Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3264/08.8TBVCD.P1 |  |
VERACIDADE
DECLARAÇÃO DE PERFILHAÇÃO
ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE
II - Tal acção não visa estabelecer positivamente e erga omnes a filiação de alguém.
Relator: Caimoto Jácome(1320)
Adjuntos: Macedo Domingues()
António Eleutério()
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
1-RELATÓRIO
O Ministério Público intentou a presente acção de impugnação da perfilhação contra B…, C… e D…, com os sinais dos autos, pedindo que se declare que o 3º réu não é filho do 1º réu, ordenando-se a correspondente rectificação do assento de nascimento (nº …, Diário nº …., da Conservatória do Registo Civil de Vila do Conde), com a eliminação da avoenga paterna e do apelido “E…”.
Alegou, em suma, que:
- O réu D… nasceu no dia 08 de Abril de 2001, na freguesia de …, concelho de Vila do Conde, tendo sido registado a 18 de Abril de 2001, na Conservatória do Registo Civil de Vila do Conde, como filho dos réus B… e C…;
- A paternidade aí consignada resultou de declaração voluntária prestada pelo 1º réu;
- Tal perfilhação não corresponde à verdade biológica, pois, entre 12 de Junho e 09 de Outubro de 2000, a ré C… manteve um relacionamento de cariz sexual com F…, tendo sido em consequência desse relacionamento que foi gerado o réu D…;
- Os réus B… e C… iniciaram uma relação de namoro em meados de Novembro de 2000 e antes desta data nunca a ré C… havia mantido qualquer tipo de relacionamento sexual com o réu B…;
- Os réus B… e C… sempre assumiram publicamente que aquele não era pai biológico do menor D….
Designado curador ao menor D…, o mesmo, citado para contestar, não o fez.
Citados, os réus C… e B… contestaram, impugnando os factos alegados pelo Ministério Público, sustentando a paternidade estabelecida no registo civil.
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Saneado, condensado e instruído o processo, após julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu (dispositivo): “Pelo exposto, julgando a acção procedente, declaro que D…, nascido a 08 de Abril de 2001, na freguesia de …, concelho de Vila do Conde, não é filho do réu B…, e, em consequência, ordeno o cancelamento do respectivo registo de nascimento do menor, na parte referente à paternidade do réu.
Custas pelo réu B… e pela ré C…, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que lhes foi concedido.
Após trânsito remeta certidão desta sentença à Conservatória do Registo Civil de Vila do Conde.”.
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Inconformados, os réus apelaram da sentença tendo, nas alegações, concluído:1ª – As testemunhas do A. limitaram-se a confirmar em audiência de julgamento apenas um único facto: que a mãe do menor lhes referira no âmbito do processo de promoção e protecção deste menor, que o filho seria fruto de uma violação de que fora vítima por parte de F….
2ª - Requerido o depoimento de parte dos dois primeiros réus (pais do menor), estes explicaram em audiência de julgamento que, efectivamente, terá ocorrido um acto de violação de F… na pessoa da C…, mas que tal ocorrera, em Março de 2000, muito antes do período legal da concepção do D….
3ª – Os RR. esclareceram também que a 2ª R. apresentou queixa-crime na GNR por essa ocorrência e por instruções do 1º R. (seu marido) acrescentou na queixa que dessa violação teria resultado a gravidez do D…, apenas com o intuito de o violador vir a ser punido mais severamente por tê-la violado.
4ª - Contrariamente ao decidido pelo tribunal recorrido, as testemunhas dos RR. fizeram em audiência de julgamento contraprova bastante e segura de que o 1º R. é o pai do menor.
5ª - No caso presente, não existiam dúvidas sérias sobre a paternidade do 1º R., nem havia motivo relevante e digno de consideração que impusesse a investigação da paternidade do menor ou a necessidade de afastar a paternidade assumida e declarada pelo 1º R.
6ª - O 1º R. goza das presunções legais de paternidade previstas nas als. a), b), c) e e) do nº 1, do art. 1871º, do C.C.
7ª - O filho sempre foi reputado e tratado pelo 1º R. como tal, bem como também pelo público sempre foi reputado como filho dele, para além de o 1º R. assumir voluntariamente e declarar inequivocamente a sua paternidade.
8ª - Durante o período legal da concepção, o 1º R. e a 2ª R. começaram a viver juntos em condições análogas às dos cônjuges, vindo a casar mais tarde.
