Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 27/14.5TVPRT.P1 |  |
NULIDADE
II - São válidos os contratos de swap que tenham como seu único propósito a “especulação sobre a taxa de juro”.
Relator: Sousa Lameira (nº )
Adjuntos: Dr. Oliveira Abreu (n.º)
Dr. A. Eleutério (n.º)
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
1- No Tribunal da Comarca do Porto, Porto – Inst. Central - 1ª Secção Cível - J1, a Autora B…, S.A. intentou a presente acção declarativa de processo comum contra o réu Banco C…, S.A., alegando que o contrato celebrado entre ambos não é um verdadeiro contrato de swap, ou de permuta, de taxa de juros, mas sim um contrato especulativo, que não visa a cobertura de risco nem é derivado de uma qualquer realidade primária, redundando numa total abstracção que o degrada em mera aposta e que o esvazia de objecto, sendo por isso nulo (artigos 1285º e 280º do Código Civil).
De facto, os pagamentos recíprocos trimestrais fixados no contrato tiveram em conta um “montante nocional” de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), valor que não está associado a quaisquer financiamentos ou obrigações que a Autora tivesse perante o Réu, não estando associado a qualquer realidade económico-financeira, a qualquer exposição ou contingência financeira da Autora, inexistindo qualquer derivação ou cobertura de risco.
Por força da execução financeira do mencionado contrato, e já considerando a compensação de créditos e débitos em cada trimestre, o Réu pagou à Autora a quantia de € 3.099,89 e a Autora pagou ao Réu à quantia de € 58.386,53, pelo que o saldo é de € 55.286,64 a favor do Réu, montante que a Autora pretende que lhe seja restituída, por aplicação do disposto no art. 289º do Código Civil.
Conclui pedindo, que se julgue a acção procedente e, em consequência, pedindo que seja declarado nulo o contrato celebrado entre ambos em 6 de Outubro de 2008 (relativo a um produto financeiro que o Réu comercializava sob a denominação de swap, na modalidade de permuta de taxa de juros), contrato que foi reestruturado em 25 de Março de 2010, com as legais consequências, nomeadamente, a restituição à Autora do valor global resultante da diferença entre os créditos e os débitos relativos à sua execução, no montante de € 55.286,64, acrescido de juros legais até efectivo e integral pagamento.
2 – Citado regularmente citado, o Réu apresentou contestação.
Alegou, em síntese, que o contrato celebrado não é meramente especulativo, uma vez que o valor nocional fixado não é um valor abstracto, mas sim um valor resultante da vontade da Autora em reduzir a sua exposição ao risco de subida da taxa de juro para uma parte da sua dívida remunerada (superior a € 1.000.000,00).
De facto, a celebração do contrato teve como activo subjacente um conjunto de financiamentos da Autora, contratados junto de outros Bancos, indexados à Euribor 3 Meses, que totalizavam um valor claramente superior a € 1.000.000,00, quer no momento da contratação, quer durante toda a vida do contrato, facto que foi aliás debatido nos vários contactos/reuniões que tiveram lugar, entre os representantes da Autora e do Réu, em datas anteriores à celebração do contrato (e sua reestruturação), tendo igualmente o Réu dado cumprimento às obrigações de informação ao cliente, legalmente previstas.
Por fim, o Réu invocou a existência de abuso de direito por parte da Autora, na modalidade de venire contra factum proprium, na medida em que vem agora invocar vícios contra uma realidade (operação de swap) que foi conscientemente negociada, contratada e efectivada em Outubro de 2008 e renegociada e reconfirmada em Março de 2010, que se manteve em execução durante mais de 3 anos e que terminou em 08/01/2012.
Concluiu no sentido da total improcedência da acção e sua consequente absolvição do pedido.
3 – A Autora respondeu à matéria de excepção reiterando os fundamentos e factos plasmados na petição inicial, reafirmando que a causa de pedir dos presentes autos nunca se colocou ao nível da omissão do dever de informação ou de incumprimento contratual do Réu, mas sim ao nível do carácter abstracto e meramente especulativo do contrato dos autos, o que não é afastado pelo facto da Autora deter responsabilidades financeiras, maioritariamente até noutras instituições bancárias, como alega o Réu.
4 – O processo prosseguiu termos, e foi elaborado despacho saneador-sentença, que julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu o réu Banco C…, S.A. do pedido.
