Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2577/14.4TBMAI-B.P1 |  |
PERDA DO BENEFÍCIO DO PRAZO
II - Perda do benefício do prazo que não opera relativamente ao fiador, ainda que se tenha constituído principal pagador de todas as obrigações que emergiram para a mutuária dos contratos de mútuo, com renúncia ao benefício da excussão prévia.
III - Essa renúncia significa apenas que o fiador que assumiu a vinculação fidejussória sem o benefício da excussão prévia, afastando, por convenção, aquilo que é uma característica natural da fiança, mas é completamente inócua para efeitos de renúncia ao benefício do prazo.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Maia, instância central, 2ª secção de execução - J1
Acórdão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
1. RELATÓRIO
1.1. Por apenso à execução sumária para pagamento de quantia certa que o Banco B…, S.A., com sede na Rua …, nº .., Lisboa, intentou contra C…, com domicílio na Rua …, nº …, ….-… Póvoa de Varzim, mas citada na Travessa …, nº …, ….-… Maia, e D…, com domicílio na Avenida …, nº …, ….-… Braga, citado editalmente, o executado D… deduziu os presentes embargos de executado, evocando a inexistência de título executivo e a inexigibilidade da dívida.
Alegou que os títulos dados à execução são documentos particulares equiparados a escrituras, consubstanciados em contratos de mútuo com hipoteca e fiança, que foi por si prestada. Não recebeu qualquer comunicação do exequente para pôr fim à mora e evitar a resolução do contrato, razão pela qual não pode ser responsabilizado pelo pagamento da quantia exequenda. A sua qualidade de garante das obrigações da principal obrigada impunha que fosse avisado da intenção de resolução do contrato por incumprimento e do valor em dívida, razão pela qual a obrigação não lhe é exigível.
1.2. Contestando, o exequente opôs que os títulos dados à execução correspondem a documentos particulares equiparados a escrituras públicas. O embargante renunciou ao benefício de excussão prévia e não é necessária qualquer formalidade para conferir exequibilidade aos títulos relativamente ao embargante. Ao contrário do alegado pelo embargante, deu-lhe conhecimento da resolução dos contratos e do imediato vencimento de todas as prestações.
1.3. Saneado o processo, enunciado o objeto do litígio e fixados os temas da prova, teve lugar a audiência final e foi proferida sentença que, julgando improcedentes os embargos de executado, absolveu o exequente do pedido.
1.4. Inconformado, recorreu o embargante, cuja alegação assim concluiu:
«1. Existe uma contradição entre os factos dados como provados e não provados pela douta sentença recorrida relativamente às interpelações ao cumprimento e comunicações de resolução contratual por parte do recorrido, decorrendo daqui um raciocínio ilógico.
2. Resulta da matéria de facto provada na al. f) que “O executado não recebeu as comunicações efectuadas pelo exequente a comunicar a intenção de resolução do contrato por incumprimento e a dar conhecimento de que o valor se encontrava em dívida; (Resp. art. 20º p.i.)"
3. Apesar de ter dado como provado este facto o Tribunal considerou provada a matéria constante das alíneas l) e m) onde se estabelece que:
l) - Na sequência do incumprimento das obrigações de restituição do capital mutuado e respectivos juros nas datas de 27 de Outubro de 2012 relativamente ao primeiro contrato, e de 27 de Junho de 2013 relativamente ao segundo contrato, o exequente resolveu os dois contratos e considerou totalmente vencidas e imediatamente exigíveis todas as prestações; (Res. art.21º da contestação).
m) Facto de que deu conhecimento à executada mutuária C… e ao embargante através das cartas datadas de 11 de Fevereiro de 2014, enviadas por correio registado com aviso de recepção que se encontram a fls 23,24,34,35, dos autos principais e cujos envelopes e avisos de recepção se encontra, a fls. 27 a 32, deste apenso; (Resp. art. 22º da contestação)"
4. Ao ter dado como provado o facto da al. f) da matéria de facto impunha-se inelutavelmente ao tribunal a quo que tivesse dado como provada a matéria de facto constante das al. b), c), e d) da matéria de facto que considerou não provada, a saber:
"b) Que o executado embargante tenha apenas conhecimento de que não recepcionou nenhuma comunicação por parte do exequente no sentido de, caso assim pretendesse, por fim à mora e evitar a resolução do contrato; (Resp. art. 6º p.i.)
c) Que nenhuma comunicação tivesse sido feita ao executado; (Resp. art. 14º p.i.)
d) Que tivesse ocorrido falta de notificação da resolução contratual por parte do exequente ao executado embargante; (Resp. art. 22º p.i.).
5. Ao dar como provado na al. f) que o recorrente não recebeu as comunicações efectuadas pelo recorrido com a intenção de resolver os contratos - até porque, nesse sentido, dos autos constam os envelopes e registos do correio que foram devolvidos (Docs. 3 e 4 juntos com a contestação aos embargos deduzida pelo exequente) – o tribunal recorrido não pode dar como provado que a resolução do contrato se operou em relação ao recorrente.
6. Nem pode dar como provado que o recorrente teve conhecimento da dívida (mora da mutuária) se nunca recebeu qualquer comunicação escrita do exequente/recorrido, informando-o, ou interpelando-o para cumprir o contrato na qualidade de fiador.
7. Existe uma nítida contradição entre o facto dado como provada na alínea f) e os factos dados como provados na alínea l) e m) da fundamentação da matéria de facto, que só por si acarretam erro de julgamento na apreciação da prova e a nulidade da sentença, o que expressamente se invoca.
8. Ao dar como provado que o recorrente não recebeu as comunicações efectuadas pelo exequente a comunicar a intenção de resolução do contrato por incumprimento e a dar conhecimento de que o valor se encontrava em dívida (alínea f) dos factos provados), deveria necessariamente o Tribunal recorrido dar como provadas as alíneas a), b) c) e d) dos factos não provados, porque decorrentes e até unívocos desta.
