Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 869/14.1TBMAI.P1 |  |
COMPENSAÇÃO
II - A prévia declaração extrajudicial (unilateral) de compensação de crédito não permite subtrair o consequente pedido de compensação ao regime previsto no artigo 266.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Civil, mantendo-se a necessidade de formulação de reconvenção.
5.ª Secção (3.ª Cível) do Tribunal da Relação do Porto
Sumário (artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil):
I- Perante o disposto no artigo 266.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Civil, sempre que o réu pretenda o reconhecimento de um crédito, seja para obter a compensação seja para obter o pagamento do valor em que o crédito invocado excede o do autor, deverá exercer o seu direito por via reconvencional, não se limitando a invocar exceção ou a confirmar a sua verificação.
II- A prévia declaração extrajudicial (unilateral) de compensação de crédito não permite subtrair o consequente pedido de compensação ao regime previsto no artigo 266.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Civil, mantendo-se a necessidade de formulação de reconvenção.
Acordam, no Tribunal da Relação do Porto:
I)
Relatório
B…, S.A., intentou a presente ação de processo comum contra C…, S.A., ambas melhor identificadas nos autos.
1.1 A autora alega que realizou, a pedido da ré e no âmbito de subempreitada, uma obra de serralharia, faltando pagar 10% do valor de cada uma das faturas, pagamento que a ré recusa efetuar alegando a existência de defeitos na obra.
A autora reconhece que a obra apresentava oxidação nas calhas de “murolux” e infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos mas imputa tais situações à deficiente manutenção da obra, da responsabilidade da ré, e não reconhece que as mesmas sejam imputáveis a deficiências de montagem e de fabrico e, nessa medida, que se encontrem ao abrigo da garantia da obra e lhe sejam imputáveis.
Apesar disso, a ré enviou-lhe três faturas, relativas ao custo das reparações da obra, informando-a que os valores em causa seriam compensados com o crédito da própria autora.
A autora entende no entanto que, pelas razões enunciadas (as imperfeições encontradas na citada obra não são imputáveis a deficiências de montagem e de fabrico, que se encontrem ao abrigo da garantia da obra), o crédito compensado não é exigível pelo que não se verifica a reciprocidade creditícia, isto é, o devedor não é também credor do seu credor. Por conseguinte, não se encontrando preenchido o requisito da alínea a) do artigo 847.º do Código Civil, e não tendo sido estipulada a compensação por acordo entre as partes, (a autora procedeu à devolução das faturas enviadas pela ré relativamente aos trabalhos de reparação da obra), a ré não podia lançar mão da compensação.
Invoca ainda o direito a indemnização pelo não cumprimento pontual das obrigações de pagamento por parte da ré, correspondente ao somatório dos juros de mora, calculados desde o final do prazo de garantia – 24 de abril de 2013.
Termina pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 8.311,98, acrescida de juros de mora vencidos no valor de € 456,42 e vincendos até integral pagamento.
1.2 A ré contestou, aceitando que a autora realizou, a seu pedido, a referida obra, rececionada provisoriamente, mas afirmando que, aquando da vistoria com o dono da obra para receção definitiva da mesma, constataram oxidação/corrosão nas calhas de “murolux” (interior e exterior), oxidação das peças da estrutura de encerramento da caixa de escadas e infiltração de água pela estrutura de encerramento de todas as entradas, alegando que tais situações eram imputáveis à autora.
Mais alega que denunciou os defeitos, fixando um prazo para a autora proceder à reparação mas esta recusou-se a fazê-lo, pelo que teve a ré que diligenciar pela reparação, dado que tinha prazo para entregar a obra definitivamente ao respetivo dono, o que veio a acontecer após a reparação efetuada; nessa reparação despendeu a quantia de € 8.311,98. Procedendo a ré de acordo com o ponto 7.3 do contrato (“Caso o Adjudicatário não proceda ao solicitado pela C…, a C… fará as respetivas correções ou substituições, debitando ao Adjudicatário os respetivos custos e descontando-os nas retenções existentes”), operou-se efetivamente a total compensação de créditos entre as partes, sendo que, por essa via, nada deve à autora.
Termina afirmando que deve ser absolvida na íntegra do pedido formulado pela autora, com todas as consequências legais.
1.3 No despacho de fls. 74, considerando-se ter a ré invocado a exceção de compensação e tendo em vista dispensar a realização de audiência prévia, determinou-se a notificação da autora para, em 10 dias, se pronunciar quanto a essa exceção, nos termos e com as cominações previstas no artigo 587.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
A autora veio então pronunciar-se quanto à compensação de créditos, mantendo que o estado da obra se deve à falta de manutenção, não lhe podendo ser imputável a responsabilidade pelos referidos defeitos; por isso, não é devedora da ré de qualquer quantia a este título, pelo que não se verificam os pressupostos de que a lei faz depender a compensação de créditos.
Conclui como na petição inicial.
1.4 Dispensada a realização da audiência preliminar, foi proferido despacho saneador, onde se fixou o objeto do litígio e a matéria em discussão, indeferindo-se a realização de perícia requerida pela autora.
Concluída a audiência de discussão e julgamento, o tribunal proferiu sentença, onde afirmou os factos que julgou provados e não provados e respetiva motivação, decidindo – pelas razões que enunciou em sede de fundamentação de direito – julgar a presente ação totalmente improcedente e absolvendo a ré do pedido.
2.1 A autora, inconformada com a decisão proferida, veio interpor recurso, formulando as seguintes conclusões (transcrição integral):
«1) As questões que aqui se colocam à douta apreciação do Meritíssimo Tribunal “ad quem”, resumem-se a saber:
a) Se é admissível a invocação da compensação sem a dedução de reconvenção;
b) Se ficou, ou não, provado o valor suportado pela R. a título de reparações;
c) Se foi, ou não, feita prova de que os defeitos que a obra apresentava não procederam de culpa da Apelante.
2) Em relação à primeira questão, recorda-se que no domínio do Código de Processo Civil antigo, tanto a doutrina como a jurisprudência divergiam quanto à forma de invocação da compensação.
3) Atualmente, dispõe a alínea c), do número 2, do artigo 266.º que: “A reconvenção é admissível quando o réu pretende o reconhecimento de um crédito, seja para obter a compensação, seja para obter o pagamento do valor em que o crédito invocado excede o do autor”.
4) Conforme se extrai daquele preceito, se o réu pretender invocar a compensação pela existência de um contra crédito que tenha sobre o A., terá que o fazer pela via reconvencional.
5) No caso em apreço, a Apelada, na sua contestação, invocou a exceção perentória da compensação.
6) No entanto, olvidou o formalismo processual adequado para o efeito, (i.e., a reconvenção – Cfr. artigo 266.º do Código de Processo Civil), omitindo, dessa forma, o ónus de reconvir que sobre si impendia.
7) Nessa medida, o Tribunal “a quo” não podia ter compensado o crédito da Apelante com o débito que a Apelada invocou ter para com a mesma.
8) Relativamente à segunda questão, a Apelante discorda da afirmação constante na douta sentença proferida pelo Tribunal “a quo” de que: “A Ré provou que nessa reparação [dos defeitos de obra] despendeu € 8.311,98 (…)”.
9) A Apelada junta diversos documentos que, na sua ótica, fundamentam os custos respeitantes às reparações exigidas pelo dono da obra.
10) Trata-se de faturas e notas de encomenda emitidas pela Apelada que ascendem ao valor de € 8.311,98 e que fazem referência genérica a trabalhos realizados no âmbito da obra do Bairro ….
11) A Apelante desconhece se os trabalhos que constam desses documentos se reportam unicamente às reparações realizadas no âmbito dos mencionados defeitos ou se, pelo contrário, extravasam aqueles vícios.
12) Porquanto a Apelada não logrou fazer prova da autenticidade, autoria, proveniência, justificação, causas e consequências daqueles documentos e, ainda, das circunstâncias e princípios sob os quais os mesmos foram compostos e compilados.
13) Além disso, conforme resulta do depoimento de D… (que foi o diretor da obra e que demonstrou ter conhecimento direto dos factos alegados uma vez que acompanhou a produção em fábrica e em obra e que esteve presente na reunião do dia 08/03/2013 na qual a Apelada denunciou os defeitos de obra – Minuto 24:30 a minuto 36:20 do total de minuto 10:52:41 a minuto 11:35:24), estima-se adequado para aquelas reparações o valor aproximado de 1.000,00€ (Minuto 22:00 a minuto 24:12 do total de minuto 10:52:41 a minuto 11:35:24).
14) Concatenando os factos, por si alegados, de que não existe trabalho na obra que justifique o valor alegado e de que seria considerado razoável para aquelas reparações o valor de 1.000,00€ com a ausência de qualquer prova da autenticidade, autoria, proveniência, justificação, causas e consequências do montante que consta daqueles documentos e, ainda, das circunstâncias e princípios sob os quais os mesmos foram compostos, o Tribunal “a quo” procedeu mal ao afirmar que se provou que a reparação ascendeu ao valor de €8.311,98.