5 – Apelou a Autora B…, S.A, nos termos de fls. 231 a 353, formulando as seguintes conclusões:
1ª- A decisão em recurso entendeu – eventualmente mal, mas V. Exas. dirão – não ser necessária a produção de prova adicional, nomeadamente testemunhal, e decidiu do mérito da causa sem que tivesse havido lugar a audiência de julgamento, limitando-se a “tomar posição” sobre duas teses jurisprudenciais acolhidas pelo Supremo Tribunal de Justiça relativamente à consequência jurídica a assacar à constatação de que determinado contrato de swap de taxa de juros não tem como subjacente uma posição económica subjacente, decidindo pela sua validade.
2ª- Relativamente ao momento da tomada da decisão – i.e., à circunstância de ter sido de imediato decidido o mérito da causa – a Recorrente parte do pressuposto, em face do argumentário vazado na fundamentação da Sentença, de que o Tribunal a quo considerou adquirido que, efectivamente, não existia qualquer relação entre o contrato dos autos e os financiamentos contraídos pela Autora, e, ao tê-lo feito, fê-lo bem, pois que nada nos contratos dos autos permite concluir por qualquer relação entre financiamento e swap.
3ª- Caso assim não se entenda, i.e., caso se considere que a Sentença recorrida foi tirada no pressuposto de que “não interessava” para o sentido da decisão descortinar se existia ou não um risco exógeno ao contrato de swap, então deverá ser anulada a decisão a quo e determinada a realização de prova sobre pontos de facto que se mostram controvertidos para o bom juízo da causa.
4ª- Ao contrário do que entende a Sentença, a conclusão pela autonomia do contrato de swap, que é sinalizada pela doutrina, bem como a referência a valor nocionais hipotéticos não significa que o ordenamento jurídico permita a celebração de contratos de swap com objectivos puramente especulativos, como é o caso dos autos.
5ª- Com efeito, a referência a um capital nocional hipotético é correcta apenas e na medida em que, no âmbito e por força de um contrato de swap, nomeadamente de taxa de juros, não existe troca dessa cifra (a própria Sentença o diz: “o capital, por se tratar de uma realidade hipotética ou nocional, nunca chega a ser trocado”), i.e., não há que confundir autonomia com abstracção.
6ª- Ou seja, ainda que se reconheça, como se reconhece, a natureza jurídica autónoma do contrato de swap em face do que lhe é subjacente, não se admite outra conclusão relativamente à abstracção (no sentido em que pode não existir tal subjacente) que não seja a de que o contrato visa, unicamente, a pura e dura especulação, que é proibida e sancionada com nulidade nos termos que propugnamos.
7ª- Quanto à especulação enquanto objecto do contrato de swap é pacífico que a mesma sempre existirá, desde logo porque na gestão de risco há sempre especulação, pois que se prevê uma evolução incerta e toma-se a decisão com base nessa projecção com o objectivo de obter ganhos ou reduzir perdas.
Coisa distinta, porém, é à exposição consciente e deliberada às incertezas do mercado, com a intenção de adquirir um benefício económico sem que exista qualquer background.
8ª- Nesse caso, estar-se-ia a cindir a cobertura de risco da especulação ao contrário do que é defendido pela própria Sentença. Daí que só é lícita a especulação conquanto que exista cobertura de risco e ambas sejam “simétricas” uma da outra.
9ª- A especulação pura é associada à contratação de swaps sem que exista uma posição creditícia cujo risco se pretenda cobrir, antes se operando num vácuo financeiro – nesses casos, como é o dos autos, o valor nocional não corresponderá a uma posição financeira susceptível de ser influenciada por flutuações do mercado como uma taxa de juro, mas sim uma cifra abstracta com a qual as partes decidiram jogar sem outro objectivo que não a pura especulação.
10ª- Ora, não resulta provado que, ao contrário do excepcionado pelo banco Réu, tivesse existido qualquer objectivo de gestão de risco com a celebração do contrato de swap, tendo até o Tribunal a quo entendido – mal ou bem, o Tribunal ad quem o dirá – não ser necessário produzir prova adicional, não obstante ter dado como provado, no que contende com a relação de indiferença entre o swap e os financiamentos existentes os o que se pode ler no parte inicial dos pontos de facto 10 e 12 do probatório.
11ª- Tais factos demonstram a inexistência de qualquer relação entre o swap e os financiamentos invocados pela Ré, sendo suficientes, na perspectiva da recorrente, para que se afirme se tibiezas que não existiu qualquer relação entre as operações de financiamento a que aí se alude e o contrato de swap.
