artigos 180º, nº 1, 182º, 183º, nº 1, alínea a) e 184, por referência ao artigo 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal.
2. Por despacho judicial de 2.5.2008, proferido ao abrigo do artigo do artigo 311º, do CPP, é recebida a acusação do Ministério Público pelos factos e disposições legais nela referidos e designada data para julgamento.
3. Entretanto, por despacho de 19.1.2009, pela Srª Juiz (com assinatura digital), foi proferido despacho em que, considerando que os ilícitos dos arguidos foram praticados com recurso a meios de comunicação social, altera a qualificação jurídica do artigo 183º, nº 1, alínea a), para a do artigo 183º, nº 2, do Código Penal – mantendo-se as demais disposições legais -, ao mesmo tempo que considera existir uma alteração não substancial da qualificação jurídica que acarreta uma agravação da moldura penal na medida em que cada um dos crimes passa a ser punido com pena de prisão até ao limite de dois anos ou com pena de multa não inferior a 120 dias, sendo o limite mínimo abstractamente aplicável de dois anos e o limite máximo de da pena abstractamente aplicável de 8 anos de prisão, nos termos do artigo 77º, nº 2, do Código Penal.
Assim, tendo em conta o disposto no artigo 14º, nº 2, alínea b), do CPP, considerando que o tribunal para o julgamento é o tribunal colectivo, deu sem efeito a data designada para julgamento e ordenou a remessa dos autos à distribuição pelas Varas Criminais do Porto.
Mais ordenou a notificação para os efeitos previstos no artigo 358º, nº 1, do CPP.
4.
Deste despacho recorre o arguido B………. que, em síntese, formula as seguintes conclusões:
4.1. O despacho é nulo porque decidiu sob promoção do Ministério Público mas sem ouvir previamente o recorrente, violando claramente o princípio do contraditório.
4.2. Notificando-o tão só após a decisão e para outro fim diferente daquele que se impunha.
4.3. Decisão que viola também o disposto no artigo 32º, nº 5, da CRP, por decidir da competência material para o julgamento antes do início da audiência já designada e sem ouvir previamente todos os sujeitos processuais.
4.4. Errou também o despacho porque verificou, sem o poder, uma denominada “alteração não substancial da qualificação jurídica” antes da audiência se iniciar, quando a lei é expressa em afirmar que tal verificação tem que ocorrer no decurso da audiência.
4.5. Com violação do caso julgado formal, dado que não foi produzida qualquer prova em audiência que possibilitasse esta alteração.
4.6. Errou o despacho ao referir uma alteração não substancial da qualificação jurídica quando o que o legislador fala é de uma alteração da qualificação jurídica dos factos…
4.7. Por outro lado, a lei fala que “a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”, configura uma alteração substancial dos factos e não o contrário, como se diz no despacho.
4.8. Errou ainda o despacho na qualificação jurídica dos factos novos que aduziu e que serviram de suporte à decisão, pois que se tal se viesse a confirmar, teria que se voltar ao início por existir nulidade insanável na falta de promoção do Ministério Público.
4.9. Dado que em tal caso os directores desses meios de comunicação deveria, ter sido constituídos arguidos nestes autos e serem acusados como co-autores dos crimes em causa.
4.10. Os arguidos apenas aproveitaram a presença dos jornais para dar a conferência de imprensa, não tendo os jornais sido obrigados a publicar o teor das suas afirmações, matéria esta da única responsabilidade dos seus directores.
4.11. situação diversa daquela se tivessem sido os arguidos a assinar pessoalmente os artigos e enviado aos periódicos com pedido de publicação
4.12. Pelo que deve ser o despacho recorrido revogado sendo declarado o tribunal singular como o materialmente competente.
5. O Ministério Público em 1ª instância nada disse ou respondeu ao recurso deste arguido.
6. Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer dizendo, em síntese:
6.1. O despacho recorrido foi, por um lado proferido para além do momento processual que cai no âmbito do artigo 311º, do CPP e, por outro, foi prolatado antes d audiência de julgamento.
6.2. Todavia, neste caso, afigura-se não consentânea à lei a invocação do regime do artigo 358º, nº 3, do CPP para fundamentar a alegada alteração não substancial da qualificação jurídica e ordenar, de resto, a notificação para os efeitos previstos no artigo 358º, nº 1, do CPP.