9. A sentença recorrida não toma na devida conta as consequências do não recebimento das cartas que comunicam quer o incumprimento, quer a resolução do contrato relativamente ao recorrente, as quais, como adiante melhor se verá, com total culpa do recorrido banco pois remeteu ao recorrente as referidas comunicações para uma morada totalmente diferente da morada do recorrente embargante e que este nunca teve.
10. A declaração de resolução do contrato é uma declaração receptícia e só é eficaz logo que chega ao destinatário ou dele é conhecida (artºs 436 e 224 do C.C.).
11. As comunicações enviadas pelo Banco recorrido não chegaram nunca ao conhecimento do recorrente por culpa única e exclusiva do imputável ao recorrido banco.
12. A resolução do contrato só é permitida quando haja incumprimento definitivo imputável ao devedor e depende sempre da verificação de um fundamento que é o facto do incumprimento ou a situação de inadimplência.
13. Não foi comunicado ao recorrente, enquanto fiador, o incumprimento por parte da mutuária.
14. Nos termos do art. 805ºdo C.C. o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir.
15. Nunca o recorrente, enquanto fiador, foi notificado de que a mutuária não se encontrava a incumprir o contrato, ou tão pouco, foi interpelado para cumprir na vez desta, dado que não recebeu qualquer comunicação por parte do exequente B….
16. Como resultou provado dos autos, não foi feita qualquer interpelação ao recorrente que convertesse a mora em incumprimento definitivo.
17. A interpelação admonitória constitui uma expressa e formal intimação ou advertência ao devedor moroso de que, se não cumprir dentro do prazo razoável que o credor lhe fixar, incumpre definitivamente o contrato, o que não se verificou.
18. Também falha a outra situação catapultadora, nos termos do nº. 1 do artigo 808º do Código Civil, da conversão da mora em incumprimento definitivo e que é a perda de interesse, por parte do recorrido, comunicação que também não chegou ao conhecimento do recorrente.
19. E a resolução, operada por declaração, tem que ser recepcionada pela parte em situação de incumprimento, o que não sucedeu por culpa exclusiva do recorrido Banco.
20. Resulta da prova documental junta aos autos que a carta de resolução contratual nunca foi recebida pelo recorrente - Docs nºs 3 e 4 juntos pelo recorrido banco com a sua contestação aos embargos - facto que o Tribunal recorrido até deu como provado.
21. Não tendo sido recebida a carta registada com aviso de recepção (porque o banco a enviou para uma morada totalmente errada) não chegou ao conhecimento do recorrente o teor da mesma, isto é, a declaração de resolução, não podendo tal facto ser imputado ao recorrente.
22. A declaração de resolução só se torna eficaz quando chega ao conhecimento do devedor/destinatário (art. 224º do C.C.), o que não sucedeu.
23. A falta de recepção daquela carta que acarreta a ineficácia da declaração não procede de culpa do destinatário da mesma, o aqui recorrente, como resulta à saciedade, pois quem cometeu o erro grosseiro foi o próprio banco recorrido.
24. Resulta da prova documental e testemunhal produzidas que a carta não foi enviada para a morada do recorrente, nem sequer para a morada constante do contrato, ou para o seu domicílio fiscal, como se comprovará infra.
25. Conforme consta dos docs. nºs 3 e 4 juntos com a contestação do recorrido, a carta de resolução do contrato foi enviada ao recorrente D… para a seguinte morada: Av. …, …, freguesia de …, …. – … ….
26. Comprovam os documentos juntos, mais especificamente, os avisos de recepção que não se encontram assinados e as próprias cartas devolvidas, que aquelas missivas nunca chegaram ao conhecimento do recorrente.
27. A morada indicada na carta de resolução, corresponde à morada de uma freguesia nos arredores de Braga (…), sendo que, o recorrente nunca residiu na freguesia de …, mas sim em ….
28. Acresce que, o recorrente há cerca de 12 anos que reside em Espanha, facto de que deu conhecimento aos colaboradores do recorrido, mantendo, no entanto, contactos com pessoas que residem no seu antigo prédio sito na Av.ª …, …, freguesia de …, …. - … Braga, que lhe fazem chegar a correspondência.
29. Da análise atenta do documento, resulta que a morada para onde foi enviada a referida missiva está absolutamente errada, sendo pois impossível que tal carta pudesse alguma vez chegar ao conhecimento do recorrente.
30. Atenta a análise do doc. 4 junto aos autos, não podia o Tribunal dar como provado que "é de concluir que o executado apenas não procedeu ao levantamento das cartas enviadas para a Avenida …, nº. …, Braga, onde se desloca habitualmente, porque não pretendeu, optando por não as reclamar."
31. Resulta do depoimento da testemunha F… que as notificações remetidas por parte do B…, quer comunicando o incumprimento por parte da devedora principal, quer a resolução contratual nunca foram recepcionadas pelo recorrente, por factos apenas imputáveis ao recorrido Banco que endereçou a cartas para uma morada que nunca foi a do recorrente.
32. E não procede de culpa do recorrente o facto de não terem chegado ao seu conhecimento as cartas enviadas pelo recorrido banco, ao contrário do que considerou a douta sentença recorrida.
33. Não procurou igualmente o recorrido/Banco ultrapassar essa questão voltando, confirmando a morada do destinatário, ou insistindo com novo envio de outra carta, quer interpelando-o judicialmente através do meio próprio que seria a notificação judicial avulsa, aliás, perante a devolução das cartas o recorrido nada fez.
34. Não procurou sequer averiguar a nova residência do fiador, muito embora este tivesse comunicado que vivia em Espanha, facto que era do total conhecimento da testemunha E… colaborador do recorrido.