12ª- O contrato de swap dos autos foi celebrado sem qualquer objectivo de gestão de risco, totalmente desassociado dos financiamentos, em busca de um ganho totalmente especulativo e nesse enquadramento, estamos com as posições doutrinárias que entendem que o contrato de swap com tais características padece de nulidade, ora por se subsumir em contrato de jogo e aposta, ora por afrontar a ordem publica, dando-se, com a devida vénia, por integralmente reproduzidas as teses propugnadas pelo Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão tirado no processo 2587/10.0TVLSB.L1-6 e pelo Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão tirado no processo 531/11.7TVLSB.L1.S1
13ª- De acordo com a tese sufragada pelo primeiro desses dois acórdãos, ainda que se reconheça natureza jurídica autónoma (que não abstracta) ao contrato de swap em face do que lhe é subjacente, a cobertura de risco só faz sentido se o risco existir, pelo que faltando tal risco pre-existente, o contrato é antes um produto bancário inominado e abstracto, sem qualquer adesão à realidade para a qual estava aparentemente orientado.
14ª-Ainda de acordo com tal aresto, se dos respectivos clausulados não resultar menção ao risco que o swap deveria gerir, como não resulta no contrato dos autos, então tal omissão é alegação, prova e fundamento bastante para oficiosamente decidir que os descaracterizam enquanto swaps, reconduzindo-os a uma mera aposta ilícita, a significar a nulidade do contrato à luz do artigo 1245.º, do CC.
15ª- Um contrato de swap de taxa de juro que com tal alegado pretexto não vise a cobertura de risco, antes o crie, é nulo pois foi construído de forma contrária à lei (por desrespeito ao objecto negocial – artigos 280.º e 281.º do Código Civil) e até em fraude a ela (na medida em que procura esquivar-se, sob a manta de uma aparente respeitabilidade) cabendo também na figura do jogo (artigo 1245.º do mesmo Código).
16ª- Outra causa de nulidade que expressamente ora se argui – apesar de não ter sido invocada na p.i., trata-se, consabidamente, de questão de conhecimento oficioso e que pode ser alegada a todo o tempo – foi decidida por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça por acórdão de 29/01/2015 tirado no processo 531/11.7TVLSB.L1.S1
17ª- A tese então sufragada parte de idêntico pressuposto factual aos dos presentes autos: a inexistência de gestão de risco, isto é, a pura especulação, na medida em que aos contratos cuja validade aí era apreciada não se mostravam funcionalmente associados a quaisquer financiamentos ou obrigações que o Cliente tivesse perante o banco Réu ou outra instituição financeira.
18ª- Nos termos da tese dimanada por tal acórdão, a especulação potenciada por contratos com as características assinaladas não tem virtualidade económica, antes pelo contrário é tida como ilícita por, como ensina Batista Machado, ofender princípios fundamentais que são imanentes ao ordenamento jurídico e que formam as traves mestras em que se alicerça a ordem económica e social.
19ª- Daí que seja com acuidade que, no Acórdão que acompanhamos, se refira que a Constituição da República Portuguesa, baluarte legal dos princípios que enformam a ordem jurídica, defina no seu artigo 99.º como objectivo da política económica o combate à especulação, pelo que a sua afronta consubstanciará uma nulidade por ofensa á ordem pública.
20ª- Em suma, não tendo o swap celebrado entre Autora e Ré relação com os financiamentos contraídos pela primeira, o seu objecto não era a gestão do risco das dívidas da A., nem salvaguardar qualquer contingência associada a concretas dívidas da Autora, nem substituir qualquer taxa concretamente contratada, antes sim, e apenas, especular.
21ª- Ora, a circunstância de o contrato dos autos não visar a cobertura do risco, mas pelo contrário servirem para criar o risco (i.e., ter, nessa medida, um escopo meramente especulativo) deve ser interpretada como demonstrativa de que tem um fim contrário à lei, carecendo os mesmos de causa e portanto inquinados de nulidade tanto nos termos do artigo 280.º e 281.º do Código Civil (falta de objecto / fim contrário à lei a par da ofensa à ordem pública) – causas de nulidade que igualmente se invocam.
22ª- A Sentença recorrida violou, eventualmente entre outras normas, os artigos 280º, 281º e 1245º do Código Civil e 99º da Constituição da República Portuguesa.