6.3. Uma vez que é o próprio normativo citado que expressamente se reporta ao momento da sua aplicabilidade à audiência de julgamento.
6.4. Ou seja, o fundamento encontrado para deduzir a incompetência do tribunal apenas poderia ser invocado na audiência.
6.5. Pelo que se afigura falecer competência ao juiz titular para convolar a incriminação da acusação, o que fere o despacho de nulidade prevista no artigo 119º, alínea e), do CPP.
6.6. Para além disso, a ordenada notificação “para os efeitos do artigo 358º, nº 1, do CPP”, deveria ter precedido a decisão, só assim se respeitando o princípio do contraditório nele salvaguardado.
6.7. Pelo que deve o recurso proceder e o despacho anulado, mantendo-se a competência do tribunal singular para o julgamento.
7. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.
II
Cumpre decidir:Sendo várias as questões suscitadas pelo recorrente, todas elas se encaminham para um único objectivo ou pretensão:
Considerar o despacho recorrido ilegal e, consequentemente, considerar o tribunal singular o competente para a realização do julgamento.
Apreciemos:
1. A primeira questão a colocar é, efectivamente, a do momento ou oportunidade do tribunal a quo proferir o despacho que proferiu, em que altera a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.
Na verdade, não se está já perante o despacho do artigo 311º, do CPP, em que, mesmo aqui, as posições divergem sobre esta possibilidade ou não, de alteração da qualificação:
1.1. Uma tese defende que o juiz não tem esse poder, devendo receber apenas os autos – v. ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.4.2004, CJ, XXIX, Tomo 2, fls. 141; ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.11.2004, CJ, XXIX, Tomo 5, fls. 131; ac. Tribunal da Relação de Lisboa, de 8.2.2006, CJ, XXXI, Tomo 1, fls. 135.
1.2. Outra defende que o juiz tem esse poder – v. ac. do Tribunal da Relação do Porto 19.3.1997, CJ, XXII, Tomo 2, fls. 230; ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.10.1999, CJ, XXIV, Tomo 4, fls. 150; ac. Tribunal da Relação do Porto de 16.5.2001, CJ, XXVI, Tomo 3, fls., 236, defendendo ainda, a recorribilidade do despacho que aprecia a questão; porém, sustentado já a irrecorribilidade do despacho, temos o ac. do Tribunal da Relação do Porto de 8.4.1992, CJ, XVII, Tomo 2, fls. 253 e ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 3.7.2006, CJ, XXXI, Tomo 3, fls. 305.
1.3. Também Paulo Pinto de Albuquerque[1] é defensor da imodificabilidade da qualificação jurídica no momento do saneamento judicial dos autos.
2. E também ainda não se está na audiência de julgamento.
E, mesmo em fase de audiência, defende-se em ac. desta Relação do Porto de 6.7.2005, CJ, XXX, Tomo 4, fls. 223:
I. Recebida a acusação do MºPº, o juiz só na sentença pode conhecer do mérito da causa.
II. No início da audiência de julgamento, o juiz não pode, assim, alterar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.
III. Nesse momento, o juiz apenas pode decidir questões prévias ou incidentais que, acaso obstem ao conhecimento do mérito.
Posição que vai de encontro ao defendido no ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 12.6.2002, proferido no processo nº 1100/02 -3ª, SASTJ, onde se afirma o seguinte:
I. É a acusação que define o objecto do processo determinado pelo problema jurídico criminal concreto, sendo por ela que se fixam o thema probandi e o thema decidendi, com referência àquele problema.
II. Como um dos princípios fundamentais do objecto do processo conta-se o princípio da identidade, segundo o qual o objecto se deve manter idêntico desde a acusação até à decisão final.
3. Mesmo para quem defenda a imodificabilidade do objecto da acusação quer no despacho de saneamento do processo (artigo 311º, do CPP) quer no início da audiência – como os dois arestos acabados de referir -, tem de aceitar-se sempre quer a eventual alteração não substancial quer a eventual alteração substancial dos factos, com as respectivas consequências dos artigos 358º e 359º, do CPP.