15) Deste modo, pretende a Apelante pela alteração para não provado da resposta dada ao ponto 19º dos factos provados.
16) Deste modo, a exceção perentória da compensação invocada pela Apelada deverá improceder desde logo porque não foi respeitado o requisito formal previsto no artigo 266º do Código de Processo Civil – a dedução de reconvenção – e, depois, porque a Apelada não logrou fazer prova do valor alegado para aquela reparação, como lhe incumbia por força das regras de repartição do ónus da prova.
17) Quanto à terceira questão, a Apelante está em desacordo quanto à resposta dada aos factos considerados não provados na sentença proferida em 1ª Instância.
18) Os defeitos invocados pela Apelada e que melhor constam dos factos dados como não provados, reconduzem-se, apenas, a duas realidades distintas (depoimento da testemunha D…, Minuto 18:50 a minuto 19:10 do total de minuto 10:52:41 a minuto 11:35:24).
19) Trata-se, por um lado, da oxidação da calha inferior da frente e, por outro lado, da infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos.
20) Relativamente à calha inferior da frente, em “murolux”, resultou provado do depoimento da testemunha supra identificada (Minuto 02:52 – 14:26 de Minuto 10:52:41 a minuto 11:35:24 total) que as calhas inferiores da frente se encontravam deterioradas, por estarem pousadas no pavimento já que esse facto impossibilitava o escoamento das águas, impulsionando o aparecimento de ferrugem.
21) Daquele trecho do seu depoimento resultou, também, que aquela execução estava prevista no projeto que a Apelante se limitou a respeitar.
22) Resultou, ainda, que a decisão de manutenção do projeto foi tomada pelo Eng. E… depois de a Apelante o ter chamado a atenção para a possibilidade de corrosão.
23) Mais resultou que a estrutura que a Apelante colocou na obra requeria uma manutenção regular, através da pintura, o que não veio a acontecer.
24) Em consonância com o seu entendimento, atenda-se ao depoimento de F… (Minuto 23:29 a minuto 26:10 do seu depoimento), que prestou declarações de forma clara, concisa, segura e reveladora do conhecimento direto que tem sobre os factos, contrariamente àquilo que foi referido pela Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo”.
25) Ora, conforme se extraí do seu depoimento e, também do discurso da testemunha E… (Funcionário da C… desde 2003 e diretor de obra – Minuto 00:23 a minuto 00:36 de minuto 15:19:45 a 15:54:10 total), essa pintura não era da responsabilidade da B… (Minuto 01:50 a minuto 01:53 de minuto 09:49:50 a minuto 10:15:32 total).
26) Resulta do depoimento de G… (Serralheiro, reformado há 2 anos – Minuto 00:30 a minuto 00:55 – que trabalhou na obra do Bairro … – Minuto 02:25 a minuto 02:40) que, além do problema das infiltrações de água, o facto de o material estar junto ao pavimento impulsiona a corrosão provocada pelo uso de produtos de limpeza na entrada daqueles prédios (Minuto 10:58 a minuto 16:50 de minuto 14:20:25 a minuto 14:39:12 total).
27) Posição que é sufragada por F… (Minuto 12:00 a minuto 12:52).
28) Como resulta, de resto, da douta sentença em análise: “quanto à utilização de produtos de limpeza é a própria testemunha [D…] quem afirma que aquando da visita à obra questionou uma das moradoras sobre quem é que fazia a limpeza das escadas e ela disse que era ela e uma vizinha, alternadamente e que utilizavam um balde de água com lixivia”.
29) Nessa medida, apesar do material ter sido zincado (Cfr. trecho do depoimento de D…, G… e, ainda, F… – Minuto 02:50 a minuto 03:00 de minuto 09:42:49 a minuto 10:52:11 do total), essa zincagem, por si só, não era suficiente para assegurar a não oxidação das calhas (Minuto 09:39 a minuto 12:52 de minuto 09:42:49 a minuto 10:52:11 do total).
30) A propósito da insuficiência da zincagem para evitar a corrosão no local, atenda-se à seguinte passagem da douta sentença, ora, posta em crise: “a testemunha [D…] como diretor de produção da obra não podia desconhecer que o tratamento anticorrosivo a dar tinha de ser, por um lado o contratado, e se entendesse que aquele não era adequado à função das calhas e estruturas tinha que colocar a questão à Ré, sendo certo que do seu depoimento resulta que a Autora não dedicou especial cuidado ao tratamento do ferro que ali empregou limitando-se a aplica-lo com a “zincagem normal” que já vem de fábrica e que, no caso, segundo o depoimento da testemunha, apenas visava evitar a oxidação imediata ou a curto prazo” (sublinhado nosso).
31) A Apelante discorda dessa afirmação uma vez que aquela testemunha, durante o seu depoimento, afirmou que se chamou a atenção da Apelada para a possibilidade de corrosão naquele local e que a decisão de manutenção do projeto foi tomada pelo Eng. E… (Minuto 10:00 a minuto 11:47 do total de minuto 10:52:41 a minuto 11:35:24).
32) Por outro lado, importa esclarecer que os drenos que constavam do material já vinham de fábrica (F… – Minuto 12:52 a minuto 14:04 de minuto 09:42:49 a minuto 10:52:11 total).
33) O depoimento do Sr. Perito H… (Professor Catedrático da Universidade … de Engenharia de Materiais – Minuto 00:20 a minuto 00:40), ao contrário daquilo que transparece da douta sentença, ora, posta em crise, afigura-se inconclusivo.
34) Isto porque, na ausência de factos mais concretos, o Sr. Perito limitou-se a pronunciar-se quanto aos factos que lhe foram apresentados.
35) De facto, como bem afirma, um elemento de ferro que não esteja submetido a um fator anómalo tem uma expectativa de durabilidade sem oxidação de, no mínimo, 5 anos.
36) No entanto, quando afirmou tal facto o Sr. Perito não tinha a perceção do facto de a peça estar junto ao pavimento.
37) Quando lhe foi dito que o pavimento tinha um declive que permitia o escoamento de águas provenientes de limpeza que podiam conter lixivia, afirmou que, nessas circunstâncias, a longevidade do peça sem qualquer corrosão é diferente, uma vez que tem maior probabilidade de desgastar, corromper e acumular de residios, e à partida é uma zona de maior risco.
38) Entendeu o Sr. Perito que o tempo de longevidade da peça sem oxidação nessas circunstâncias será menor e que, para aferir da sua durabilidade exata, teria de observar a peça e assim tomar conhecimento do seu perfil e da sua forma já que a presença de ângulos vivos permite a acumulação de resíduos. Só depois disso nos poderia elucidar acerca do tempo exato de durabilidade e do tipo de dano causado pelos fatores externos a que as testemunhas se referiram.
39) A sua opinião não foi tida em conta na douta sentença, ora, posta em crise uma vez que nela se afirmou que “o facto de ser utilizada lixivia não é determinante, pois, como se sabe, existem muitos tipos de lixivia, com graus de agressividade diferente e destinadas e adequadas a vários fins, inclusive, para a utilização na roupa”.
40) Por outro lado, o parecer do Sr. Perito foi deveras importante para percebermos a utilidade da tinta e do primário na proteção do aço, em complemento da zincagem que, conforme resultou provado da sentença, in casu, foi concluída pela Recorrente.
41) A relevância do primário, que detém propriedades anticorrosivas e dificulta a penetração da oxidação, foi olvidada pela Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” que afirmou a “não essencialidade do primário ou da tinta” para esse efeito, contrariando assim a opinião técnica do Sr. Perito.
42) Assim, e uma vez que a colocação do primário cabe, segundo o seu entendimento, a quem faz a pintura, resultou provado que esse emprego não era da responsabilidade da Recorrente (Cfr. E… Minuto 01:50 a minuto 01:53 de minuto 09:49:50 a minuto 10:15:32 total).
43) Dos trechos da prova gravada transcrita extrai-se que relativamente aos problemas detetados na calha inferior de Murolux (que se encontrava pousada no solo), dois fatores contribuíram para a sua deterioração: por um lado, o depósito de produtos de limpeza, potencialmente corrosivos e, por outro lado, a falta de pintura e de aplicação de primário que, em conjugação com a zincagem, reforçavam a proteção da estrutura metálica.
44) Ora, esses fatores não procederam de culpa da Recorrente.
45) Em relação à infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos, resultou provado do depoimento de D… (Minuto 14:30 a minuto 18:10) que a infiltração de água pela cobertura se ficou a dever ao facto da calha se encontrar cheia de água, em consequência do caleiro estar entupido, com lixo, nomeadamente folhas das árvores que se encontravam nas proximidades.