35. Aliás, em julgamento as testemunhas do recorrido, colaboradores do Banco, afirmaram ambas ter conhecimento que o recorrente residia no estrangeiro há vários anos.
36. Assim, atenta uma correta e ponderada análise critica de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, quer a prova documental, quer a prova testemunhal gravada e aqui transcrita, devem dar-se como não provados os seguintes factos:
l) Na sequência do incumprimento das obrigações de restituição do capital mutuado e respectivos juros nas datas de 27 de Outubro de 2012 relativamente ao primeiro contrato, e de 27 de Junho de 2013 relativamente ao segundo contrato, o exequente resolveu os dois contratos e considerou totalmente vencidas e imediatamente exigíveis todas as prestações; (Res. art.21º da contestação).
m) Facto de que deu conhecimento à executada mutuária C… e ao embargante através das cartas datadas de 11 de Fevereiro de 2014, enviadas por correio registado com aviso de recepção que se encontram afls 23,24,34,35, dos autos principais e cujos envelopes e avisos de recepção se encontra, a fls. 27 a 32, deste apenso; ( Resp. art. 22º da contestação)"
37. Pelos mesmos motivos e em conformidade com a matéria assente na al. f) da matéria provada, devem dar-se como provados as alíneas a), b), c) e d) da matéria de facto dada como não provada, designadamente:
“a) Que o executado embargante desconhece a data a partir da qual a executada C… incumpriu o acordado com o exequente nos contratos de financiamento celebrados em 26/02/2002; (Resp. Artº 5º da p.i.)
b) Que o executado embargante tenha apenas conhecimento de que não recepcionou nenhuma comunicação por parte do exequente no sentido de, caso assim pretendesse, por fim à mora e evitar a resolução do contrato; (Resp. art. 6º p.i.)
c) Que nenhuma comunicação tivesse sido feita ao executado; (Resp. art. 14º p.i.)
d) Que tivesse ocorrido falta de notificação da resolução contratual por parte do exequente ao executado embargante; (Resp. art. 22º p.i.).”
38. Tinha o recorrente, enquanto fiador, de ser interpelado pelo Banco, enquanto credor, dando-lhe conhecimento da existência da dívida e do prazo para efectuar o seu pagamento, o que não aconteceu no caso sub judice, pelo que, não pode o recorrente ser responsabilizado pelo pagamento da quantia exequenda peticionada nem ser considerado que entrou em mora.
39. Só incumprimento definitivo faculta a resolução do contrato, sendo que, para que se verifique o incumprimento definitivo, resultante do decurso de prazo razoável para cumprir, concedido ao devedor faltoso, é necessário que o credor faça a chamada “interpelação admonitória”, e que, além disso, comunique ao devedor a sua decisão de resolução do contrato.
40. Não são, por isso, os contratos de mútuo junto aos autos, títulos executivos bastantes pois os mesmos perante o recorrente embargante nunca foram resolvidos pelo recorrido credor.
41. Nos termos do disposto no nº 5 do art. 10º do Código de Processo Civil, o título executivo determina o fim e os limites da acção executiva.
42. A acção executiva baseia-se, necessariamente, num documento (título) que corresponde à causa de pedir.
43. O título executivo constitui, por isso, um pressuposto processual específico da própria acção executiva.
44. No âmbito dos presentes autos, foram dados como título para a presente execução, dois contratos de mutuo, cuja resolução nunca operou em relação ao recorrente, pelo que, nada lhe pode ser exigido pelo facto de os contratos de financiamento em mérito se manterem plenamente em vigor, atenta a falta de notificação de qualquer resolução do contratual por parte do recorrido Banco ao recorrente.
45. A obrigação exequenda constante dos títulos subjacentes aos presentes autos não é, assim, exigível, uma vez que não se mostram efectivadas as condições que tornam exigível o cumprimento de tal obrigação, designadamente, os requisitos da obrigação exequenda, previstos no artº 713º do NCPC de a obrigação ser certa, líquida (ou liquidável) e exigível.
46. A exigibilidade constitui um dos requisitos da exequibilidade do título, sendo um dos pressupostos essenciais da obrigação exequenda, indispensável à promoção da execução, condição esta que não se encontra reunida no caso em mérito.
47. Os documentos juntos com o requerimento executivo não constituem títulos executivos válidos contra o recorrente, não lhe podendo ser atribuída força executiva, sendo a douta sentença nula nos termos do art. 615º c) do C.P.C., nulidade que expressamente se invoca.»
1.5. O recorrido respondeu, em síntese:
1. A única questão fáctica que o Tribunal ad quem cumpre apreciar subsume-se a saber se o Apelante foi ou não informado da existência da situação de incumprimento da Mutuária e interpelado através de carta para efetuar a totalidade das prestações vencidas.
2. Nessa sequência, foram, desde logo, contactados a Mutuário e o Apelante, que tinha assumido a posição de fiador nos contratos, no sentido da regularização do incumprimento, tendo, inclusive, sido acordada uma reestruturação que só não vingou porque o Apelante se recusou a assinar.
3. Note-se que a reestruturação passaria pelo alargamento do prazo do pagamento e pela estipulação dum prazo de carência que permitisse adequar o cumprimento do contrato à situação económica da Mutuária, assumindo, naturalmente, o Apelante a posição de fiador.
4. Factos que resultam dos depoimentos das testemunhas inquiridas.
5. Apesar dos contactos havidos entre o Recorrido, a Mutuária e o Apelante, não se logrou chegar a acordo, não restou outra alternativa ao Recorrido que não fosse resolver os dois contratos e considerar totalmente vencidas e imediatamente exigíveis todas as prestações.
6. São reações tendentes à defesa dos seus direitos, designadamente a emissão de uma declaração resolutiva que no contrato ficou prevista e que poderia motivar o preenchimento da livrança avalizada em branco.