Conclui pedindo que seja revogada a sentença recorrida, e substituída por Acórdão que declare a nulidade dos contratos.
Se assim não se entender, e à cautela, requer que a Sentença seja revogada e determinada a produção de prova que eventualmente seja considerada necessária.
6 – O Banco Réu/recorrido apresentou contra-alegações defendendo a manutenção do decidido.
II - FACTUALIDADE PROVADA
Os factos que se encontram dados como provados são os seguintes:
1. A Autora é uma sociedade anónima portuguesa que actua no âmbito da confecção de bordados.
2. O banco Réu é uma instituição bancária.
3. Em 6 de Outubro de 2008, Autora e Réu celebraram um contrato que qualificaram como “contrato de swap ou permuta de taxa de juros”, cujo conteúdo, aqui dado como reproduzido, resulta do acervo documental que inclui as condições individuais acordadas pelas partes (“confirmação de swap”) – documento de fls. 25 a 27 dos autos – e também as condições gerais constantes do “Contrato-Quadro de Operações de Produtos Financeiros” – documento de fls. 84 a 89 dos autos.
4. Em 25 de Março de 2010, o referido contrato foi reestruturado, nos termos que constam do documento junto a fls. 28 a 31 do autos, cujo teor aqui é dado como reproduzido.
5. Nos termos do mencionado contrato, as partes obrigaram-se a efectuar, trimestralmente, pagamentos recíprocos tendo em conta um “Montante Nocional” de € 1.000.000,00 (um milhão de euros).
6. Os valores a pagar pela Autora ao Réu a cada trimestre, com início no trimestre referente a 06/10/2008 e fim em 08/01/2012, seriam determinados de acordo com aplicação de uma taxa fixa sobre a dita importância nominal de € 1.000.000,00.
7. Por seu turno, o banco Réu obrigou-se a pagar à Autora, trimestralmente e na mesma data em que nasce a obrigação da Autora, o quantitativo correspondente à aplicação de taxa variável – no caso a Euribor a 3 meses – igualmente sobre a dita importância nominal de € 1.000.000,00.
8. Por força das supra descritas regras (aplicação das respectivas taxas sobre o “montante nocional” de € 1.000.000,00€) a execução do contrato teve a seguinte expressão financeira:
8.1. No primeiro trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/10/2008 a 08/01/2009), a Autora teve de pagar ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa (que nesse período e de acordo com o contrato era de 4,18%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 10.682,22, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 13.782,11.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor da Autora, no montante de € 3.099,89, que o Réu pagou.
8.2. No segundo trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/01/2009 a 08/04/2009), a Autora teve de pagar ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa (que nesse período e de acordo com o contrato era de 4,18%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 10.450,00, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 6.992,50.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 3.457,50, que a Autora pagou.
8.3. No terceiro trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/04/2009 a 08/07/2009), a Autora teve de pagar ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa (que nesse período e de acordo com o contrato era de 4,18%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 10.566,11, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 3.705,72.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 6.860,39, que a Autora pagou.
8.4. No quarto trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/07/2009 a 08/10/2009), a Autora teve de pagar ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa (que nesse período e de acordo com o contrato era de 4,18%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 10.682,22, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 2.678,22.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 8.004,00, que a Autora pagou.
8.5. No quinto trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/10/2009 a 08/01/2010), a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período e de acordo com o contrato era de 4,18%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 10.682,22, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 1.901,33.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 8.780,89, que a Autora pagou.
8.6. No sexto trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/01/2010 a 08/04/2010) e já de acordo com as regras estabelecidas com a reestruturação acordada entre as partes, a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período era de 1,00%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 2.500,00, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 1.735,00.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 765,00, que a Autora pagou.
8.7. No sétimo trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/04/2010 a 08/07/2010), a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período era de 1,00%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 2.527,00, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 1.612,72.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 915,06, que a Autora pagou.
8.8. No oitavo trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/07/2010 a 08/10/2010) a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período era de 1,70%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 4.344,44, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 2.036,78.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 2.307,66, que a Autora pagou.
8.9. No nono trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/10/2010 a 10/01/2011) a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período era de 1,70%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 4.438,89,enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 2.504,06.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 1.934,83, que a Autora pagou.
8.10. No décimo trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 10/01/2011 a 08/04/2011) a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período era de 3,20%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 7.822,22, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 2.437,11.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 5.385,11, que a Autora pagou.