46) Em consonância com este testemunho, veja-se o depoimento de F… (Minuto 16:30 a minuto 22:30).
47) A obra foi executada pela Apelante de acordo com o ajustado com a Apelada, no cumprimento das regras da legis artis e da prudência que lhe era exigível, de acordo com o critério do homem médio.
48) Os vícios encontrados na obra devem-se à falta de diligência daquele a quem incumbia fazer a manutenção regular da obra.
49) Como resulta do que antecede, a Apelante logrou demonstrar que não teve culpa na verificação dos defeitos.
50) Portanto, não pode a Apelante concordar com a decisão da Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” que “por ausência de prova, tenha de ser dada como não provada a matéria de facto nos termos em que o foi”, pois a Apelante logrou fazer prova de que aqueles defeitos não se ficaram a dever a culpa sua, sendo-lhe completamente estranhos.
51) Nessa medida, a Apelante pretende a alteração para provado da resposta dada aos factos que foram considerados não provados na douta sentença proferida.»
Termina afirmando que deverá ser concedido provimento ao recurso e revogada a decisão proferida.
2.2 A ré veio responder, concluindo que deve negar-se provimento ao presente recurso na íntegra.
3. Colhidos os vistos e na ausência de fundamento que obste ao conhecimento do recurso, cumpre apreciar e decidir.
As conclusões formuladas pelo apelante definem a matéria que é objeto de recurso e que cabe aqui precisar.
Assim, impõe-se decidir as seguintes questões:
● A impugnação da matéria de facto.
● A admissibilidade da invocação da compensação sem a dedução de reconvenção.
II)
Fundamentação
1. Factos relevantes.
1.1 Antes de avançar na apreciação das questões suscitadas em sede de motivação de recurso e com interesse para a decisão a proferir, importa considerar os factos que foram julgados provados e não provados na sentença que é objeto do presente recurso e que integralmente se transcrevem.
«Factos provados.
Da discussão da causa e com interesse para a mesma resultaram provados os seguintes factos:
1.º- A autora é uma empresa metalúrgica que se dedica à serralharia de construção civil para edifícios públicos, edifícios habitacionais e moradias individuais.
2.º- A ré dedica-se à construção de obras públicas e privadas.
3.º- No âmbito da sua atividade comercial, a autora celebrou com a ré um contrato de subempreitada, no dia 22 de Novembro de 2006 cuja cópia se encontra junta a fls. 18/23 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4.º- A autora, por força desse contrato, ficou obrigada a executar uma obra de “Serralharia”, no âmbito das obras de “Beneficiação Exterior em Edifícios Municipais” a executar no denominado “Bairro …” sito no Porto. A ré obrigou-se a pagar o valor de € 55.132,65 como contrapartida do serviço prestado.
5.º- A autora realizou a obra contratada dentro do prazo estipulado, tendo a mesma sido rececionada provisoriamente pela ré a 23/04/2008.
6.º- No dia 15/02/2013, a ré comunicou à Autora, através de carta registada com aviso de receção, a existência de defeitos de fabrico e montagem nos elementos de ferro colocados na referida obra, designadamente, oxidação e infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos e oxidação das estruturas de “murolux” dos blocos.
7.º- Mais comunicou que a Autora era responsável pela correção das deficiências encontradas, por estas se encontrarem ao abrigo da garantia do contrato celebrado.
8.º- Em resposta, através de e-mail datado de 27/02/2013, a Autora mostrou a sua disponibilidade para observar, in loco, as anomalias mencionadas pela Ré.
9.º- No dia 08/03/2013, pelas 9 horas, a autora deslocou-se ao mencionado “Bairro …” para reunir com a ré e analisar a obra.
10.º- Na obra a Autora constatou que a mesma apresentava: oxidação nas calhas de “murolux” e infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos.
11.º- No dia 22/03/2013, a Ré enviou à autora nova comunicação onde estipulou um prazo de 5 dias para a autora iniciar as reparações dos elementos de ferro e alertou que, caso as anomalias não fossem retificadas atempadamente pela autora, iria avançar com os trabalhos de reparação necessários e contabilizar os seus custos diretos e indiretos em créditos e faturas existentes na sua empresa a favor da autora correspondente a 10% do valor das faturas relativas ao contrato de subempreitada.
12.º- Em resposta, através de e-mail datado de 28/03/2013, e de carta datada de 04/04/2013, a autora reafirmou que as deficiências ocorridas na obra não procederam de culpa sua, e que, por isso, não era responsável pela reparação dos seus defeitos.
13.º- No dia 30/05/2013, a ré enviou à autora a fatura n.º ………, no valor de € 1.906,00, relativa às reparações da obra, informando-a que o seu valor seria compensado pelo crédito que a Autora detém sobre a Ré.
14.º- No dia 23/08/2013, a Ré enviou à autora uma fatura no valor de € 1.565,98, relativa a trabalhos de reparação dos elementos metálicos, informando que tal valor foi compensado pelo crédito que a Autora detém sobre a Ré.
15.º- No dia 14/11/2013, a Ré enviou uma fatura à autora, no valor de € 4.840,00 referente à retificação de trabalhos mal executados na obra realizada no designado “Bairro …”, compensando-a através do crédito detido pela Autora sobre a Ré.
16.º- A ré reteve 10% do valor correspondente de cada uma das faturas relativas aos trabalhos de serralharia realizados pela A. na obra de “Beneficiação Exterior em Edifícios Municipais no Bairro …” invocando, para tal, a compensação dos trabalhos de reparação através do montante retido a título de garantia.
17.º- Tal retenção ascende ao montante de € 8.311,98.
18.º- Para além das situações referidas em 10.º a obra, em 8 de Março de 2013, apresentava ainda oxidação das peças da estrutura de encerramento da caixa de escadas.
19.º- A Ré procedeu à reparação do estado da obra referido em 10.º e 18.º, no que despendeu a quantia de € 8.311,98.
20.º- Após a reparação a obra foi rececionada definitivamente pelo dono da obra em 23 de Outubro de 2013.
*
Factos Não Provados1.º- A oxidação nas calhas de “murolux” que a obra apresentava devia-se à falta de limpeza dos drenos feitos nas calhas para a saída das águas, o que originou o depósito de água nessas calhas e conduziu à sua decomposição.
2.º- A oxidação da calha inferior da frente, pousada no pavimento ficou a dever-se ao facto de se lavarem os pátios das escadas com lixivias e detergentes químicos que corroeram a pintura e a chapa causando “ferrugem” e levando ao apodrecimento da chapa.
3.º- A infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos foi consequência da falta de limpeza das caleiras que se encontravam cheias de lixo, o que impediu a descarga nos tubos de queda lateral e possibilitou o acumular de água em cima do telhado até esta ter altura suficiente para entrar na zona de encosto da parede.»
1.2 Em sede de motivação, o tribunal justificou a sua convicção quanto à matéria de facto provada e não provada, nos seguintes termos:
«Motivação
O tribunal valorou a prova de forma global e crítica, analisando-a com recurso às regras da experiência.
A factualidade constante dos factos provados 1.º a 17.º foi admitida pelas partes já nos articulados e resulta conforme com os documentos juntos aos autos pela própria Autora, a saber, o contrato de empreitada junto a fls. 18 a 23 complementado com o caderno de encargos junto de fls. 172 a 174, o auto de receção provisória de fls. 24, as cartas e e-mails trocados entre Autora e Ré relativamente ao estado da obra, juntos de fls. 25 a 28 e o envio das faturas de fls. 29 a 31 pela Ré à autora a exercer a compensação de créditos.
Quanto à realização da obra, ao preço acordado para a mesma e ao cumprimento do prazo de entrega a Ré também aceitou tal matéria.
Relativamente ao reconhecimento da Autora do estado em que a obra se encontrava em 8 de Março de 2013, não há dúvida de que a mesma o admitiu no artº 13 do seu articulado relativamente à oxidação existente nas calhas de “murolux” e às infiltrações de água pela cobertura em todas as estruturas. Isso mesmo resulta do teor do citado artigo onde a Autora afirma “No local da referida obra a Autora constatou…” para depois descrever o estado em que verificou que a obra estava.
Também relativamente à existência da oxidação das peças constituintes da estrutura de encerramento da caixa de escadas, a Autora não impugna tal factualidade constante do artº 6.º da contestação da Ré, aceitando assim que a obra se apresentava naquele estado.
Aliás, resulta do auto de vistoria de fls. 56 a 58 que no período de 11 a 13 de Fevereiro de 2013 o representante do dono da obra constatou aquelas situações aquando da vistoria da mesma e elaborou a listagem de fls. 58.