7. A devolução das três cartas registadas sem qualquer indicação de motivo justificado para a sua não receção ou para o seu não levantamento na estação postal, permite concluir, com elevado padrão de certeza, que as declarações de resolução apenas não foram do conhecimento efetivo dos destinatários … porque estes não quiseram.
8. Deve, pois, o recurso interposto ser julgado totalmente improcedente, por manifesta falta de fundamento legal e factual.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso, delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações [artigos 684º, nº 3 e 690º nºs 1 e 4, ambos do Código de Processo Civil (CPC)], salvo questões do conhecimento oficioso, consubstancia-se nas seguintes questões:
i) Nulidade da decisão de facto;
ii) Impugnação da decisão de facto;
iii) Exequibilidade do título executivo;
iv) Inexigibilidade da obrigação exequenda.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. Nulidade da decisão de facto
Invocou o recorrente nulidade decorrente da contradição entre os factos provados e os factos não provados, em concreto entre os factos ínsitos às alíneas f), l) e m) dos factos provados e as alíneas b) e c) dos factos não provados.
Dentre as causas de nulidade da sentença, a que se refere o artigo 615º/1 do CPC, conta-se a oposição dos fundamentos com a decisão [al. c)]. Para tanto, é necessário que os fundamentos invocados pelo julgador conduzam logicamente a resultado oposto ao expresso na sentença. É, pois, preciso que tal contradição suponha um vício intrínseco à sua própria lógica, traduzida no facto da fundamentação não poder suportar o sentido da decisão que veio a ser proferida.
O recorrente aponta essa contradição não à estrutura decisória da sentença, mas à decisão de facto, embora isso não resulte da sentença posta em crise. Com efeito, na factualidade provada consta:
«f) - O executado não recebeu as comunicações efetuadas pelo exequente a comunicar a intenção de resolução do contrato por incumprimento e a dar conhecimento de que o valor se encontrava em dívida;
l) - Na sequência do incumprimento das obrigações de restituição do capital mutuado e respetivos juros nas datas de 27 de outubro de 2012 relativamente ao primeiro contrato, e de 27 de junho de 2013 relativamente ao segundo contrato, o exequente resolveu os dois contratos e considerou totalmente vencidas e imediatamente exigíveis todas as prestações;
m) Facto de que deu conhecimento à executada mutuária C… e ao embargante através das cartas datadas de 11 de fevereiro de 2014, enviadas por correio registado com aviso de receção que se encontram a fls 23, 24, 34, 35, dos autos principais e cujos envelopes e avisos de receção se encontra, a fls. 27 a 32, deste apenso.»
Nos factos não provados está exarado:
«b) Que o executado embargante tenha apenas conhecimento de que não rececionou nenhuma comunicação por parte do exequente no sentido de, caso assim pretendesse, por fim à mora e evitar a resolução do contrato;
c) Que nenhuma comunicação tivesse sido feita ao executado;
d) Que tivesse ocorrido falta de notificação da resolução contratual por parte do exequente ao executado embargante.»
Não vislumbramos qualquer oposição entre os indicados factos provados e não provados. Enquanto os primeiros exaram as comunicações enviadas pelo exequente à mutuária e ao embargante acerca do incumprimento, intenção resolutiva e resolução, os segundos exaram a não realização de tais comunicações e que o embargante sabe apenas que não rececionou qualquer comunicação. Ainda que a falta de prova destes factos não traduza a prova do contrário, mas apenas que se ignora o que se passou a tal respeito, a verdade é que os factos provados estão em total harmonia com os não provados. Aliás, os factos em causa estão documentalmente provados e, valorados com as regras da experiência comum, fundaram a convicção probatória do tribunal, como resulta da respetiva motivação: 23 e 24 (cópias digitalizadas de cartas), 34 e 35 (cópias digitalizadas de cartas), 27 a 32 (cópias digitalizadas de avisos de receção e de envelopes).
Por isso, carece o recorrente de razão quando regista oposição entre a prova de que não recebeu a comunicação efetuada pelo recorrido com a intenção de resolver os contratos e a prova de que a resolução do contrato operou em relação a si. Nem isso resulta dos factos sob cotejo. Provado está que o exequente resolveu os dois contratos e que considerou totalmente vencidas e imediatamente exigíveis todas as prestações, o que equivale a afirmar que emitiu a declaração resolutiva, mas dessa asserção não resulta a licitude de tal resolução. Questão a apreciar apenas em sede de mérito, como o próprio recorrente denota ao entrosar essa sua apreciação fáctica com o convocável quadro normativo e com o entendimento doutrinário e jurisprudencial a propósito sufragado.
Identicamente, é infundada a sua interjeição quanto à prova de que teve conhecimento da dívida, por não ter recebido qualquer comunicação escrita do exequente/recorrido. É que não está afirmado que o recorrente teve conhecimento da dívida mas apenas que o exequente fez a correspondente comunicação. Tudo a conduzir à rejeição da sinalizada nulidade.
3.2. Impugnação da decisão de facto
O recorrente defende que a resposta dada às alíneas l), m) dos factos provados e às alíneas a), b), c) e d) da matéria de facto dada como não provada deve ser modificada no sentido inverso. Pretende, portanto, que passe a não provada a seguinte matéria factual: «l) Na sequência do incumprimento das obrigações de restituição do capital mutuado e respetivos juros nas datas de 27 de outubro de 2012 relativamente ao primeiro contrato, e de 27 de junho de 2013 relativamente ao segundo contrato, o exequente resolveu os dois contratos e considerou totalmente vencidas e imediatamente exigíveis todas as prestações; m) Facto de que deu conhecimento à executada mutuária C… e ao embargante através das cartas datadas de 11 de fevereiro de 2014, enviadas por correio registado com aviso de receção que se encontram a fls. 23, 24, 34 e 35, dos autos principais e cujos envelopes e avisos de receção se encontram a fs. 27 a 32, deste apenso.». Visa ainda que seja dada como indemonstrada a matéria fáctica assim dada por adquirida: «a) Que o executado embargante desconheça a data a partir da qual a executada C… incumpriu o acordado com o exequente nos contratos de financiamento celebrados em 26 de fevereiro de 2002; b) Que o executado embargante tenha apenas conhecimento de que não rececionou nenhuma comunicação por parte do exequente no sentido de, caso assim o pretendesse, por fim à mora e evitar a resolução do contrato; c) Que nenhuma comunicação tivesse sido feita ao executado; d) Que tivesse ocorrido falta de notificação da resolução contratual por parte do exequente ao executado embargante.»