8.11. No décimo primeiro trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/04/2011 a 08/07/2011) a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período era de 3,20%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 8.088,89, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 3.207,75.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 4.881,14, que a Autora pagou.
8.12. No décimo segundo trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/07/2011 a 08/10/2011) a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período era de 4,50%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 11.750,00, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 4.096,83.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 7.653,17, que a Autora pagou.
8.13. No décimo terceiro trimestre em que o contrato esteve em vigor (de 08/10/2011 a 08/01/2012) a Autora teve de pagar ao Réu, por força aplicação da sua taxa fixa (que nesse período era de 4,50%) sobre o montante nocional de € 1.000.000,00, a quantia de € 11.375,00, enquanto o banco Réu teve de pagar à Autora (atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada) o valor de € 3.933,22.
Assim, neste período, apurou-se um saldo credor a favor do Réu, no montante de € 7.441,78, que a Autora pagou.
9. Assim, considerando a compensação de créditos e débitos em cada trimestre, o banco Réu pagou à Autora a quantia de € 3.099,89, ao passo que a Autora pagou ao banco Réu a quantia de € 58.386,53, o que se traduziu num saldo global a favor do banco Réu no montante de € 55.286,64.
10. Apesar de nada ter sido referido a tal propósito no contrato celebrado entre Autora e Réu, aquela tinha, à data da celebração do referido contrato e durante toda a sua execução, operações de financiamento contratadas a taxas de juro variáveis, junto de várias instituições bancárias, designadamente o D… e a E…, de valor superior a € 1.500.000,00.
11. Existiram várias reuniões entre representantes da Autora e do Réu, em vista da celebração do contrato concluído entre as partes, onde foi discutido, entre outras matérias, o valor nocional a estabelecer no contrato e o prazo deste.
12. Apesar de nada ter sido referido a tal propósito na reestruturação do contrato celebrado entre Autora e Réu, em 31/12/2009, a Autora apresentava responsabilidades perante o banco Réu no valor de € 262.464,26 e um valor de € 2.779.267,00 na agregação de responsabilidades do Banco de Portugal.
13. Existiram igualmente reuniões entre representantes da Autora e do Réu, em vista da reestruturação do mesmo contrato.
14. As contas da Autora, relativas aos anos de 2008 a 2012, espelham a existência das seguintes responsabilidades junto da Banca, designadamente em sede de financiamentos de médio e longo prazo:
14.1. Relativamente a 2008, as contas da Autora apresentavam como Passivo de Médio e Longo Prazo, dividas a Instituições de Crédito no valor de € 1.211.199,71 e de curto prazo de € 628.000,03.
14.2. Relativamente a 2009, as contas da Autora apresentavam como Passivo de Médio e Longo Prazo, dividas a Instituições de Crédito no valor de € 631.145,72 e de curto prazo de € 1.348.674,16.
14.3. Relativamente a 2010, as contas da Autora apresentavam como Passivo não corrente, financiamentos obtidos no valor de € 215.272,04 e corrente de € 1.924.445,51.
14.4. Relativamente a 2011, as contas da Autora apresentavam como Passivo não corrente, financiamentos obtidos no valor de € 97.799,49 e corrente de € 1.851.170,45.
14.5. Relativamente a 2012, as contas da A. apresentavam como Passivo não corrente, financiamentos obtidos no valor de € 766.073,75 e corrente de € 1.072.785,40.
III – DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO
Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.
O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 635 do Código de Processo Civil.
Lendo as alegações de recurso bem como as conclusões formuladas pela Recorrente;
A) A questão de que cumpre conhecer e decidir é apenas uma, a saber:
O contrato celebrado entre a Autora e o Banco Réu é nulo?
B) Vejamos:
1- Como resulta da factualidade provada entre Autora e Réu foi celebrado um contrato que qualificaram como “contrato de swap ou permuta de taxa de juros”, nos termos do qual as partes obrigaram-se a efectuar, trimestralmente, pagamentos recíprocos tendo em conta um “Montante Nocional” de € 1.000.000,00 (um milhão de euros).
Mais resulta do referido contrato que os valores a pagar pela Autora ao Réu a cada trimestre, com início no trimestre referente a 06/10/2008 e fim em 08/01/2012, seriam determinados de acordo com aplicação de uma taxa fixa sobre a dita importância nominal de € 1.000.000,00.