Também a testemunha I…, arquiteta e representante do dono da obra naquela vistoria confirma, de forma isenta, segura e objetiva o teor do auto de vistoria de fls. 56 e a listagem de fls. 58 como retratando as anomalias detetadas na obra. Concretiza que algumas peças em ferro apresentavam sinais não só de oxidação mas já mesmo de corrosão.
Afirma que as mesmas foram denunciadas à Ré, depois foram reparadas e a obra veio a ser recebida definitivamente em 23/10/2013 conforme auto de fls. 69 que confirma.
Depois de recebida definitivamente a obra nada mais sabe.
Aliás, o próprio sócio-gerente da Autora, F…, admite que quando receberam a reclamação por parte da Ré se deslocaram à obra e constataram a existência de “ferrugem nas calhas”.
O que a Autora não aceitou foi que todas aquelas situações se ficassem a dever a qualquer anomalia de fabrico ou montagem, como a Ré lhe imputou na carta que lhe enviou e que se mostra junta a fls. 25, alegando que a existência das mesmas se ficaram a dever à falta de manutenção da obra, nos termos que refere no artº 13.º da petição inicial.
É esta a principal questão que divide a Autora e a Ré.
Analisemos então a prova produzida sobre esta matéria.
O sócio-gerente da Autora F… questionado sobre o método de execução da obra afirma que procederam à zincagem do material em ferro.
Quanto às causas da existência de ferrugem nada de concreto sabe, mas coloca como hipótese que a mesma se ficou a dever a falta de limpeza das caleiras, utilização de produtos corrosivos nas limpezas e falta de qualidade do primário e da tinta.
Prestou declarações de forma vaga, insegura mas nitidamente comprometida com a versão que defende e com o interesse da Autora.
A testemunha G…, ex-funcionário da Autora onde trabalhou como serralheiro durante 33 anos e até há 2 anos afirma que trabalhou na obra em causa nos autos, no Bairro …, enquanto chefe de equipa e colocou algumas das calhas.
Explica que quando saiu da obra a mesma ainda não estava acabada.
Desconhece se existiu depois qualquer reclamação da Ré relativamente àquela obra e o estado posterior da obra, mesmo antes da conclusão da mesma e, muito menos, depois de acabada.
Confirma que foi a Autora quem colocou as calhas em ferro para colocação de murolux e que a duração das calhas no local onde decorreu a obra e em condições normais é de cerca de 10 anos.
Afirma que o material já vinha zincado mas não sabe qual a espessura da proteção.
Refere ainda que a manutenção que considera necessária para as calhas é a pintura quando começa a existir oxidação.
Afirma também que podem existir ácidos que causem a oxidação do ferro e que é necessário manter a limpeza das calhas para que não acumulem água.
Afirma que relativamente às calhas que colocou as mesmas já se encontravam zincadas e pintadas.
A testemunha J… é engenheiro civil de formação e é funcionário da Ré como Diretor de Produção há 15 anos.
Relativamente à obra em causa afirma que a mesma decorreu no Bairro … Bloco . a .. e a serralharia de ferro foi efetuada pela Autora.
Confirma que a obra foi rececionada provisoriamente e depois, aquando da vistoria para receção definitiva foram constatados os problemas de oxidação da estrutura em ferro e infiltrações de água.
O tratamento anti-corrosivo do ferro era da responsabilidade da Autora. Explica que o ferro tem que ser decapado (retirada toda a oxidação) e depois tem que ser metalizado ou galvanizado e a maior proteção depende da micragem (espessura) desse material que pode ser dada com mais ou menos espessura (com menos espessura é mais barato), se for com menos espessura é menos resistente à oxidação. Refere que a função primordial da pintura é estética e, embora lhe dê mais proteção ao ferro, não é sua função primordial prevenir a oxidação.
Nega que tenha existido qualquer “falta de manutenção” da obra, designadamente que tenha conhecimento de que tenham sido usados detergentes ou ácidos corrosivos ou que as caleiras não tenham sido limpas.
Afirma que as calhas e estruturas em causa eram destinadas a ficar à chuva, o que era do conhecimento da Ré, pelo que tinha que lhes ser aplicado um tratamento de proteção com a micragem suficiente, o que não aconteceu, sendo que se a tivesse duraria 10 anos sem necessidade de qualquer intervenção.
Afirma que no caso em apreço, não sabe se antes ou depois da receção provisória, verificaram que a Autora tinha colocado calhas que não tinham drenagem suficiente e a Autora foi à obra e fez furos nas calhas para permitir mais drenagem. Ao fazê-lo, violaram a proteção que já existia e, por isso, expuseram as calhas a maior oxidação.
Afirma que frequentou inúmeras vezes o local onde a obra foi realizada e nunca presenciou o uso de ácidos ou detergentes que pudessem oxidar o ferro. Para além disso, a oxidação ocorreu em todas as entradas, o que implicaria que todos os habitantes usassem os mesmos produtos corrosivos.
Explica que o dono da obra verificou o estado da mesma e exigiu à Ré a sua reparação, sob pena de acionarem as garantias bancárias.
Confrontado com as faturas de fls. 60 a 65 confirma que respeitam a gastos efetuados com a reparação da obra, a qual consistiu: nas partes onde tinha muita oxidação, na substituição da respetiva estrutura, noutras foi feita a decapagem, o tratamento anticorrosivo e a pintura.
Refere que, depois da reparação e até hoje não houve mais nenhuma reclamação do dono da obra.
A testemunha E… é funcionário da Ré desde 2003, com as funções de direção de obra.
Afirmou ter sido o diretor da obra em causa realizada pela Autora e quem a acompanhou e a recebeu provisoriamente, conforme auto de receção de fls. 24.
Explica que a Ré foi confrontada, aquando da vistoria da obra para a receção definitiva, onde teve intervenção como representante do empreiteiro, com a existência de oxidação generalizada das estruturas e com infiltrações de água.
Explica que em sua opinião aquelas anomalias ficaram a dever-se ao facto de o aço não ter sido sujeito aos corretos tratamentos de anti-corrosão necessários.
A testemunha explica que para além do mais, nas calhas de murolux a Autora, devido a um erro de conceção das mesmas, não lhes colocou saídas para drenagem e depois, já depois da receção provisória da obra, a B… fez os furos para drenagem, facto presenciado, em obra, pela testemunha.
Explica que o que pode ter acontecido é que o facto de se furar as peças depois de colocadas, se não foi dado novo tratamento anti-corrosão, provoca a oxidação das estruturas.
Nega ter presenciado qualquer falta de limpeza de drenos e caleiras ou a utilização de ácidos ou detergentes agressivos para o ferro, tendo presenciado a realização de limpeza pelos moradores, com detergentes normais.
Calcula que o tratamento anti-corrosão, no caso, tinha que durar pelo menos 10 anos.
Afirma que foi ele quem acompanhou as obras de reparação e confrontado com as faturas de fls. 39 a 45 confirma que foram os valores despendidos pela Ré na reparação e explica o teor das mesmas, afirmando que nem sequer incluiu o valor total da mão-de-obra dos funcionários da Ré que estiveram envolvidos na reparação cerca de um mês.
Estas duas testemunhas, pese embora a sua relação profissional com a Ré depuseram de forma espontânea, segura, objetiva e com conhecimento direto dos factos.
A testemunha K…, técnico de construção civil foi o fiscal do dono da obra que acompanhou a obra após a receção provisória da mesma.
Faz parte das suas funções a fiscalização das obras após a sua conclusão e a receção provisória.
A testemunha não teve dúvidas em confirmar que a obra aquando da vistoria de fls. 56 estava no estado relatado a fls. 58.
Confirma que aquelas situações depois foram reparadas e a obra foi rececionada definitivamente.
A testemunha afirma que é ele quem acompanha a obra e que não constatou nenhuma falta de manutenção que pudesse originar aquela oxidação.
Explica que a Câmara faz limpeza aos telhados e às caleiras, agora se faz a manutenção suficiente ou não sabe. Todavia, no caso, em seu entender não existia nenhum problema de manutenção, pois, se fosse o caso, tinha enviado a reclamação para a L… – empresa de manutenção da Câmara – e não para o empreiteiro.
Afirma que, é fiscal de obras há 26 anos e que, na sua opinião, a causa da oxidação foi o facto de a proteção, metalização não ter a micragem suficiente.
A testemunha depôs de forma isenta, segura e com conhecimento direto do estado da obra e sem revelar qualquer interesse na causa já que até desconhecia ter sido a Autora quem executou a obra de serralharia em causa e as anomalias já se encontram resolvidas.
A testemunha D…, funcionário da Autora desde 2002 como diretor de produção confirma que trabalhou na obra em causa nos autos e que a Autora se obrigou a fazer a estrutura para colocação de murolux e a estrutura das caixas de entrada e escadas mas sem qualquer tratamento, só com a zincagem que já vem do fornecedor, não fizeram a metalização das peças.