Auditada a prova produzida, com interesse para a reapreciação do acervo fáctico em discussão, vemos que a testemunha F…, irmão do recorrente, explicou, sem haver fundamento para duvidar da sua idoneidade e imparcialidade, que o recorrente se encontra a viver em Espanha desde há 10 ou 12 anos, mas vem algumas vezes a Portugal, dois ou três dias, às vezes mais tempo, alojando-se em casa dos pais, dos irmãos ou dos amigos. Instado pelo mandatário do embargante: «Olhe, uma morada que nós temos aqui no processo que é: Avenida …, em …, Braga, é a residência dele?», respondeu: «Ele já viveu lá (…) Antes de ir para Espanha… era aí que ele residia...». E perguntado se é na Avenida … que tem o domicílio em Portugal e se é aí que recebe a correspondência, disse: «Em …? (...) Ele tem lá uma pessoa a arrendar. Cada passo passa por lá... por causa da correspondência. Tem uma relação com a pessoa que está no apartamento. Só por isso.» A propósito do conhecimento da citação edital que lá foi publicitada, clarificou: «Eu moro perto dessa rua, a 1 km, conheço as pessoas que lá estão, que me disseram que viram aquilo colado na porta e que me avisaram e eu comuniquei isso mesmo ao meu irmão. Que depois foi-lhe enviada.» Acerca do facto de o exequente ter enviado a correspondência para a Avenida …, …, em …, respondeu que o seu irmão nunca viveu em …. Confirmando-o, à pergunta se ele nunca lá residiu, com a resposta: «Nunca». Mais esclareceu que o seu irmão é natural de freguesia de …, que nada tem a ver com …. São freguesias que distanciam entre si cerca de 10 kms. Questionado se as comunicações do B… nunca chegaram ao irmão, respondeu: «A única… depois quando lhe enviei a outra e ele disse que nunca tinha recebido nenhuma notificação e aquela estava colada numa porta.» Perguntado se a morada Avenida … é na freguesia de … e se já teve aí morada antes de ir para Espanha, disse: «Exatamente. Já teve. Há 12 anos, foi aí que ele morou.» E instado se a correspondência ali recebida é do seu conhecimento, referiu: «Tem pessoas que comunicam comigo e avisam. E comunicaram que o papel estava colado e foi por isso que soube que tinha ido para lá.» Acerca da morada de …, afirmou: «Nunca viveu em … (…) Posso assegurar, por conhecimento. Aquilo que eu sei, ele nunca, aí nessa morada ele nunca residiu. Nessa de … nunca viveu lá. Tem que haver um lapso.» Perguntado se há uma Av. … em … e outra em …, respondeu: «Mas … não tem nada a ver com … (…) O andar é o 4.º… não posso precisar se é direito ou esquerdo… Ele tinha uma namorada e ela ficou na casa. Penso que sim…em termos de correspondência.»
As testemunhas arroladas pelo embargado deram registo de alguns contactos com o embargante depois da situação de incumprimento da mutuária. G…, gerente do embargado no balcão de … desde há 14 anos, disse que, na fase de maior agravamento, também contactou com o fiador. Falou diretamente com a D. C… e: «Eu não falei pessoalmente com o Sr. D… porque ele estava ausente, acho que até no estrangeiro. Cheguei a trocar correspondência por e-mail e ao telefone.» Narrou propostas de reestruturação dos créditos, designadamente uma em que houve acordo da mutuária, mas não foi obtida a assinatura do fiador. Referiu: «Houve um colega nosso que o conhecia, era amigo… que também lhe explicou que era necessário a reestruturação…» E perguntado se houve uma primeira reestruturação que foi assinada pela mutuária e pelo fiador, disse: «Sim houve uma situação dessas. Na segunda o fiador não assinou. Nos princípios de 2013 ficou por… Já não tenho memória absoluta… Sei que houve uma… que não foi assinada pelo fiador (…) Há um canal próprio do banco para fazer isso, mas nós normalmente fazemos contactos… o Sr. D… tinha como canal preferencial de comunicação o e-mail.»
E…, subdiretor do balcão de …, onde trabalha há 25 anos, explicou que uma vez atendeu o embargante, em dezembro de 2012: «Ele deslocou-se lá (…) a nossa cliente (…) tendo empréstimos vencidos … com a finalidade de verificar que soluções é que o banco lhe podia dar (…) Alargamento de prazos, carências, no sentido de as prestações serem ajustadas.» Instado se o embargante referiu que estava ausente do país, respondeu: «Exatamente (…) Muito bem. O Sr. D… nessa reunião que tivemos, recordo outra vez, em Dezembro de 2012, e depois de terem sido feitas sinalizações para ver valores, prestações a que conseguiam chegar e ajustar pela disponibilidade da cliente, frisou-me a mim, várias vezes, que o canal preferencial seria o e-mail. E porquê? Porque não estava em Portugal, estava em Espanha, e muito pontualmente vinha cá a Portugal, portanto a sua disponibilidade era muito reduzida e portanto… e deixou-me o e-mail, porque assim que tivéssemos notícias íamos propor a solução.» Perguntado se ele quis alterar a morada para Espanha, referiu: «Negativo. Não foi abordado esse aspeto.» Mais deu conta que a proposta foi aprovada e foram avisados os intervenientes, designadamente o embargante através do canal que facultou, sendo-lhe remetida a informação, mas «não houve qualquer ‘feed back’ em termos de ele vir a Portugal assinar as autorizações (…) Vim ‘a posteriori’ a ser contactado por um colega… que ele estava a tentar até a sensibilizar o Sr. D… que havia todo o interesse para ambas as partes em assinar a alteração.»