E, por seu turno, o banco Réu obrigou-se a pagar à Autora, trimestralmente e na mesma data em que nasce a obrigação da Autora, o quantitativo correspondente à aplicação de taxa variável – no caso a Euribor a 3 meses – igualmente sobre a dita importância nominal de € 1.000.000,00.
Em consequência da execução do contrato o banco Réu pagou à Autora a quantia de € 3.099,89, ao passo que a Autora pagou ao banco Réu a quantia de € 58.386,53, o que se traduziu num saldo global a favor do banco Réu no montante de € 55.286,64.
2- Ninguém coloca em causa a qualificação jurídica do contrato em apreço.
Estamos perante um contrato de swap (contrato de permuta de taxas de juro).
No Ac. do STJ de 29.01.2015, Relator Conselheiro Bettencourt Rodrigues, bem como no Ac. do STJ de 11.02.2015, Relator Conselheiro Sebastião Póvoas, ambos publicados in www.dgsi.pt, e que passaremos a acompanhar de perto, encontramos inúmeras citações, quer Doutrinais quer Jurisprudenciais sobre a definição do contrato de Swap e suas modalidades.
Dispensamo-nos de repetir o que consta daquelas decisões sobre esta matéria e, por isso, para elas remetemos.
De igual modo, quer as Alegações quer as contra-alegações do Banco Réu contêm inúmeras referências á qualificação jurídica do contrato de swap e, por isso também para elas remetemos (sob pena de estarmos a repetir, ainda que por outras palavras o que aí consta).
Recordamos apenas o sumário de ambos aqueles Acórdãos.
No sumário do Ac. do STJ de 29.01.2015 podemos ler que «O contrato de swap de taxas de juro (também denominado interest rate swap) é definível como um acordo de vontades mediante o qual as partes, por referência a um determinado prazo, acordam entre si no pagamento recíproco de quantias pecuniárias as quais são apuradas com base na aplicação de uma taxa de juro (fixa ou variável) a um montante nocional previamente fixado entre aquelas e que não é trocado entre ambas».
E no sumário do Ac. do STJ de 11.02.2015 podemos ler que «Swap” é um acordo contratual entre duas partes que aceitam trocar, ao longo do tempo e segundo regras predeterminadas uma série de pagamentos correspondentes a um valor nocional (hipotético) de capital entre elas negociado».
3- No que concerne ao «nível do direito constituído e embora fosse feita referência ao swap enquanto instrumento financeiro na alínea c) do n.º 2 do artigo 2.º do Regulamento da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários n.º 2/2002 (publicado no DR, II Série, de 1 de Fevereiro de 2002), tal figura, na vertente que aqui releva, só mereceu consagração legislativa mais expressiva em 2007 (………………).
Tal sucedeu com a introdução da nova redacção do n.º 1 do artigo 2.º do Código dos Valores Mobiliários», Ac. do STJ de 29.01.2015 já citado.
O contrato de swap está previsto no. art. 2º, nº 1, al. e), do Código dos Valores Mobiliários – CVM –, com a redacção do DL nº 357-A/2007, de 31-10).
Porque devidamente enunciadas, permitimo-nos citar e transcrever da decisão recorrida (aliás, igualmente referenciadas naqueles citados Acórdãos bem como nas alegações e contra alegações) as referências legais ao contrato de swap. Assim «No âmbito europeu, a Directiva 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros (vulgarmente designada por DMIF), fixou o conceito de “Instrumento financeiro”, i.e., os instrumentos especificados na Secção C do Anexo I, aí sendo mencionados os “swaps” (a transposição desta Directiva reflectiu-se na redacção, dada pelo DL nº 357-A/2007, de 31-10, ao art. 2º do CVM).
O Regulamento (UE) nº 1095/2010, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Novembro de 2010, criou a Autoridade Europeia de Valores Mobiliários e dos Mercados, sendo objectivo desta Autoridade proteger o interesse público, contribuindo para a estabilidade e a eficácia do sistema financeiro a curto, médio e longo prazos, em benefício da economia da União, dos seus cidadãos e das suas empresas, procurando, entre outros propósitos, assegurar a integridade, a transparência, a eficiência e o bom funcionamento dos mercados financeiros, assegurar que a tomada de riscos de investimento e outros seja adequadamente regulamentada e supervisionada e reforçar a protecção dos consumidores.