4. Mas o que se passou com o despacho recorrido, foi um corolário de procedimentos e violação de princípios, que se passam a enunciar:
4.1. Desde já, o momento em que o despacho é proferido: num momento intercalar entre duas fases processuais bem delimitadas, para o qual não está legalmente previsto que o juiz tome decisões desta natureza[2].
4.2. Designação, nesta fase, da alteração da qualificação jurídica dos factos, como de alteração não substancial para os efeitos do artigo 358º, nºs 1 e 3, do CPP, quando este preceito é expresso de que a respectiva alteração está prevista para “operar”, ser apreciada, apenas em plena audiência de julgamento.
4.3. A não observância, pelo julgador, do princípio do contraditório, dando a oportunidade ao recorrente de, previamente à decisão, se pronunciar.
É que, de acordo com os elementos do processo, este princípio foi duplamente violado[3]:
4.3.1. O despacho foi proferido depois de o processo prosseguir para julgamento por determinados factos e determinada qualificação jurídica e o arguido recorrente ter apresentado a sua defesa/contestação, nessa base, preparando-se para um julgamento que, afinal não se vai realizar de acordo com essa defesa da contestação.
4.3.2. O despacho foi proferido sem que o arguido recorrente tivesse tido a oportunidade de ser ouvido sobre uma questão que lhe é desfavorável e sobre a qual vai ser julgado.
Estamos a falar de um direito do arguido, constitucionalmente consagrado - v. artigo 32º, nºs 1 e 5, da CRP[4].
Princípio que o artigo 61º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal salvaguarda, ao estipular que o arguido goza, em especial, do direito de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.
Princípio que está especificamente regulado para a situação de alteração não substancial dos factos, ao abrigo do artigo 358º, do CPP, exigindo o nº 1, 2ª parte, que o presidente do tribunal comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para preparação da sua defesa.
Princípio que, segundo Gomes Canotilho/Vital Moreira, In CRP Anotada de Coimbra Editora, 2007, vol. I, em anotação ao art32º, fls. 522 e 523,
“…relativamente aos destinatários significa: (a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; (b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; (c) em particular, direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo…
Quanto à sua extensão processual, o princípio abrange todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição e em especial a audiência de discussão e julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar…”.
Também o Prof. Figueiredo Dias perspectiva o funcionamento do processo penal numa base do princípio do contraditório, explicitando:
“A propósito da aludida necessidade de dar maior fixidez e concretização ao princípio do contraditório, importa acentuar a moderna tendência para lhe conferir verdadeira autonomia substancial perante o princípio da verdade material e perante o direito de defesa do arguido – com que vimos que ele se aparenta -, através da sua concepção como princípio ou direito de audiência; como, isto é (numa formulação intencionalmente enxuta), oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo”[5].
E mais à frente, a fls. 160 e 161, afirma:
“O respeito pelo princípio em epígrafe implica pois, no mínimo, que se dê ao interessado oportunidade para intervir no debate e se pronunciar sobre a decisão a tomar. Quantas vezes isso haja de acontecer é coisa que depende da natureza da concreta situação do processo, sendo em todo o caso seguro que não basta que lhe seja dada tal oportunidade antes da decisão final, mas sim antes de qualquer decisão que o possa afectar juridicamente”.
4.3.3. E o argumento de que a alteração não foi feita na audiência mas fora dela, nunca poderá colher, pois, a admitir-se tal alteração, processualmente – o que não nos parece, conforme já se anotou -, ainda mais se justificaria ouvir previamente o arguido, porque não presente na audiência e tudo se passaria, como se passou no presente caso, fora do seu alcance e de qualquer defesa.
4.4. Os argumentos/fundamentos até agora versados nos autos, levam-nos a não aceitar a alteração da qualificação do despacho recorrido, que só poderia/deveria eventualmente ocorrer, por um lado, na audiência de julgamento e, por outro, respeitando o princípio do contraditório.
Mas existe um factor que pode perturbar este raciocínio e eventualmente induzir para uma posição diferente:
É que a alteração da qualificação operada colide com a competência material do tribunal singular, passando a competência para o tribunal colectivo.
Mas, ainda assim, a decisão recorrida não deixa de ser extemporânea e redutora dos direitos do recorrente, por um lado e, por outro, não é tão linear que a qualificação seja a mais consentânea com os factos descritos pelo Ministério Público na acusação nem que a competência se transfira, de imediato, para o tribunal colectivo.