A prova testemunhal produzida confirma, com bastante solidez, a prova dada por demonstrada, desde os contactos e as comunicações do banco com o embargante, a sua residência em Espanha, tudo asseverando os dados apurados. Nos contratos de mútuo está declarado que o embargante residia com a mutuária na morada declarada: Rua …, …, em Póvoa do Varzim, morada que consta também da inscrição registral do imóvel adquirido com recurso ao empréstimo hipotecário em causa, sito na Travessa …, …, na Maia (docs. de fls. 221 a 248). Esgrimindo argumentos, com desígnio de dar por indemonstrada a aquela factualidade, carece o recorrente de inteira razão. Quer os documentos quer a prova testemunhal sustentam a versão adquirida pelo tribunal a quo, tal como enjeitam a sua aspiração de ver comprovados os identificados factos que a primeira instância reputou de não provados. Pretensão que se mostra latamente infirmada pelos depoimentos das testemunhas arroladas pelo banco embargado, que deram nota dos contactos mantidos acerca do incumprimento e dos planos de reestruturação com o fiador. E não foi dado por demonstrado que o embargante tivesse sido interpelado para a resolução contratual, porque o embargado, apesar das testemunhas evocarem os contactos por e-mail, não juntou aos autos as respetivas cópias, assim fundando as dúvidas que conduziram à ausência de prova da correspondente factualidade. Essas testemunhas depuseram também com segurança e serenidade, o que sustenta a sua isenção e idoneidade.
Em suma, improcedendo a argumentação do recorrente, prosseguimos com a factualidade apurada em primeira instância.
3.3. Enquadramento jurídico
3.3.1. Da inexequibilidade do título
O recorrente, tendo prestado fiança nos contratos de mútuo apresentados à execução, contesta a sua exequibilidade, no fundo opondo que não são títulos executivos bastantes e adequados à instauração e prosseguimento da ação executiva. Questão que edifica em torno da ausência da comunicação resolutiva e da interpelação para o cumprimento da obrigação.
É apodítico que a execução tem por base um título pelo qual se determinam o fim e os limites da ação executiva (artigo 10º/5 do CPC). No caso, o título executivo é complexo, porque corporizado num acervo documental que corresponde à previsão do artigo 707º do CPC, traduzido em contratos de mútuo bancário com hipoteca e fiança exarados por entidade profissional com competência para lhes conferir autenticidade (artigo 10º do decreto-lei 272/1990, de 7 de setembro). A propósito, prescreve aquela norma que esses documentos, quando convencionem prestações futuras ou prevejam a constituição de obrigações futuras, podem servir de base à execução, desde que se prove, por documento passado em conformidade com as cláusulas dele constantes ou, sendo aqueles omissos, revestido de força executiva própria, que alguma prestação foi realizada para conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes.
Mediante os contratos de mútuo em causa o banco exequente emprestou à executada C… duas quantias em dinheiro, com obrigação desta restituir outro tanto do mesmo género e qualidade. Ora, estando a devedora adstrita a cumprir a obrigação, cumprimento que ocorre quando realiza a prestação a que está vinculada (artigo 762º do CC), a mutuária, tendo obtido do banco exequente disponibilização das quantias mutuadas, ao não cumprir pontualmente as prestações mensais a que se obrigou no âmbito daqueles contratos, provocou a resolução dos contratos e o imediato vencimento das dívidas. De facto, sendo a obrigação liquidada em duas ou mais prestações, como no caso, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas (artigo 781º do CC). Comprovado documentalmente que a mutuária deixou de cumprir o estipulado desde outubro de 2012 quanto a um dos contratos e desde junho de 2013 quanto ao outro, está consubstanciada a exequibilidade dos títulos executivos, alcançada pela complementaridade dos demais documentos com que se articulam. Se um complexo documento particular, de aparente exequibilidade extrínseca e intrínseca, é recognitivo de uma obrigação pecuniária, exigível e líquida, preenche o título executivo extrajudicial tipificado no artigo 707º do CPC[1]. Dispositivo que enforma o estatuído no artigo 703º/1, b) do CPC, ao atribuir força executiva aos documentos exarados por notário ou outras entidades ou por profissionais com competência para tal que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação. Ora, os documentos que titulam os financiamentos em causa, como evidenciado na sentença recorrida, formalizam o ato de constituição da obrigação exequenda e o seu reconhecimento. E se assim é quanto ao devedor principal, também o é quanto ao fiador.
A fiança é uma garantia especial que obriga pessoalmente um terceiro (o fiador), perante o credor, assumindo aquele uma obrigação da mesma natureza da obrigação principal (artigo 627º do CC). Tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou da culpa do devedor (artigo artigo 634º do CPC). Ademais, o embargante, na sua qualidade de fiador, renunciou ao benefício de excussão prévia, que lhe permitia recusar o cumprimento da obrigação enquanto o credor não tivesse excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito (artigo 638º/1 do CC). O benefício da excussão conferido ao fiador, na subsidiariedade que as partes podem imprimir à fiança, permite ao fiador opor-se à agressão dos bens penhoráveis existentes no seu património, enquanto se não tiverem executado todos os bens do devedor e, apesar disso, o direito do credor se mostre parcial totalmente satisfeito[2]. Com a convencionada renúncia a tal benefício, a obrigação do fiador pode ser exigida do obrigado principal ou do fiador ou de ambos, em simultâneo. Assim, não há qualquer fundamento para excluir, quanto ao embargante fiador, a exequibilidade do título, desde a culpa à mora (artigo 634º do CC). Daí que, verificado o incumprimento da obrigação e a responsabilidade do fiador, para a execução não é necessária a interpelação do fiador, bastando que esta seja efetuada na pessoa do devedor, salvo diversa estipulação[3].