No direito europeu recente, destaca-se o Regulamento (UE) nº 648/2912, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Julho de 2012 (designado por EMIR, alterado pelo Regulamento (UE) nº 575/2013, de 26-06), relativo, entre outros, aos derivados do mercado de balcão, nos quais se incluem os swap de taxa de juro, sendo aí plasmado o conceito de “Derivados OTC (over-the-counter)”, i.e., contratos de derivados padronizados celebrados fora de mercados regulamentados, e prevendo-se obrigações em matéria de Derivados, por exemplo, a implementação de medidas de mitigação de risco para derivados OTC não compensados centralmente.
O Regulamento (UE) nº 549/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio de 2013, relativo ao sistema europeu de contas nacionais e regionais na União Europeia, contém um capítulo dedicado às “Operações Financeiras” (Capítulo 5) e, na parte desse capítulo dedicada à “Nomenclatura das Operações Financeiras por Categorias em Detalhe”, prevê a definição de “swaps” (Ponto 5.210) e, especificamente, de “swaps de taxas de juro” (Ponto 5.211)».
Dúvidas não restam de que os contratos de swap são legalmente admissíveis, ou como se afirma no Ac. do STJ de 11.02.2015 que seguimos de perto, «temos, então, por certa a licitude, e consequente validade dos contratos de swap, por aceites e regulamentados pelos instrumentos do direito europeu (recebidos na ordem jurídica nacional) e português, e negociados com entidades financeiras que estão autorizadas a exercer essa actividade nos termos atrás referidos quando tratámos das regras do Código dos Valores Mobiliários e do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras».
4- No caso concreto
Estamos perante um contrato de permuta de taxa de juro. Swap, significa literalmente, troca ou permuta.
As partes neste tipo de contrato obrigaram-se ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, em datas fixadas previamente, calculadas por referência (no caso concreto) a uma taxa de juro.
O contrato de swap em apreço – no qual apenas está em causa “uma permuta de taxas de juro” – é um típico contrato «interest rate swap», ou seja um contrato swap de taxas de juro, o qual assume a forma de um contrato de permuta de taxas de juro.
Neste contrato, as partes acordaram pagar (trocar) entre si certas quantias pecuniárias, as quais mais não representam do que os juros vencidos sobre um determinado capital hipotético, juros estes que são calculados com referência a taxas de juro fixas ou variáveis (no caso a Autora pagava ao Réu a cada trimestre, de acordo com aplicação de uma taxa fixa sobre a dita importância nominal de € 1.000.000,00 e o banco Réu pagava à Autora, trimestralmente e na mesma data em que nasce a obrigação da Autora, de acordo com a aplicação de taxa variável – no caso a Euribor a 3 meses – igualmente sobre a dita importância nominal de € 1.000.000,00).
E este contrato é claramente um instrumento financeiro derivado (artigo 2 n.º 1 al. e) do CdVM).
Normalmente os contratos de swap, tal como o presente, são um instrumento de cobertura ou protecção de risco da taxa de juro, servindo para que as empresas se protejam das oscilações das taxas de juro no mercado.
Mas nada impede que os contratos de swap, como o presente, repete-se, tenham como seu único propósito a «especulação sobre a taxa de juro».
Apesar de o Banco réu ter alegado que o valor nocional não era um valor abstracto, mas sim resultante da vontade da Autora em reduzir a sua exposição ao risco de subida da taxa de juro para pagar uma parte da sua divida remunerada, o certo é que tal factualidade não foi objecto de prova e não está provada.
Mas a verdade é que a prova de tal factualidade era desnecessária para a correcta decisão jurídica.
No caso em análise nada permite concluir que o contrato tivesse como objectivo a protecção ou cobertura ou gestão do risco da taxa de juro.
Aliás, como bem salienta a Recorrente, nada permite concluir que existia qualquer relação, seja directa ou indirecta, entre o contrato dos autos e os financiamentos contraídos pela Autora.
Como também bem se salienta na sentença recorrida o contrato em apreço não tem qualquer relação directa com os financiamentos que a Recorrente tinha em diversas instituições bancárias.
O presente contrato de swap é autónomo relativamente a tais movimentos financeiros da Autora/recorrente.
Será por isso nulo, como pretende a Recorrente (seja porque se reconduz a uma mera aposta ou jogo ilícito, seja porque foi construído de forma contrária à lei, seja ainda porque se visa a mera especulação o que ofende a ordem pública)?
Entendemos que não se verifica qualquer uma das apontadas nulidades.
O facto de o contrato dos autos – um simples contrato de swap de troca de taxas de juro – não ter qualquer relação subjacente não o torna nulo, como pretende a Autora, seja à luz do artigo 1245 do CC, seja por desrespeito do objecto negocial – artigos 280 e 281, ambos do CC.