4.4.1. Sem se pretender entrar verdadeiramente na apreciação da qualificação dos factos pelo despacho recorrido[6] – pois não é este o objecto inicial e principal do recurso -, não é de desconsiderar a argumentação/versão do recorrente quanto à questão da “publicidade” dos factos pela imprensa[7], o que pode justificar uma qualificação consentânea com a acusação.
4.4.2. E continua a manter-se a questão de “o MºPº, o arguido e o assistente terem o direito de discutir a qualificação jurídica dos factos sem quaisquer restrições durante a audiência e o juiz o dever de suscitar essa discussão, caso pondere como plausível uma qualificação jurídica dos factos distinta da que consta da acusação ou da pronúncia” – Pinto de Albuquerque, obra cit., fls. 850.
4.4.3. A questão da competência material é também um argumento a ponderar mas não determinante, pelo seguinte:
- Não é líquida, neste momento, a justeza/certeza da qualificação jurídica feita no despacho recorrido.
- Foi efectuada em momento processual que colide com os mais elementares direitos do arguido.
- É a audiência de julgamento a sede própria e indicada para a discussão da qualificação, onde se pode suscitar quer a alteração substancial quer não substancial dos factos.
- A eventual alteração substancial ou não substancial não é, à partida, impedimento para a continuação do julgamento.
- Em nosso entender, ainda que essa alteração se traduza na qualificação jurídica idêntica à que agora foi feita no despacho recorrido.
4.3.3.1. Esta nossa afirmação resulta de uma interpretação ampla ou alargada do disposto no actual artigo 16º, nº 3, do CPP.
Ou seja, face à moldura penal de cada um dos crimes constantes da acusação[8], ao Ministério Público não se colocava nem se colocou a questão de o julgamento decorrer perante o tribunal singular ou o tribunal colectivo, pois face às regras processuais vigentes, a competência é do tribunal singular.
O mesmo é dizer que ao Ministério Público não se colocava nem seria de colocar a eventual aplicação ou uso do disposto no artigo 16º, nº 3, do Código de Processo Penal, porque desnecessário ou inútil.
O mesmo poderia não acontecer perante uma qualificação idêntica à do despacho recorrido, em que a moldura penal seria, no que respeita à prisão, até dois anos[9] – artigo 183º, nº 2, do Código Penal – agravada de metade nos limites mínimo e máximo – artigo 184º, do Código Penal -, o que daria a final uma moldura penal de 45 dias a 3 anos de prisão.
Pelo que é legítimo perguntar se esta situação se verificasse no momento em que foi deduzida a acusação, se não poderia/deveria o Ministério Público ponderar a eventual aplicação do disposto no artigo 16º, nº 3, do Código de Processo Penal!
Ou seja, entender que, mesmo perante o concurso de crimes, não dever ser aplicada em concreto, uma pena conjunta/única de prisão superior a cinco anos!
Caso o Ministério Público assim o entendesse e o requeresse na acusação, não se suscitava sequer a intervenção do tribunal colectivo, mesmo perante uma qualificação jurídica dos factos nos termos agora propostos pelo despacho recorrido.
O teor do artigo 16º, nº 3, do Código de Processo Penal, prevê actualmente que o Ministério Público possa vir a entender a não aplicação de uma pena superior a cinco anos, numa fase posterior à acusação, se o conhecimento do concurso for superveniente[10]. Situação em que fará uso dessa faculdade, por meio de requerimento.
A ratio do artigo 16º, nº 3, do Código de Processo Penal, visa descongestionar os tribunais colectivos de processos que, em abstracto, como seria o presente caso, cairiam na sua esfera de competência – v. Simas Santos/Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, I vol., 2ª edição, em anotação ao artigo 16º, fls. 143.
Pelo que, o nosso entendimento vai no sentido de, ainda que durante a audiência se constate uma alteração da qualificação jurídica dos factos que implique uma alteração da competência do tribunal singular para o tribunal colectivo, nada impede que, ouvido o Ministério Público – e desde que não haja oposição do arguido – aquele possa fazer uso, ainda neste momento, do disposto no artigo 16º, nº 3, do CPP.