Solução que não transcorre em termos idênticos para a exigibilidade da obrigação do fiador, em matéria que apreciaremos de seguida.
3.3.2. Da inexigibilidade da obrigação
É nesta sede que importa indagar em que medida a obrigação exequenda é oponível ao fiador e se é necessária a sua interpelação para que lhe seja exigível o cumprimento das obrigações assumidas e garantidas no contrato de fiança.
Estando inquestionado que a executada afiançada deixou de pagar as prestações, o que originou a resolução do contrato e a exigibilidade da obrigação, também está apurado que o Banco mutuante também comunicou ao fiador o incumprimento da mutuária e lhe exigiu a regularização das responsabilidades vencidas, mas a correspetiva carta não foi enviada para a morada do fiador, estando demonstrado que ele não recebeu as correspondentes comunicações [f) dos factos provados].
Não resulta do contratualizado que o exequente tivesse pactuado qualquer comunicação ou interpelação ao fiador a respeito do incumprimento da devedora principal e suas consequências, designadamente o efeito resolutivo. Só que, nos termos legais, quanto ao devedor o credor pode exigir antecipadamente o cumprimento da obrigação, apesar dele ser beneficiário do prazo estipulado. Na verdade, o prazo tem-se por estabelecido a favor do devedor, quando se não mostre que o foi a favor do credor, ou do devedor e do credor conjuntamente (artigo 779º do CC). Como antecipámos, estando em causa uma dívida liquidável em mais do que duas prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas e o credor está legitimado a exigir do devedor a sua realização coativa, com imediata perda do benefício do prazo. A doutrina diverge quanto à consagração de uma “simples antecipação de exigibilidade” ao devedor ou um “vencimento automático”, mas é muito expressiva a posição dos que entendem «mais razoável, também neste caso, a solução de que o credor tenha de interpelar o devedor para exigir antecipadamente as prestações vincendas»[4].
Porém, a perda do benefício do prazo não é extensiva aos garantes da obrigação e, portanto, não afeta os terceiros que tenham garantido a obrigação (artigo 782º do CC). Logo, a exclusão da eficácia da perda do benefício do prazo relativamente ao terceiro que haja garantido o crédito, porque a norma não distingue entre garantias reais e pessoais, estende-se ao fiador[5].
Como acentuámos, a fiança traduz-se numa garantia pessoal, mediante a qual o fiador garante a satisfação do direito de crédito que afiançou, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, a significar que o credor, para além da garantia que lhe oferece o património do devedor, beneficia ainda do património do terceiro, que responde pela satisfação do crédito, numa responsabilidade pessoal pelo cumprimento de obrigação alheia. Por isso, o citado artigo 782º do CC encerra o entendimento de que só ao devedor que dá causa ao vencimento imediato da obrigação pode ser exigido o cumprimento parcial ou total antes de terminar o prazo estabelecido, já que a perda do benefício do prazo não se aplica do fiador[6]. «A perda do benefício do prazo também não afecta terceiros que tenham garantido o cumprimento da obrigação. A lei não distingue entre garantias pessoais e reais. É aplicável a disposição, portanto, não só ao fiador como a terceiros que tenham constituído uma hipoteca, um penhor, ou uma consignação de rendimentos. Qualquer destas garantias só pode ser posta a funcionar depois de atingido o momento em que a obrigação normalmente se venceria.»[7]
Do que fica expresso é patente que a perda do benefício do prazo com a falta de pagamento de uma das prestações não se estende ao fiador, a não ser que tenha sido convencionado o afastamento desse regime legal, pois o predito artigo 782º CC tem uma natureza supletiva[8].
No contrato de fiança questionado, não houve afastamento desse normativo, pelo que o fiador não perdeu o benefício do prazo e, a ser assim, apenas lhe podem ser exigidas as prestações que se venceram pelo decurso do prazo e até à propositura da execução, acrescidas de juros devidos, sem prejuízo da cumulação sucessiva[9].
Não nos parece, por isso, que ao embargante, na sua qualidade de fiador, possam ser exigidas as prestações vincendas ou que a interpelação, se validamente efetuada quanto à perda do benefício do prazo, tenha a virtualidade de superar a norma, atento o seu carácter supletivo.
Cabe-nos, ainda, indagar da eficácia da interpelação dirigida ao fiador. A sentença recorrida não discutiu a validade da correspondente comunicação, mas está demonstrado que o exequente enviou as comunicações devidas à mutuária e ao fiador (al. m), embora também esteja provado que o executado não recebeu essas comunicações, que lhe davam a conhecer a intenção de resolução do contrato por incumprimento e o valor que se encontrava em dívida (l). Essa interpelação seria eficaz se tivesse sido dirigida para a morada constante da escritura, mesmo que o embargante ali deixasse de residir, pois uma conduta contratual criteriosa e diligente, exigível aos contratantes, impunha-lhe o dever de indicar a alteração de residência.