Efectivamente, ainda que muitas das vezes os contratos de swap sejam usados para protecção ou cobertura de risco ou gestão de risco de taxa de juro também não é menos verdade que, tal como se afirma e reconhece na sentença recorrida, os contratos de swap podem ser usados «para finalidades especulativas (“trading”), que podem ser unilaterais ou bilaterais, consoante uma ou ambas as partes visem através do swap realizar aplicações lucrativas jogando ou tirando partido da evolução futura da taxa de juro subjacente».
A questão que a Recorrente coloca é a de que um tal contrato é legalmente proibido, pois que o ordenamento jurídico não permite «a celebração de contratos de swap com objectivos puramente especulativos, como é o caso dos autos».
O contrato em apreço seria nulo.
Não desconhecemos as divergências que se verificam na Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça relativamente a esta matéria e das quais também a decisão recorrida nos dá nota.
Os Acórdãos, que relevam para o debate, são os supra mencionados.
São conhecidos os argumentos de uma e outra posição, pelo que nos dispensamos de os repetir.
Da nossa parte e aderindo á posição do Acórdão de Ac. do STJ de 11.02.2015 entendemos ser lícita e válida a utilização do swap de taxa de juro sem ligação a qualquer realidade subjacente e como se diz na decisão recorrida «podendo, no limite, gozar de abstracção pura e absoluta, per se ou face a um qualquer activo subjacente, ou podendo não ter o propósito directo de cobertura de risco, antes de gestão do risco financeiro».
Como se afirma Acórdão de Ac. do STJ de 11.02.2015 «As taxas de juro incidem sobre um capital virtual, hipotético (hoje comumente apodado de nocional, ou seja meramente nominal) que não depende da concreta finalidade das partes, mas estando presente a natureza bilateral e sinalagmática do contrato de “swap”.
Na prática, um instrumento derivado pode ser utilizado sem ligação a um contrato nominado subjacente, uma vez que o próprio contrato de “swap” se basta a si próprio».
Assim ao contrário do que defende a Recorrente os contratos de swap nos quais o valor nocional não tem qualquer correspondência com o passivo ou os financiamentos da contraente, não são proibidos.
Nas palavras do Prof. Calvão da Silva citado no Ac. do STJ de 11.02.2015 “nenhuma dúvida séria e consistente pode subsistir acerca da legalidade do swap da taxa de juro no direito português independentemente de o activo subjacente ser real ou meramente nocional (nominal, fictício ou hipotético) dado o princípio comunitário da interpretação conforme a Directiva das normas nacionais da correspondente transposição”.
Deste modo, entendemos que o contrato em causa não enferma de qualquer nulidade, ele é em si mesmo válido ainda que o montante nocional inscrito no contrato (€ 1.000.000,00) não tenha qualquer correspondência a quaisquer financiamentos ou obrigações que a Autora tivesse perante o Banco Réu, não estivesse associado a qualquer realidade económico-financeira, a qualquer exposição ou contingência financeira da Autora, inexistindo qualquer derivação ou cobertura de risco daquela realidade económico-financeira.
Por isso bem andou a decisão recorrida em prescindir de se fazer «a prova efectiva (ao lado, para além ou em oposição ao texto do contrato) da ligação entre o capital nocional e uma relação subjacente».
Ao contrário do que pretende e entende a Autora/recorrente a questão podia e devia (tal como foi) ser resolvida sem necessidade de produção de prova, como pretende a Recorrente.
Em suma, o contrato em causa nos autos é um verdadeiro contrato de swap de troca de taxas de juro.
Tal contrato é válido, ainda que o valor nocional fixado não tenha qualquer correspondência com o passivo ou os financiamentos da contraente, nem vise a cobertura ou gestão do risco desse passivo ou financiamento.
Deste modo, entendemos que não assiste razão à Autora/recorrente em pretender que se declare a nulidade daquele contrato, pelo que se impõe a improcedência da acção com a consequente absolvição do Banco Réu/recorrido, do pedido.
Deste modo impõe-se a procedência do recurso.
IV - Decisão
Por tudo o que se deixou exposto e nos termos dos preceitos citados, acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação da Autora/Apelante e, em consequência, decide-se confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Apelante.
Porto, 2015/10/28
Sousa Lameira
Oliveira Abreu
António Eleutério