9ª - Mesmo que não houvesse entre eles comunhão duradoura de vida, deverá julgar-se provado que durante o período legal de concepção o 1º R. teve relações sexuais com a 2ª R.
10ª - A presente acção de impugnação de perfilhação tem por motivo a vontade do casal a quem foi confiada a guarda provisória do menor D…, formado por G… e H…, em manter a custódia do D…, tendo ambos declarado no debate judicial do processo de promoção e protecção deste menor que pretendiam adoptá-lo.
11ª - Apreciando toda a prova carreada para o processo de promoção e protecção este Venerando Tribunal da Relação decidiu já em 21/06/2010 o acolhimento do D… e do irmão I… na mesma instituição, em regime aberto, pelo período máximo de seis meses, com vista a promover a integração dos menores na família de origem, retomando, de imediato, as visitas por forma a estimular e valorizar a responsabilidade parental que urge solidificar, e passados 22 meses o Tribunal Judicial de Vila do Conde ainda não deu qualquer passo para a execução dessa decisão.
12ª - O casal guardião deste menor interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do referido Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação, prolatado em 21/06/2010, não obstante saber que não lhe assistia fundamento válido para tal recurso e recebida a notificação do indeferimento desse recurso pelo STJ, veio o Mº Pº requerer a realização de uma diligência manifestamente dilatória, a saber, a (re)inquirição da psicóloga J…, testemunha já ouvida no debate judicial e testemunha do A. nos presentes autos.
13ª - O facto descrito sob a al. D - “ENTRE JULHO E AGOSTO DE 2000 A RÉ C… MANTEVE UM RELACIONAMENTO DE CARIZ SEXUAL COM F…, MAIOR, CASADO” – deve ser excluído da matéria julgada provada, por não existir nos autos documento apto a comprová-lo e não ter sido sequer mencionado por nenhuma das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento.
14ª - Tão pouco qualquer das testemunhas do A. e dos RR. referiu na audiência de julgamento que a R. C… haja mantido um relacionamento de cariz sexual com o aí mencionado F… no período legal de concepção, a saber, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do D…, ou seja, no período de 08 de Junho de 2000 a 08 de Outubro de 2000 (art. 1798º do C.C.).
15ª - O facto descrito sob a al. E - “EM CONSEQUÊNCIA DESSE RELACIONAMENTO FOI GERADO O RÉU D…” – deve ser também excluído da matéria julgada provada, por falta de prova, e em consequência de não se ter provado que F… teve relações sexuais com a R. C… entre Julho e Agosto de 2000, nem durante todo o período legal de concepção do menor.
16ª – O 1º R., inquirido pela Mma Juiz a quo quanto a ter dito que não era o pai biológico do réu D…, respondeu que nunca dissera que o filho não era seu, tendo assumido sempre perante o público que este filho era seu.
17ª - Ao prestar declarações perante a Mma Juiz a quo, sob juramento, o 1º R. esclareceu que nas declarações que prestara no interrogatório de arguido detido mentiu nas citadas afirmações que então fizera ao intentar defender-se das gravíssimas acusações que aí lhe eram dirigidas pela R. C…, não sendo de estranhar que com as afirmações em questão pretendesse pôr em causa toda a actuação da R.
18ª - Para além de o ter afirmado para encobrir a queixa que mandara a R. apresentar sobre a violação de que fora vítima.
19ª - Tendo a 2ª R. apresentado queixa-crime da violação contra F…, por instruções do 1º R., declarou que dessa violação teria resultado a gravidez do D… apenas para castigar o violador, que terá sido violada por ele uma única vez, em Março de 2000.
20ª – A 2ª R. também chegou a afirmar que o 1º R. não seria o pai do D… para poder levar o filho consigo quando saiu de casa, afirmações que terá feito no processo de promoção e protecção do menor para dessa forma ter garantias de que não lhe tiravam o filho, nem o perdia, segundo a informação duma técnica da segurança social do Porto.
21ª - O facto descrito sob a al. F - “OS RÉUS B… E C… INICIARAM UMA RELAÇÃO DE NAMORO POR VOLTA DO MÊS DE OUTUBRO OU NOVEMBRO DE 2000” - deve ser alterado quanto à data do início do namoro para o mês de Abril de 2000, em face da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento.