Ora, se confrontarmos o depoimento da testemunha com o caderno de encargos junto de fls. 167 a 177 vemos a fls. 172 que uma das condições ali constantes relativamente à obra de serralharia é que todos os trabalhos executados em ferro sejam devidamente tratados (galvanizados) antes de colocados em obra, estipulando-se que as estruturas das caixas de escada dos blocos são constituídas por peças metálicas devidamente metalizadas.
Ora, a testemunha como diretor de produção da obra não podia desconhecer que o tratamento anti-corrosivo a dar tinha que ser, por um lado o contratado, e se entendesse que aquele não era adequado à função das calhas e estruturas tinha que colocar a questão à Ré, sendo certo que do seu depoimento resulta que a Autora não dedicou especial cuidado ao tratamento do ferro que ali empregou limitando-se a aplica-lo com a “zincagem normal” que já vem de fábrica e que, no caso, segundo o depoimento da testemunha, apenas visava evitar a oxidação imediata ou a curto prazo.
Confirma que foi ele quem foi à obra com o Engenheiro E… e constatou a existência de ferrugem nas calhas de murolux.
Quanto à utilização de produtos de limpeza é a própria testemunha quem afirma que aquando da vista à obra questionou uma das moradoras sobre quem é que fazia a limpeza das escadas e ela disse que era ela e uma vizinha, alternadamente e que utilizavam um balde de água com lixívia.
Ora, dizem-nos as regras da experiência que esta realidade, assim descrita, não é compatível com a utilização nas limpezas de ácidos ou produtos de tal modo corrosivos que pudessem ser a causa de oxidação das estruturas em ferro. Note-se que nem sequer se está a falar de limpezas efetuadas por empresas profissionais que de algum modo pudessem utilizar produtos mais agressivos. A realidade retratada é aquela que diariamente vemos nos nossos prédios em que ou os habitantes ou as empregadas de limpeza com recurso a produtos normais de limpeza que também se usam em casa procedem à limpeza da escada. E o facto de ser utilizada lixivia não é determinante, pois, como se sabe, existem muitos tipos de lixivia, com graus de agressividade diferente e destinadas e adequadas a vários fins, inclusive, para utilização na roupa…!
Quanto à realização posterior dos drenos a testemunha afirma que já vinham feitos de fábrica.
Todavia, a própria testemunha afirma que não era ele quem acompanhava a execução da obra no local mas que sabia o que se passava porque um dos funcionários lhe reportava.
A testemunha afirma que se aquelas calhas e estruturas tivessem uma boa pintura e um bom primário poderiam durar dois, três anos, no máximo e que o fornecedor lhes dá garantia de dois anos relativamente ao material se este for aplicado corretamente.
Ora, o legal representante da Autora, F… vai mais longe e afirma que a durabilidade seria de um a dois anos para a estruturas que estão no solo, ou seja e partindo do pressuposto de que a Autora fez a aplicação corretamente, um período inferior àquele que, segundo a testemunha D…, os fornecedores dão para o próprio material…!
Quanto aos custos da reparação para erradicar os problemas que viu na obra e confrontado com o valor peticionado pela Ré afirma que, se for para erradicar os problemas é um valor correto, mas só para lixar e pintar é exagerado e deveria situar-se na casa dos € 1.500,00.
Todavia, questionada sobre se sabe que tipo de reparação fez a Ré, afirma que não sabe o que foi feito.
Aqui chegados e ponderando os depoimentos das testemunhas J…, E… e D… o tribunal, atenta a natureza técnica da questão em causa, teve necessidade de ser auxiliado por um profissional da área da resistência dos materiais para poder ficar esclarecido quanto aos métodos de tratamento anti-corrosão do aço/ferro, e ao grau de eficácia de cada um deles e indispensabilidade para a não oxidação precoce do ferro.
Pediu-se então a colaboração de um técnico, Professor H…, professor catedrático da Universidade … na área de engenharia de materiais.
Por este foi explicado que se designa por “zincagem” as técnicas de proteção do aço/ferro através da cobertura do ferro com zinco.
Que existem três métodos de zincagem: a metalização – que consiste na projeção do zinco nas peças de ferro, o que é efetuado a temperaturas muito elevadas; a galvanização a quente que consiste na imersão das peças no zinco ou a galvanização eletrolítica que se faz a baixas temperaturas.
Para o caso concreto, sem ver as peças, entende que seria mais adequada a galvanização a quente.
Ora, a testemunha D… distinguiu três tipos de tratamento: metalização, galvanização e zincagem e afirmou que zincaram as calhas e as estruturas e que não as galvanizaram nem metalizaram.
Embora não haja absoluta correspondência nos conceitos utilizados pelo Sr. Professor e pela testemunha, o que se retira é que a Autora procedeu a uma galvanização eletrolítica, ou seja a temperaturas baixas, como explicou o Sr. Professor – a qual a testemunha designa como zincagem.
Para além disso, também explicou aquele académico que a qualidade do tratamento anti-corrosão depende da espessura de zinco que for aplicada, quanto mais espessa (mais micragem) maior é a proteção.
Relativamente à importância do tratamento anti-corrosão não tem dúvidas em afirmar que é o essencial para evitar a oxidação, referindo que o primário e a tinta constituem também camadas de proteção ao ferro, se o primário tiver deficiências faz descascar a tinta mas se o tratamento anti-corrosão, a zincagem, estiver bem feita, não há oxidação.
Questionado sobre o período de durabilidade dos elementos em ferro expostos ao ambiente como no caso em apreço, admite que, se o tratamento anti-corrosão estiver bem feito e for adequado e não existirem outros fatores anómalos a interferir tem uma expectativa de durabilidade sem oxidação de, no mínimo 5 anos, embora admita como razoável uma durabilidade num período de 5 a 10 anos.
Vemos assim que, no essencial, os depoimentos das testemunhas J… e E… são confirmados pela opinião técnica do Professor H… quer quanto à essencialidade do tratamento anti-corrosão correto e adequado para prevenir a oxidação do ferro e não à essencialidade do primário ou da tinta para este efeito como afirmaram a testemunha D… e o legal representante da Autora, quer quanto ao período médio e razoável que uma estrutura em ferro exposta ao ambiente deve permanecer sem oxidação se aquele tratamento tiver sido o adequado e corretamente aplicado (contrariando o depoimento da testemunha D… e as declarações do legal representante da Autora.
Assim, por ausência de prova, teve que ser dada como não provada a matéria de facto nos termos em que o foi.»
2. A impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Aqui se apreciarão as questões antes mencionadas a este propósito:
- A prova – ou não – do valor suportado pela ré a título de reparações, com referência ao artigo 19.º dos factos provados.
- A prova – ou não – de que os defeitos que a obra apresentava não procederam de culpa da apelante, estando aqui em causa as três alíneas dos factos não provados.
2.1 Enquadramento legal.
Resulta dos artigos 662.º e 639.º do Código de Processo Civil, na redação atual, que a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados em audiência, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 640.º, a decisão que com base neles foi proferida.
Importa ter presente a prevalência do princípio da liberdade de julgamento, consagrado no artigo 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, nos termos do qual o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto controvertido; não invalida a convicção do tribunal o facto de não existir uma prova direta e imediata da generalidade dos factos em discussão, sendo legítimo que se extraiam conclusões em função de elementos de prova, segundo juízos de normalidade e de razoabilidade, ou que se retirem ilações a partir de factos conhecidos.
Por isso, a alteração da matéria de facto pela Relação deve ser realizada ponderadamente, em casos excecionais e pontuais, só devendo ocorrer se, do confronto dos meios de prova indicados pelo recorrente com a globalidade dos elementos que integram os autos, se concluir que tais elementos probatórios, evidenciando a existência de erro de julgamento, sustentam, em concreto e de modo inequívoco, o sentido pretendido pelo recorrente.
“A efetivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância – um novo julgamento, no sentido de produzir, ex novo, respostas aos quesitos da base instrutória –, mas, apenas, verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objeto de gravação, se as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de junho de 2007 (disponível em www.dgsi.pt, processo 06S3540).
Assim, as disposições indicadas não visam propriamente a concretização de um segundo julgamento que inclua a reapreciação global e genérica de toda a prova, tendo antes em vista um segundo grau de apreciação da matéria de facto, de modo a colmatar eventuais erros de julgamento, nos concretos pontos de facto que o recorrente assinala.