A interpelação corresponde ao ato pelo qual o credor comunica ao devedor que pretende receber a prestação; é a reclamação do cumprimento dirigida pelo primeiro ao segundo.[10] E a declaração negocial torna-se eficaz logo que chega ao poder do destinatário ou dele é conhecida, sendo também eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida (artigo 224º, 1 e 2, do CC). Todavia, é ineficaz a declaração recebida pelo destinatário em condições de, sem culpa sua, não poder ser conhecida, (artigo 224º, 3, do CC). Ora, tendo o banco enviado as comunicações ao embargante para morada que não constava do contrato, mas para uma morada relativamente à qual não fez prova de que ele ali residiu foi ineficaz a interpelação[11].
Sempre diremos, contudo, que apesar de não terem sido recebidas pelo fiador, tais comunicações não inserem qualquer referência quanto à imediata exigibilidade de todas as responsabilidades da devedora, prestações vencidas, vincendas e juros. Donde a inviabilidade de as mesmas poderem constituir a interpelação do fiador para a perda do benefício do prazo e a imediata exigibilidade de toda a dívida. A circunstância do fiador se ter constituído principal pagador de todas as obrigações que emergiram para a mutuária dos contratos de mútuo, com renúncia ao benefício da excussão prévia, tem apenas o alcance de que assumiram a vinculação fidejussória sem esse benefício, afastando, por convenção, aquilo que é uma característica natural da fiança, mas é completamente inócua para efeitos de renúncia ao benefício do prazo, ou seja, não apaga o benefício do prazo[12]. Da matéria de facto que adveio provada resulta que o banco exequente não logrou provar que tenha interpelado o fiador para levar a cabo o cumprimento imediato e, portanto, não ocorre o vencimento antecipado das prestações que, como vimos, não havendo convenção nesse sentido, não é automático[13]. Destarte, o credor terá de aguardar o momento em que a obrigação normalmente se venceria, ou seja, no prazo convencionado, sem perderem o benefício do prazo.
Esta solução posterga a necessidade de qualquer juízo sobre a licitude ou ilicitude da resolução que, como sabemos, é uma forma de extinção dos contratos, podendo resultar diretamente da lei ou de convenção (artigos 432º a 434º do CC). No caso, não resulta do contrato cláusula resolutiva, mas apenas as consequências advenientes da mora do devedor, pelo que resolução só poderá operar pela verificação do incumprimento definitivo. E para que se verifique o incumprimento definitivo é necessário que o credor, em consequência da mora, perca o interesse que tinha na prestação ou se esta não for realizada dentro do prazo razoável que pelo credor for concedido ao devedor faltoso, lhe faça a interpelação admonitória e comunique a decisão de resolução (artigo 808º do CC). Resolução que só opera com uma comunicação precisa desse efeito.
Não obstante o exposto, relativamente ao embargante, como fiador, não há perda do benefício do prazo e, por ora, são apenas exigíveis as prestações já vencidas, e não pagas, à data da propositura da execução e respetivos juros, procedendo à necessária liquidação, sem prejuízo do exequente, se for caso disso, requerer, ulteriormente, a cumulação sucessiva de execuções ou a renovação da execução quanto ao fiador, relativamente às prestações que, quanto a eles, se vencerem posteriormente (artigos 711º, 1, e 850º do CPC). Quanto à restante quantia peticionada, procedem os embargos com a consequente paralisação da execução, quanto a ele, na medida correspondente.
Decaindo parcialmente no recurso, ficam as respetivas custas a cargo do exequente/embargado e embargante na proporção do decaimento (artigo 527º, 1, do CPC).
IV. DISPOSITIVO
Perante o expendido, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar a apelação parcialmente procedente e revogar parcialmente a sentença recorrida, ordenando o prosseguimento da execução quanto ao embargante D… apenas na parte relativa às prestações em dívida que se venceram até à data da entrada do requerimento executivo e respetivos juros de mora, com a correspondente liquidação.
Custas da apelação cargo de recorrente e recorrido na proporção do vencimento.
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Porto, 21 de fevereiro de 2017.Maria Cecília Agante
José Carvalho
Rodrigues Pires
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[1] In www.dgsi.pt: Ac. do ST de 05-05-2011, processo 5652/9.3TBBRG.P1.S1 (embora tirado antes da reforma do CPC de 2013).
[2] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume II, Almedina, 4.ª ed., pág. 476.
[3] In www.dgsi.pt: Acs. do STJ de 04-12-2003, processo 03B3909; 01-07-2008, processo 08A1583.
[4] Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 4.ª ed., pág. 716.
[5] Mário Júlio de Almeida Costa, ibidem, pág. 714.
[6] In www.dgsi.pt: Acs. do STJ de 10-05-2007, processo 07B841; RP de 23-06-2015 processo n.º 6559/13.5TBVNG-A.P1.
[7] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, Coimbra Editora, 3.ª ed., pág. 33.
[8] In www.dgsi.pt: Acs. RL de 16-05-2013, processo 12878/09.8T22SNT-A.L1; 17-11-2011, processo 1156/09.2TBCLD-D.L1; 03-07-2012, processo 1959/11.8T2OVR-A.C1; RP de 26-01-2016, processo 1453/12.0TBGDM-A.P2; 14-06-2016, processo 4570/08.7TBVNG-A.P2.
[9] In www.dgsi.pt: Acs. RP de 26-01-2016, processo 1453/12.0TBGDM-A.P2; 14-06-2016, processo 4570/08.7TBVNG-A.P2.
[10] Galvão Telles, Direito das Obrigações, 5.ª edição, pág. 218.
[11] In www.dgsi.pt: Ac. da RP de 16-12-2015, 2691/10.5TBVNG-B.P1.
[12] In www.dgsi.pt: Acs. Da RL de 17-11-2011, processo 1156/09.2TBCLD-D.L1-2; 28-05-2015, processo 1859/11.1TBVFX-A.L1.-2.
[13] In www.dgsi.pt: Acs. da RP de 29-06-2015, processo 1453/12.0TBGDM-B.P1; 16-01-2016, processo 1453/12.0TBGDM-A.P2.