22ª - Nenhuma das testemunhas do A. afirmou que os RR. B… e C… tivessem iniciado uma relação de namoro por Outubro ou Novembro de 2000.
23ª - O 1º R. e a 2ª R. ambos declararam que iniciaram uma relação de namoro um com o outro e começaram a ter relações sexuais no mês de Abril de 2000.
24ª - Que a relação de namoro entre o 1º R. e a 2ª R. se terá iniciado no mês de Abril de 2000, ou, senão antes, pelo menos, no mês de Julho de 2000, provam-no as declarações proferidas em audiência de julgamento pela testemunha K…, que, nessa altura, era companheira do 1º R., e pela testemunha L…, que era empregada do mesmo réu na frutaria.
25ª - Pelo que o tribunal recorrido deveria ter dado como provado que: Os Réus B… e C… iniciaram uma relação de namoro em Abril de 2000, ou, no caso de não dar aceitação às declarações dos réus, deveria ter declarado que os réus iniciaram a relação de namoro pelo menos em Julho de 2000.
26ª - Com base nas declarações destas duas testemunhas o tribunal deveria também ter dado por provado que: Em resultado dessa relação de namoro e fruto das relações sexuais mantidas pelos réus, pelo menos, desde Julho de 2000, foi gerado o réu D….
27ª - Pelo que à matéria julgada provada deverá aditar-se o facto seguinte: EM RESULTADO DESSA RELAÇÃO DE NAMORO E FRUTO DAS RELAÇÕES SEXUAIS MANTIDAS PELOS RÉUS, PELO MENOS, DESDE JULHO DE 2000, FOI GERADO O RÉU D….
28ª - O facto descrito sob a al. G - “PELO MENOS ATÉ AO ANO DE 2005, INCLUSIVE, OS RÉUS B… E C… ASSUMIRAM PUBLICAMENTE QUE AQUELE NÃO ERA PAI BIOLÓGICO DO MENOR D…” - deve ser excluído da matéria julgada provada, por não se ter efectuado nenhuma prova sobre essa matéria na audiência de julgamento, tendo dos depoimentos das testemunhas dos RR. resultado contraprova de tal facto.
29ª - As declarações feitas pelos recorrentes perante os técnicos da Segurança Social, no âmbito do processo de promoção e protecção do menor D…, bem como as afirmações feitas pelo 1º R. em interrogatório judicial de arguido detido não podem ser valoradas como meio de prova deste processo.
30ª - As afirmações por eles feitas no processo de promoção e protecção do filho D… têm carácter sigiloso, pelo que nunca deveriam ter ultrapassado o âmbito e os limites desse processo.
31ª - Em seu entender, as declarações em causa não tinham qualquer interesse para o processo de promoção e protecção onde foram proferidas, como, de facto, não tiveram, pelo que não as valoraram.
32ª - Conforme declarou em audiência de julgamento, o 1º R., anteriormente a proferir esse tipo de declarações perante as técnicas da Segurança Social no processo de promoção e protecção havia sido julgado pelo crime de falsas declarações prestadas perante oficial público no processo nº 822/02.8 TAVCD, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, em que lhe foi decretada a prisão preventiva aquando do interrogatório de arguido detido, tendo sido absolvido desse crime de falsas declarações.
33ª - Os recorrentes nunca pensaram que por esse tipo de declarações proferidas em processo de promoção e protecção de menor, pudesse vir a ser posta em questão a paternidade do D….
34ª - E não será de estranhar que em face das acusações que a R. apresentara, então, contra si à assistente social e perante a Sra Procuradora-Adjunta, que o 1º R. dissesse tudo e mais alguma coisa contra a R. C…, ainda que fosse para fazer cair as acusações de que estava a ser alvo.
35ª - A partir das declarações prestadas pelos RR. em audiência de julgamento e com base nos depoimentos das testemunhas K…, L…, M… e N…, deverá considerar-se provado que os recorrentes nunca assumiram publicamente que o 1º R. não era pai biológico do R. D…, declarando ambos o contrário em público, no seu estabelecimento comercial e com as pessoas com quem contactam, como é voz corrente na freguesia de …, onde habitam.
36ª - Por força da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento deve ser aditado à matéria de facto provada o facto seguinte:
- NA FREGUESIA DE …, SEMPRE SE CONSTOU E CONTINUA A SER VOZ CORRENTE QUE B… É O PAI (BIOLÓGICO) DO MENOR D….