2.2 O parágrafo 19.º dos factos provados.
Não está em causa que a autora e a ré, no âmbito das respetivas atividades, celebraram entre si um contrato de subempreitada, por força do qual a autora ficou obrigada a executar uma obra de “Serralharia”; as partes também não discutem que a autora realizou a obra contratada dentro do prazo estipulado, tendo a mesma sido rececionada provisoriamente pela ré a 23 de abril de 2008. Entretanto, em 15 de fevereiro de 2013, antes da receção definitiva da obra, a ré comunicou à autora o que qualificou de defeitos de fabrico e montagem nos elementos de ferro colocados na referida obra, designadamente, oxidação e infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos e oxidação das estruturas de “murolux” dos blocos, comunicando ainda o seu entendimento de que a autora era responsável pela correção das deficiências encontradas, por estas se encontrarem ao abrigo da garantia do contrato celebrado, o que a ré não aceitou, depois de observar no local as anomalias apontadas, por entender que as deficiências em causa não procederam de culpa sua e que, por isso, não era responsável pela reparação de tais defeitos.
Também não se discute que as anomalias apontadas se traduziam na oxidação nas calhas de “murolux” e infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos, bem como oxidação das peças da estrutura de encerramento da caixa de escadas.
Ao questionar a matéria do parágrafo 19.º dos factos provados, a recorrente também não põe propriamente em causa que a ré procedeu à reparação de tais equipamentos; o que questiona, no essencial, é o valor efetivamente despendido pela autora, para esse efeito. Nos termos expressivos que constam na motivação de recurso, podendo ler-se na sentença recorrida que “a ré provou que nessa reparação [dos defeitos de obra] despendeu € 8.311,98 (…)]”, não pode a apelante concordar com tal afirmação, pelas razões que enuncia de seguida, entendendo que é forçoso concluir que andou mal o Tribunal “a quo” ao afirmar que se provou que a reparação ascendeu a esse valor.
No essencial e a este propósito, a recorrente questiona a relevância dos documentos apresentados pela ré/recorrida e o que entende ser a desvalorização injustificada do depoimento da testemunha D….
A leitura da fundamentação que se deixou transcrita evidencia que o tribunal, relativamente a este facto, considerou de modo prevalecente o teor dos documentos de fls. 30 a 44, bem como de fls. 60 a 65. Os aludidos documentos consubstanciam cópias das faturas emitidas pela ré à autora e das faturas emitidas à ré e notas de encomenda, reportando-se aos trabalhos executados para reparação das anomalias assinaladas. Considerou ainda os documentos de fls. 133 a 146 (nestas constando também a numeração de fls. 167 a 177, sendo esta a que é afirmada na sentença), constituindo cópia das condições relativas à obra de serralharia.
O tribunal recorrido considerou ainda, de modo prevalecente, o relato das testemunhas J… e E… (engenheiros que, trabalhando para a autora, tiveram intervenção nos trabalhos a que se reportam os autos), bem como de K…, técnico de construção civil que, nessa qualidade e enquanto fiscal do dono da obra, acompanhou a obra após a receção provisória da mesma.
A ponderação global destes elementos conduz à confirmação da matéria de facto do parágrafo 19.º – como resulta da fundamentação que se deixou transcrita e sem que se veja razão consistente e válida para questionar a veracidade dos documentos em causa.
É certo que, como salienta a recorrente, a testemunha D…, cujo depoimento transcreve parcialmente, em relação aos trabalhos de reparação em causa, executados pela ré, estimou o custo dos mesmos em cerca de mil a mil e quinhentos euros, considerando para o efeito o trabalho de repintura como o único necessário, com o custo da mão-de-obra de um funcionário, num total de cerca de oitenta horas de trabalho e o custo dos materiais necessários para efetuar esse trabalho.
No entanto, a testemunha admitiu, com particular relevância, quanto aos custos da reparação “para erradicar os problemas em causa”, ser razoável o valor afirmado pela ré (22m:10s); por outro lado e apesar de afirmar que a ré terá feito trabalho de repintura, como antes se mencionou, relatou que afinal nada sabia relativamente à concreta obra e trabalhos executados pela ré, na reparação em causa (24m:23s).
A ponderação da matéria de facto – no que concerne aos problemas observados nas estruturas em causa – e dos diferentes elementos de prova, incluindo documentos e prova testemunhal, nos termos enunciados na sentença recorrida, em sede de fundamentação, evidenciam que a solução dos problemas registados não se reduz à pintura da estrutura em causa, particularmente no que diz respeito aos problemas de oxidação, assinalando-se a título exemplificativo nos depoimentos das testemunhas J… (04m:12s; 10m:40) e E… (05m:19s) e no que foi prestado pelo perito H… (05m:00s; 13m:30s; 14m:30s; 16m:00s) que, sem prejuízo da pintura não ser totalmente inócua relativamente ao processo de oxidação, contribuindo para o seu retardamento, a solução ultrapassa claramente a pintura, pressupondo tratamentos prévios que protegem da oxidação por períodos que estimam entre cinco e seis anos.
Perante estes elementos, não há razão válida para censurar a convicção firmada pelo tribunal recorrido relativamente ao parágrafo 19.º dos factos provados e para fazer prevalecer o valor estimado pela testemunha.
2.3 Os parágrafos 1.º, 2.º e 3.º dos factos não provados.
A recorrente pretende também que se julguem provados os factos que integram os três parágrafos da matéria de facto que o tribunal julgou não provada.
Está em causa saber se a oxidação nas calhas de “murolux” que a obra apresentava se devia à falta de limpeza dos drenos feitos nas calhas para a saída das águas, o que originou o depósito de água nessas calhas e conduziu à sua decomposição (1.º), se a oxidação da calha inferior da frente, pousada no pavimento ficou a dever-se ao facto de se lavarem os pátios das escadas com lixivias e detergentes químicos que corroeram a pintura e a chapa causando “ferrugem” e levando ao apodrecimento da chapa (2.º) e se a infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos foi consequência da falta de limpeza das caleiras que se encontravam cheias de lixo, o que impediu a descarga nos tubos de queda lateral e possibilitou o acumular de água em cima do telhado até esta ter altura suficiente para entrar na zona de encosto da parede (3.º).
Na decisão recorrida julgou-se não haver prova que permita confirmar esta matéria, pelas razões que acima se deixaram transcritas.
A recorrente afirma que, perante as duas questões a que esta matéria se reconduz (a oxidação da calha inferior da frente e a infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos), se desvalorizaram indevidamente os depoimentos das testemunhas D… e G… as declarações prestadas em audiência pelo administrador da autora, F…, transcrevendo parcialmente os respetivos depoimentos.
Salienta deste modo que, nos termos relatados pela testemunha D…, relativamente às calhas inferiores da frente, em “murolux”, resultou provado que as mesmas se encontravam deterioradas por estarem pousadas no pavimento já que esse facto impossibilitava o escoamento das águas, impulsionando o aparecimento de ferrugem, evidenciando-se também que aquela execução estava prevista no projeto que a apelante se limitou a respeitar e que se manteve, apesar de ter sido chamada a atenção para a possibilidade de corrosão; por outro lado, a estrutura que a apelante colocou na obra requeria uma manutenção regular, através da pintura, o que não veio a acontecer – na certeza de que essa pintura não era da responsabilidade da autora/apelante. A testemunha G… confirmou que o facto de o material estar junto ao pavimento impulsiona a corrosão provocada pelo uso de produtos de limpeza na entrada daqueles prédios acresce que, não sendo a zincagem, por si só, suficiente para assegurar a não oxidação das calhas, disso foi chamada a atenção da ré, que nada alterou.
Afirma também, com referência às declarações prestadas pelo seu administrador, F…, que os drenos que constam do material já vinham de fábrica, pelo que não lhes pode ser imputada a relevância dada na sentença recorrida.
Restringe a relevância do depoimento do perito inquirido em audiência, H..., que entende ser inconclusivo, dado que, na ausência de factos mais concretos, se limitou a pronunciar-se quanto aos factos que lhe foram apresentados, desconhecendo a localização das peças; de qualquer modo, quando lhe foi dito que o pavimento tinha um declive que permitia o escoamento de águas provenientes de limpeza que podiam conter lixivia, afirmou que, nessas circunstâncias, a longevidade do peça sem qualquer corrosão é diferente, uma vez que tem maior probabilidade de desgastar, corromper e acumular de resíduos, e à partida é uma zona de maior risco, com menor longevidade.
Assinala ainda que o parecer do perito foi importante para se perceber a utilidade da tinta e do primário na proteção do aço, em complemento da zincagem que, conforme resultou provado da sentença, foi concluída pela recorrente, sendo que os fatores que determinaram a corrosão não procederam de culpa da recorrente.
Em relação à infiltração de água pela cobertura em todas as estruturas de entrada dos blocos, as testemunhas D… e F… afirmam que se ficou a dever ao facto da calha se encontrar cheia de água, em consequência do caleiro estar entupido, com lixo, nomeadamente folhas das árvores que se encontravam nas proximidades.