Entendemos que esta interpretação se justifica, quer por motivos de economia e celeridade processual, quer porque os direitos do arguido ficarão sempre salvaguardados.
Em último caso[11], existe sempre a possibilidade de os autos serem remetidos para o tribunal colectivo.
Assim, ainda que se aceitasse, que não se aceita, esta alteração de qualificação do despacho recorrido, entende-se que, antes de os autos serem remetidos para o tribunal colectivo, deveria o Ministério Público ser expressamente ouvido para estes efeitos do artigo 16º, nº 3, do CPP, aplicável supervenientemente.
III
DecisãoPor todo o exposto, decide-se:
Julgar o recurso procedente, considerar ilegal e inadmissível a qualificação jurídica do despacho recorrido, que se revoga, pelo que o processo deve continuar sob jurisdição do tribunal singular, que deverá designar data para o respectivo julgamento.
Comunique-se a decisão também ao tribunal colectivo para onde os autos foram entretanto já remetidos.
Sem custas.
Porto, 9.12.2009
Luís Augusto Teixeira
Artur Daniel Tarú Vargues da Conceição
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[1] In Comentário do Código de Processo Penal, UCP, 2ª edição actualizada. Fls. 798, em anotação ao artigo 311º, do CPP.
[2] Decidiu-se em ac. deste Tribunal da Relação do Porto de 20 de Novembro de 1996, BMJ, 461, fls. 524, que, “no intervalo entre a pronúncia e o julgamento não é, todavia, possível alterar os factos e a sua qualificação, tal como foram definidos na pronúncia, ainda que a pretexto do conhecimento oficioso ou a requerimento de qualquer questão prévia. Qualificado na pronúncia o escrito jornalístico objecto do procedimento como artigo baseado em entrevista não pode, antes do julgamento, ser requalificado como entrevista, para efeitos de apreciação da questão prévia da despenalização da conduta do arguido”.
[3] Consta da motivação do recurso, alegação de que não existe fundamento para duvidar, que o presente despacho recorrido foi proferido:
- Depois de o arguido recorrente ter apresentado nos autos, em 31.5.2008, a sua contestação e rol de testemunhas.
- Depois de o próprio arguido ter alterado o seu rol de testemunhas, em 16.6.2008 e 20.6.2008.
- Depois de, estando o arguido presente na data de julgamento, esta ter sido adiada para 28.1.2009.
- E em 23.1.2009, foi notificado do despacho recorrido.
[4] Cujo teor é o seguinte: nº 1:
O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”;
nº 5: “O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
[5] Direito Processual Penal, Clássicos Jurídicos, Coimbra Editora, 2004 (1ª edição 1974), fls. 152 e 153.
[6] Se correcta ou incorrecta.
[7] Na medida em que o recorrente alega que “ os arguidos apenas aproveitaram a presença dos jornais para dar a conferência de imprensa, não tendo os jornais sido obrigados a publicar o teor das suas afirmações, matéria esta da única responsabilidade dos seus directores”.
E que “…situação diversa seria se tivessem sido os arguidos a assinar pessoalmente os artigos e os tivessem enviado aos periódicos com pedido de publicação”.
[8] Pena de prisão até seis meses ou multa até 240 dias – artigo 180º, nº 1, Código Penal – elevada de um terço nos seus limites mínimo e máximo – artigo 183º, nº 1, alínea a), Código Penal – e agravada de metade nos limites mínimo e máximo – artigo 184º, do Código Penal -, o que dará, a final uma moldura penal de 2 meses a um ano de prisão.
[9] Sendo o mínimo de um mês - artigo 41, nº 1, do Código Penal.
[10] O artigo refere-se à situação de conhecimento do concurso de crimes. Mas entendemos que se deve aplicar também ao conhecimento superveniente de uma alteração da qualificação jurídica, maxime quando é da conjugação dessa nova qualificação jurídica e do concurso de crimes, que se poderá justificar a aplicação do disposto no artigo 16º, nº 3, do CPP, pois um dos crimes, só por si, não justificaria o uso daquela disposição, o que já não acontece quando se está perante um concurso de 4 crimes, como é o caso.
[11] Nomeadamente por não opção do Ministério Público, ou não concordância ou oposição do arguido.