37ª - Ao dar por provados os factos mencionados nas alíneas D, E, F e G da matéria de facto julgada provada o tribunal recorrido fez errada apreciação da prova existente nos autos, que impunha decisão contrária, decisão que se pretende ver alterada, ao abrigo do disposto no art. 712º, nºs 1, als. a) e b) e 2, do CPC.
38ª - Em face da prova produzida, deve ser aditado à matéria de facto julgada provada que:
- Em resultado da relação de namoro e fruto das relações sexuais mantidas pelos réus, pelo menos, desde Julho de 2000, foi gerado o réu D…; ou, simplesmente, que D… é filho de B….
39ª – E também que:
- Na freguesia de …, sempre se constou e continua a ser voz corrente que B… é o pai (biológico) do menor D….
40ª - As testemunhas do A. não demonstraram o conhecimento dos factos exigível a uma testemunha em audiência de julgamento e não se pode dizer que as mesmas testemunhas hajam deposto de forma imparcial, coerente e sem contradições, conforme demonstram certas passagens dos seus depoimentos, que manifestam que essas testemunhas vieram para a audiência de julgamento com a lição bem estudada, apresentando um discurso convenientemente preparado, não falhando as necessárias datas e nomes, não obstante haverem decorrido entre sete a nove anos dos factos que relataram.
41ª - A matéria a que responderam essas testemunhas era muito simples, apenas que a R. C… lhes referira que tinha sido violada pelo pai do antigo namorado, F…, e que dessa violação teria nascido o D…, referindo algumas dessas testemunhas também que o R. B… também lhes dissera que não era o pai do D… mas sim que o perfilhara e aceitara como filho do coração.
42ª - Essas testemunhas só conheceram a C… após o nascimento do D… e não conheciam nem o R. B…, nem o dito F….
43ª – Os depoimentos das testemunhas do A. ilustram bem o que é um discurso estudado, pois, como é possível uma testemunha, em 21/11/2011, data da audiência de julgamento, lembrar-se, sem falhas, e sem que lhe forneçam elementos que a situem ou que a possam fazer recordar de factos passados em Dezembro de 2001 e Outubro de 2002, relatando-o ao tribunal logo de entrada e sem perguntas.
44ª – O mesmo se alcança das referências que a Mma Juiz a quo faz ao depoimento da testemunha J…, designadamente quanto às datas das sessões de avaliação que realizou aos RR. – esquecendo o seu dever de sigilo profissional – esta testemunha não se esqueceu de referir que numa das sessões os RR. lhe disseram que o D… não era filho do R.. B… e que a R. lhe contara que o pai de um companheiro a violara e que fruto dessa violação nasceu o D….
45ª - Bem ao contrário, depuseram as testemunhas dos RR., de quem não se poderá dizer, salvo o respeito devido, que hajam proferido declarações confusas e contraditórias, conforme refere a Mma Juiz a quo.
46ª - As testemunhas K…, L…, M… e N…, responderam apenas ao que lhes foi perguntado em audiência de julgamento, de forma directa, aberta e incisiva a cada uma das perguntas, sem fugir às perguntas, sem rodeios e sem contar histórias, como fizeram as testemunhas do A.
47ª - O Tribunal recorrido ordenou a realização coerciva do exame de ADN, mediante recolha forçada de saliva por zaragatoa bucal. Inconformado, o Réu B… apresentou recurso do despacho para o Tribunal da Relação do Porto, o qual foi procedente, revogando a decisão recorrida na parte que autoriza a realização coerciva do exame.
48ª - Face à recusa dos Réus em realizar o exame, o tribunal valorou tal comportamento, fundamentando que o exame detém um “grau de quase absoluta certeza” como meio de prova que dispõe de um elevado grau de credibilidade, enquanto que a prova testemunha é mais falível. Continua referindo que mal se compreende a recusa do réu e que custa a aceitar que o réu decida não se submeter à prova pericial.
49ª - Olvida-se o Tribunal que a recusa foi de ambos os réus e não apenas do Réu B…, nada mencionando a sentença a esse propósito.