Relativamente a este último ponto, as restantes testemunhas inquiridas refutaram ser esta a origem do problema; assim se verifica em relação a J… (31m:00s; 33m:50s) e E… (10m:50s); a testemunha K…, técnico de construção civil e que, nessa qualidade, acompanhou a obra após os trabalhos de construção efetuados pela ré e a receção provisória da mesma, afirmou a existência de plano de manutenção do património da Câmara, procedendo esta aos trabalhos de limpeza (cf. momento 11m:35s do registo de depoimento), afirmando ainda ter ele próprio presenciado a realização de trabalhos de manutenção de telhados (12m:30s).
Relativamente à oxidação, à relevância da pintura e da zincagem, importa também salientar a existência de elementos contraditórios.
É pacífico – como salienta a recorrente e resulta dos depoimentos das diferentes testemunhas inquiridas – que sobre a autora não recaía a obrigação de pintura das estruturas a cuja montagem procedeu, aí se incluindo a aplicação do denominado “primário”. Mas é igualmente incontroverso que os trabalhos de zincagem constituíam encargo da autora.
Aqui começa acentuada divergência entre depoimentos, pondo em causa a respetiva relevância probatória.
F…, assumindo que a estrutura montada pela autora levava tratamento de zincagem, desvalorizou no entanto a relevância deste tratamento, pretendendo que por si só não assegura a não oxidação, impondo-se que leve um bom “primário” e ulterior pintura, em ambos os casos com uma ou duas demãos, fazendo recair sobre este tratamento – “primário” e pintura – a proteção determinante, impondo-se ainda a realização anual de trabalhos de manutenção de pintura; atribuiu a origem dos problemas a deficiente pintura inicial e falta de pinturas de manutenção, salientando que a pintura é que impede a corrosão (09m:30s; 23m:45s; 32m:05s). Em momento ulterior, recuando um pouco, admite que a pintura é tão importante como a zincagem; mas, ao mesmo tempo, reitera que a zincagem (apesar do período de garantia de cinco anos que admite) só se destina a evitar uma imediata corrosão (44m:00s; 10m:10s).
Este entendimento é claramente contrariado pelo relato – que se julga esclarecido – das testemunhas J… e E…, também com intervenção direta nos factos em discussão e com conhecimentos específicos da matéria. J… salientou que uma estrutura com as características daquela que foi contratada com a autora, com a metalização que era suposto ser efetuada, aguentaria em situação normal um período que admitiu poder chegar a dez anos, sem prejuízo da garantia não atingir esse período (05m:30s); atribui a oxidação a tratamento inadequado, por parte da autora (03m:55s; 25m:00s); refuta a relevância da pintura relativamente à oxidação, nos termos pretendidos pela autora, afirmando ser uma questão essencialmente estética, sem prejuízo de também não ser propriamente irrelevante (04m:12s; 10m:40s).
O perito H… não contraria este entendimento, afirmando em relação a estruturas como aquela a que se reportam os autos a necessidade de zincagem, previamente à respetiva aplicação, para garantir uma longevidade razoável (04m:45s); e também aqui sem afirmar a irrelevância do tratamento de pintura e a aplicação de primário que o antecede, admitiu que o mesmo é essencialmente estético (05m:25s), salientando que o zinco é que vai proteger da corrosão, em qualquer das situações (galvanização ou zincagem) e não a tinta, que não protege adequadamente, sem prejuízo de contribuir para atrasar o processo de corrosão (15m:00s; 16m:00s). E se admite que nos locais onde a estrutura toca o chão pode gerar maior risco, não melhorando seguramente a situação, afirma não poder quantificar o quanto pode piorar, na certeza de que uma deficiente zincagem pode levar a um acelerar da corrosão, nomeadamente nas zonas sem zinco (26m:00; 27m:00; 27m:50s).
A estes elementos – que, inequivocamente, contrariam em diversos pontos o relato das testemunhas D… e G… e do administrador da autora, F… – acresce a divergência quanto ao facto de saber se, após a instalação da estrutura em causa, a autora nada mais diligenciou ou se, ao invés, houve intervenção relevante.
Estão em causa os drenos que existem na estrutura, para escoamento de águas. F… refuta que tenham sido feitos posteriormente à instalação da estrutura (13m:10s). As testemunhas D… (19m:15s na inquirição ocorrida na sessão de 19 de novembro de 2014 e 02m:45s e 03m:40s na inquirição em 1 de dezembro) e G… (09m:36s) reiteram esta afirmação, declarando que os drenos já vêm de fábrica. As testemunhas J… (07m:00s) e F… (08m:00s e 24m:00s na inquirição ocorrida na sessão de 3 de novembro de 2014 e 02m:00s, 23m:00s e 24m:20s na inquirição em 1 de dezembro) refutam este facto, por observação e intervenção direta, e afirmam que a autora, na sequência da constatação de deficiências de escoamento de águas, aí foi efetuar os drenos que, funcionando na perfeição, agravaram no entanto os problemas de oxidação, salientando a testemunha E… que a estrutura começou a apresentar sinais de corrosão nos últimos drenos efetuados, refutando que estes viessem de fábrica e salientando que, se tivessem sido feitos antes da instalação, como pretende a autora, teriam localização diversa daquela que se verifica (01m:40s, 16m:00s e 23m00s na inquirição ocorrida em 1 de dezembro de 2014).
O perito H…, questionado a este ponto, confirmou que, se as peças da estrutura foram zincadas e depois cortadas, não se pode falar na mesma garantia (12m:10s). Admitiu ainda que, estando a estrutura de ferro em contacto com o solo e com produtos ácidos podem ver encurtado o período de vigência, pressupondo-se um contato prolongado, permanente (21m:00s; 22m:35s). Não se evidencia que seja esta a situação registada na estrutura a que se reportam os autos, mesmo considerando as alegadas limpezas dos pavimentos com utilização de detergentes e lixívias e a componente ácida destes produtos, salientando-se ainda a existência de várias edifícios onde tal se registou sem que se evidencie que tenham sido sujeitos a iguais procedimentos.
A ponderação dos depoimentos das diferentes pessoas inquiridas, nos termos que se deixam sumariamente enunciados, não permite afirmar com certeza a factualidade pretendida pela autora, não se vendo que haja razão consistente para alterar a matéria de facto que resulta da convicção afirmada em primeira instância.
Conclui-se por isso que também aqui improcede o recurso, na medida em que nada se evidencia que permita afirmar a existência de erro de julgamento e imponha a pretendida alteração da matéria de facto.
3. A inadmissibilidade da invocação da compensação sem a dedução de reconvenção.
3.1 Na sentença recorrida considerou-se que «não logrou a Autora ilidir a presunção prevista no artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil, tendo que concluir-se ser a mesma responsável pela existência dos defeitos na obra.
Ao incumprir definitivamente o contrato recusando-se a efetuar a reparação ficou a Autora obrigada a suportar o custo da mesma realizada pela Ré ou por terceiro a seu mando.
A Ré provou que nessa reparação despendeu € 8.311,98, pelo que podia, tal como fez, compensar tal crédito com o débito que tinha para com a Autora – artigo 847.º do CC – não incorrendo assim a Ré em mora, porquanto, vencido o prazo de garantia, não estava obrigada a entregar tal quantia à Autora.
Assim sendo, e face aos ónus de prova decorrentes do disposto no artigo 342.º do Código Civil, provou a ré os defeitos ocorridos na obra efetuada pela autora, o incumprimento definitivo do contrato, por parte desta e o custo que suportou com a reparação dos defeitos, a ação tem que improceder.»
Resulta do que se deixa exposto que na sentença recorrida se reconheceu a existência de um crédito da ré sobre a autora e que, confrontando o crédito da autora e o crédito da ré e fazendo operar a compensação de créditos por verificação dos respetivos pressupostos, com referência ao artigo 847.º do Código Civil, se concluiu nada ser devido pela ré à autora.
Em sede de direito substantivo e nos termos do artigo 847.º do Código Civil, quando duas pessoas sejam reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, verificando-se os seguintes requisitos: ser o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele exceção, perentória ou dilatória, de direito material e terem as duas obrigações por objeto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade.
A compensação impõe que se admita o crédito do autor, ao qual o réu opõe o seu próprio crédito; não opera por simples efeito do direito, impondo-se que haja manifestação de vontade de um dos credores-devedores nesse sentido.
A declaração de compensação reporta a extinção dos créditos ao momento em que se tornaram compensáveis (artigo 854.º do mesmo diploma legal).
Em sede de direito processual e até à reforma que foi introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, estabelecia o artigo 274.º do Código de Processo Civil que o réu podia deduzir pedidos contra o autor, em reconvenção, sendo esta admissível, na parte que aqui interessa, quando o réu se propunha obter a compensação. Os termos da lei não impediam a invocação e a discussão da existência do crédito, por parte do réu, a título de exceção perentória, interferindo o seu reconhecimento com a pretensão do autor, total ou parcialmente.