50ª - O Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 23/10/2007, no processo n.º 07A2736, com o número convencional JSTJ000, declarou que “o investigado não pode ser obrigado a submeter-se a perícia científica (exames hematológicos ou a outros exames, mesmo não invasivos - como o do ADN (em cabelos, unhas, saliva ou suor) para determinação dos níveis de correspondência biológica com o investigante, mas a sua recusa em submeter-se aos exames que forem determinados será apreciada livremente pelo Tribunal”.
51ª - Os Réus recusaram a realização do exame de ADN porque estava em causa uma violação do direito à liberdade do indivíduo e, ainda, uma violação do seu direito à integridade física, tal como foi reconhecido pelo Tribunal da Relação do Porto.
52ª - Relativamente à valoração da recusa, há que tomar em consideração que a realização do exame, além de violar os direitos fundamentais dos recorrentes, sujeitá-los-ia à humilhação de terem de confirmar a paternidade, voluntariamente declarada e nunca contestada, há mais de 9 anos.
53ª - O exame de ADN, ao contrário do que pretende transmitir a sentença, não esclarece indubitavelmente a paternidade da criança. A própria sentença afirma que se trata de “quase absoluta certeza”.
54ª - Conhecendo a possibilidade de erro existente, os Réus que se sentem perseguidos pelo Tribunal de Vila do Conde há mais de 8 anos, com sucessivos processos crime e de promoção e protecção, nos quais sempre foram absolvidos e tendo já sido ordenada pelo Tribunal da Relação a entrega da criança aos pais biológicos há quase dois anos, sem que tenha sido cumprida a ordem, obviamente recearam da falibilidade do exame e que se tratasse de mais um expediente para lhes retirar a criança.
55ª - Face à prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento e ao depoimento prestado pelos Réus, parece-nos incorrecta a apreciação feita pelo Tribunal da recusa dos Réus.
56ª - Os Réus, apesar de «não deverem», aprenderam a «temer» o Tribunal Judicial de Vila do Conde, razão pela qual não colaboraram na realização da prova pericial.
57ª - Com a devida vénia, entendem os recorrentes que ao dar por provados os factos mencionados nas alíneas D, E, F e G da matéria de facto julgada provada o tribunal recorrido fez errada apreciação da prova existente nos autos, que impunha decisão contrária, decisão que se pretende ver alterada, ao abrigo do disposto no art. 712º, nºs 1, als. a) e b) e 2, do CPC.
58ª - Ao considerar a recusa do réu em colaborar na realização do exame de ADN como instrumento de prova, o tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto no art. 519º, nº 3, al. a), do C.P.C.
59ª - Conforme, refere a douta sentença recorrida, para obter ganho de causa, o Ministério Público tinha que alegar e provar factos donde resultasse que a perfilhação operada pelo 1º R. não corresponde à verdade biológica, o que não logrou nos presentes autos.
60ª - Acresce que, conforme demonstrado supra, sendo o menor D… reputado e tratado desde o nascimento pelo 1º R. como seu filho e como tal reputado pelo público; tendo o 1º R. declarado sempre perante o público que é o pai do menor; tendo o 1º R. e a 2ª R. vivido um com o outro em condições análogas às dos cônjuges, durante o período legal de concepção do menor, mantendo relações sexuais um com o outro, por todo este período, o tribunal recorrido ao não reconhecer a paternidade do menor por parte do 1º R., violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no art. 1871º, nºs 1, als. a), b), c), e e) e nº 2, do C.C.
61ª - Ao declarar na douta sentença recorrida que D… não é filho de B… e, consequentemente, ordenar o cancelamento da paternidade constante do registo de nascimento do menor, o tribunal violou também, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto nos arts. 1849º e 1859º do Código Civil.
Termos em que, com o sempre douto suprimento de V. Exas, o recurso deve ser provido, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-a por Acórdão que absolva os RR. do pedido formulado pelo Ministério Público, mantendo-se a perfilhação do menor D… pelo 1º R. B…
Na resposta à alegação o Ministério Público defende o decidido.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.2- FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil.
2.1- OS FACTOS
Os apelantes insurgem-se contra a decisão sobre a matéria de facto, proferida a fls. 504-513.
Os recorrentes entendem que devem ser alteradas as respostas dadas à matéria dos quesitos 1º, 2º, 3º e 5º, da base instrutória, pese embora se refiram ao vertido nas alíneas D, E, F e G, da fundamentação de facto da sentença.
Concluem os apelantes que a julgadora da 1ª instância desconsiderou os depoimentos das testemunhas K…, L…, M… e N…, arroladas pelos réus.
Vejamos.
Fixada a matéria de facto, através da regra da livre apreciação das provas, consagrada no artº 655º, nº 1, do CPC, em princípio essa matéria é inalterável.
A decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação nas situações previstas no artº 712º, do CPC.
Estas constituem as excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na 1ª instância.
No caso em apreço, torna-se perfeitamente claro não ser aplicável a previsão da referida alínea c), do nº 1, do artº 712º, do CPC, pois que não foi apresentado documento novo superveniente. Nem os elementos fornecidos pelo processo impõem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (al. b), nº 1, do artº 712º, do CPC).
Os recorrentes cumpriram, no essencial, o ónus imposto nos nºs 1 e 2, parte final, do artº 685º-B, do CPC.
Com a introdução de novas regras sobre o regime legal disciplinador da admissão e reapreciação da prova feita em juízo não ficaram afastados os princípios fundamentais, inseridos na lei processual civil e que constituem esteios e suportes essenciais do ordenamento jurídico, a saber, os princípios da imediação, oralidade e concentração e da livre apreciação da prova.
Importa ter presente que a finalidade do citado artº 712º, do CPC, é garantir a correcção do apuramento da matéria de facto, mas tal possibilidade tem de ser feita no respeito pelas normas jurídicas e processuais adequadas.
Mesmo que o recorrente observe totalmente o que prescrevem os citados art°s 685º-B e 712°, nos 1 e 2, do CPC, a alteração da matéria de facto pela Relação só ocorrerá quando dos meios de prova indicados pelo recorrente, valorizados no conjunto global da prova produzida, se verificar que, em concreto, se revelam inequívocos no sentido por si pretendido.
O controlo da Relação sobre a convicção que se formou no tribunal a quo deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, reconhecidamente, mais falível que qualquer outra, e quanto à avaliação da respectiva credibilidade também o tribunal de 1ª instância está em melhor posição para a fazer.
Quer dizer, a admissibilidade da respectiva alteração por parte do tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará, assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
A sindicância à convicção do julgador da 1ª instância, a realizar por este tribunal de recurso, apenas se mostra adequada quando a mesma se apresenta manifestamente contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.
Importa, ter presente que a Relação deve, por regra, reapreciar toda a prova produzida e não apenas a indicada pela recorrente e que, porventura, lhe seja favorável.
Dito isto, atentemos na exaustiva e criteriosa motivação da decisão sobre a matéria de facto (fls. 504-513):
“A decisão sobre a matéria de facto baseou-se na análise crítica do conjunto da prova recolhida nos presentes autos, considerando-se, nomeadamente, o conjunto dos depoimentos prestados na audiência e a prova documental junta aos autos.
Assim, quanto à matéria do artigo 5º da Base Instrutória o tribunal considerou o depoimento de parte dos réus B… e C… que admitiram terem, anteriormente, dito que o primeiro não era o pai biológico do menor D…, muito embora o primeiro réu tivesse acrescentado que estava a mentir quando disse o que consta de fls. 93 (quanto ao facto de não ser ele o pai do D…) e, a ré C… tivesse acrescentado que disse o que disse para não lhe tirarem o filho e também porque se encontrava zangada com o réu B….
Quanto à matéria dos artigos 1º e 2º da Base Instrutória a ré C… admitiu ter tido, por uma vez, um relacionamento sexual com F…, embora tenha situado tal relacionamento em Março de 2000.
No que respeita aos depoimentos pessoais dos réus diga-se, desde já, que foram conjugados com todas as declarações prestadas pelos mesmos e que adiante se identificam.
E não pode aceitar-se, como pretendem os réus, que disseram o que disseram em determinada ocasião, porque tinham um objectivo determinado. Até porque o que disseram anteriormente esteve sempre em consonância: pelo menos no que diz respeito à paternidade do menor em causa, às circunstâncias em que a ré terá engravidado e ao comportamento evidenciado pelo réu face a tal gravidez. Só agora o não está!
Teve também o tribunal em conta quanto à matéria da Base Instrutória que mereceu resposta positiva e considerando a matéria a que cada testemunha depôs, os depoimentos das testemunhas O…, técnica da segurança social de Vila do Conde, P…, membro da Comissão de Protecção de Menores, Q…, assistente social em representação da Segurança Social na Comissão de Protecção de Menores e J…, professora universitária na Faculdade de Psicologia e de Ciências da Educação.