A reforma da Lei n.º 41/2013 introduziu alteração relevante a este propósito. Está em causa o disposto do artigo 266.º do Código de Processo Civil, na redação atual, nos termos do qual o réu pode, em reconvenção, deduzir pedidos contra o autor (n.º 1), sendo a reconvenção admissível, na parte que aqui interessa, quando o réu pretende o reconhecimento de um crédito, seja para obter a compensação seja para obter o pagamento do valor em que o crédito invocado excede o do autor [n.º 2, alínea c)].
Perante a atual redação da lei, afigura-se incontroverso que qualquer pretensão no sentido do reconhecimento de crédito de que seja titular o réu, seja para fazer operar a compensação, seja para obter o pagamento do valor em que o crédito invocado possa exceder o do autor, deverá exercer o seu direito por via da reconvenção.
E se não o faz, não opera o reconhecimento do crédito e a compensação, mas não fica impedida a possibilidade de o tribunal, no momento próprio e em conformidade com a regra enunciada no artigo 590.º do Código de Processo Civil, convidar o réu ao aperfeiçoamento da contestação, devendo este cumprir o disposto no artigo 583.º do mesmo diploma, sob pena de não operar a pretendida compensação.
Por outro lado, também não fica prejudicada a possibilidade de oposição à execução baseada em sentença, nos termos enunciados na alínea h) do artigo 729.º do Código de Processo Civil, na sua redação atual.
Pretende a ré que, efetuada a declaração de compensação, os créditos consideram-se extintos desde o momento em que se tornaram compensáveis à luz do preceituado no artigo 854.º do Código Civil. A retroatividade da declaração da compensação tem o objetivo de assegurar às partes a proteção da confiança derivada da situação de compensação, já que esta (compensabilidade dos créditos) faz com que o devedor que sabe poder compensar se não julga já devedor e o credor que sabe poder ser compensado o seu crédito se não sente já credor; neste raciocínio quando em sede de contestação se exceciona perentoriamente, tal é devido à extinção do efeito jurídico dos factos articulados pelo autor, importando assim a absolvição total do pedido. Como tal, nunca foi intenção da ré a formulação de um pedido autónomo (reconvencional) de compensação, mas sim a invocação do débito ao adjudicatário os respetivos custos e descontos já operados, nas datas supra identificadas, pelas retenções existentes, sendo certo que a autora jamais efetuou pedido de ineficácia ou invalidade da compensação validamente efetivada pela ré, nas datas (anteriores à proposição da presente ação) em que lhe remeteu as faturas, nos termos antes referidos, compensando-as através do crédito sobre si detido pela autora.
Contrariando a leitura feita pela ré, importa salientar que não se verifica a inércia por parte da autora/recorrente, em relação ao alegado crédito da ré e à pretendida compensação. Na verdade, a recorrente tem questionado ao longo de todo o processo a existência de qualquer crédito e a pretendida compensação, afirmando não se verificarem os respetivos pressupostos.
Apreciando questão com algumas semelhanças em relação àquela que assim é suscitada pela ré, considera-se no acórdão proferido em 8 de julho de 2015, por este Tribunal da Relação, no âmbito do processo n.º 19412/14.6YIPRT-A.P1, disponível na base de dados do IGFEJ (www.dgsi.pt):
«I. A polémica doutrinária e jurisprudencial referente à via processual de realização do direito de compensação decorreu das particularidades da figura da compensação traduzidas na seguinte diferença no confronto com as outras exceções de natureza perentória: quando o réu invoca factos relativos à prescrição, à caducidade, ao pagamento, ao perdão ou à dação em cumprimento, tais alegações respeitam necessariamente à relação jurídica invocada pelo autor, sujeita à apreciação do tribunal; quando é invocada a compensação de créditos, não se pretende a extinção do direito do autor por qualquer circunstância inerente ao mesmo ou à relação jurídica invocada na petição, mas sim com base numa outra relação jurídica entre as partes, a qual pode ser absolutamente distinta da apresentada pelo autor.
II. Com a redação que conferiu ao art.º 266.º, n.º 2, c) do CPC, o legislador de 2013 tomou decisivamente posição na referida polémica, revelando-se unívoco o sentido do texto legal: sempre que o réu pretende o reconhecimento de um crédito, seja para obter a compensação seja para obter o pagamento do valor em que o crédito invocado excede o do autor, deverá exercer o seu direito por via reconvencional.
III. A compensação não opera ipso iure, sendo necessária a manifestação de vontade de um dos credores-devedores nesse sentido, a qual só produz efeito se o crédito for exigível judicialmente e não proceder contra ele exceção, perentória ou dilatória, de direito material [artigo 847.º, n.º 1, a) do Código Civil], pelo que o crédito invocado pela ré como fundamento da pretendida compensação não se torna pacífico pelo mero facto de ter sido objeto de declaração extrajudicial de compensação.
IV. A prévia declaração extrajudicial (unilateral) de compensação do crédito invocada pela ré não permite subtrair o consequente pedido de compensação ao regime previsto no art.º 266.º, n.º 2, c) do CPC (que não prevê qualquer exceção) devendo tal pretensão ser formulada por via reconvencional.»
Acolhe-se este entendimento, tal como o que consta no acórdão proferido pelo mesmo Tribunal, em 23 de Fevereiro de 2015, no âmbito do processo n.º 95961/13.8YIPRT.P1, disponível na mesma base de dados:
«(…) No atual Código de Processo Civil parece resultar que a compensação de créditos deve ser sempre objeto de um pedido reconvencional, uma vez que a compensação ultrapassa a mera defesa, sendo uma pretensão autónoma, ainda que não exceda o montante do crédito reclamado pelo autor.»
Perante o que se deixa exposto, é certo que, como sustenta a recorrente e resulta do artigo 266.º do Código de Processo Civil, se impunha à ré que, para poder ver reconhecido na presente ação o seu crédito sobre a autora, pedisse o seu reconhecimento pela dedução de reconvenção.
A inobservância desta exigência determina a rejeição da pretendida compensação de créditos.
Assim, conclui-se que o recurso procede nesta parte, importando extrair as respetivas consequências.
3.2 Não está em causa que a autora, no âmbito da sua atividade comercial, celebrou com a ré um contrato de subempreitada, no dia 22 de Novembro de 2006, obrigando-se a executar para esta uma obra de serralharia e obrigando-se a ré, como contrapartida da aludida obra, a pagar à autora o respetivo preço.
A autora realizou a obra contratada dentro do prazo estipulado, tendo a mesma sido rececionada provisoriamente pela ré a 23 de abril de 2008.
A ré reteve parte do valor de cada uma das faturas relativas aos trabalhos de serralharia realizados pela autora na obra em causa invocando, para tal, a compensação dos trabalhos de reparação através do montante retido a título de garantia, ascendendo o montante assim retido a € 8.311,98.
Este valor é devido pela ré à autora, enquanto corresponde a parte do preço acordado entre as partes, relativamente ao contrato a que se reporta e tendo presente o disposto nos artigos 406.º e 762.º e seguintes do Código Civil.
Como se viu no ponto antecedente, sem questionar o valor que assim é devido à autora, a ré pretende que é ela própria titular de crédito de igual montante sobre a autora, suscitando a compensação de créditos.
Pelas razões antes enunciadas, mostra-se prejudicada, no âmbito estrito do presente processo, a apreciação da pretendida compensação, perante a ausência de reconvenção deduzida nesse sentido por parte da ré, na certeza de que preteriu assim a exigência que era necessária para que visse aqui reconhecido o seu crédito.
Conclui-se por isso que é devido à autora, pela ré, o valor de € 8.311,98, cujo pagamento é reclamado na presente ação – e que corresponde a parte do preço que lhe é devido no âmbito do contrato de subempreitada outorgado por ambas as partes.
A este valor, configurando obrigação pecuniária, acrescem juros de mora, calculados sobre o montante em causa, à taxa legal, desde a data de citação da ré na presente ação e até integral pagamento – artigos 804.º, 805.º e 806.º do Código Civil.
Nas condições antes enunciadas, conclui-se no sentido da procedência parcial do recurso.
III)
Decisão:
Pelas razões expostas, acordam os juízes desta secção em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência:
a) Mantém-se a matéria de facto que foi julgada provada e não provada na sentença proferida em primeira instância, julgando-se improcedente o recurso nessa parte.
b) Revoga-se a decisão proferida na sentença que é objeto de recurso.
c) Decide-se condenar a ré a pagar à autora a quantia de € 8.311,98 (oito mil trezentos e onze euros e noventa e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal sucessivamente em vigor, desde a data de citação até integral pagamento, absolvendo a ré do pedido relativamente ao remanescente que era reclamado a título de juros de mora vencidos.
Custas a cargo de autora e ré, na proporção de 1/3 para a autora e de 2/3 para a ré.
*
Porto, 30 de novembro de 2015.Correia Pinto
Ana Paula Amorim
Manuel Domingos Fernandes