A testemunha O… relatou o que lhe foi contado, após o nascimento do menor D…, pela ré C…, esclarecendo que a sua intervenção só se iniciou depois do nascimento daquele. Acrescentou que, nas entrevistas a que procedeu, a ré C… lhe dizia que o pai do seu filho D… era o pai de um namorado que tinha tido. Também lhe referiu que essa pessoa a tinha violado. Foi então que o réu B… a ajudou. Confirmou que este se mostrou disponível para a ajudar e assumiu a paternidade da criança. Também adiantou que o réu B… dizia que era o pai do coração.
A testemunha P… esclareceu que só contactou com a mãe do menor, a ré C…, a primeira vez em Dezembro de 2001, devido a problemas económicos que a mesma apresentava. Na ocasião a ré disse-lhe que o menor D… não era filho do réu B…, tinha nascido fruto de uma violação praticada por F…, pai de um antigo namorado.
Em Outubro de 2002, num contexto de violência doméstica, tornou a ouvir a mesma ré, que repetiu que o menor D… não é filho do réu. Contou a mesma história. Nessa altura a ré disse que estava a viver com o réu B… há 2 anos e quando foi viver com ele já estava grávida.
A testemunha Q… referiu que em Dezembro de 2001 foi o primeiro contacto com a ré, para apoio económico à mesma. Confirmou ter tido conhecimento de que a ré contou à técnica T… que o menor D… não é filho do réu B…, mas sim filho do pai de um antigo namorado, fruto de uma violação. Referiu também que o réu a acolheu, levou para casa e perfilhou o menor.
No ano de 2002/2003 contactou directamente com a ré, por causa de um problema relacionado com violência doméstica. Nessa ocasião a ré reiterou o que já tinha dito relativamente ao filho. Falou na violação por parte do pai do seu antigo namorado.
Referiu ainda que, noutra ocasião, que situou no ano de 2005, o réu B… lhe disse que o menor D…, apesar de não ser seu filho biológico, gostava dele como se filho fosse. Acrescentou que o réu referia isso frequentemente. Confirmou também que a ré terá ido grávida para casa do réu, havendo registos nesse sentido, acrescentando ainda ter conhecimento de que o “violador” se chamava F….
A testemunha J… referiu ter acompanhado os réus C…, B… e o menor D…, procedendo a uma avaliação psicológica forense. O primeiro contacto ocorreu em Julho de 2005, com a ré C…, que numa das sessões veio acompanhada pelo réu. Esclareceu que no total teve três sessões, duas no mês de Julho e a outra no início de Agosto, todas de 2005.
Afirmou que numa das sessões os réus lhe disseram que o D… não era filho do B…. A ré falou nas violações de que tinha sido vítima por parte do pai.
Depois teve um companheiro, tendo sido o pai deste que a violou e, fruto dessa violação nasceu o D…. Tal aconteceu em 2000. Nessa situação ela contactou o réu B… para que a ajudasse a fazer um aborto. Foi então que o réu lhe garantiu tomar conta dela e do filho que ia nascer. Ela chegou a assinar um documento a pedido do réu. Mais esclareceu que esteve com a ré nas três sessões, sendo que na primeira, logo no início, durante cerca de 20 minutos, também esteve presente o réu. Nessa ocasião o réu ter-lhe-á dito que “na minha idade não é preciso fazê-lo, basta educá-lo como se fosse um filho”. A testemunha em causa adiantou ainda que desde 2008 tem mantido acompanhamento psicológico ao menor D…, tendo já realizado 29 sessões até ao momento.
Tais depoimentos, uma vez que estão em causa técnicas que no exercício da sua actividade contactaram com os réus e com toda a situação envolvente, foram conciliados com os documentos pelas próprias elaborados, nessa sequência, e que adiante se identificam.
Considerou também o tribunal o depoimento da testemunha H…, pessoa que desde 28.09.2005 acolheu o menor D…. Esclareceu que o menor D… foi retirado aos réus e se encontrava na S…, quando o réu lhe pediu, a ela e ao marido, para ficarem com ele. O menor foi-lhes então entregue através de uma medida provisória. Confirmou que a ré quando foi para a frutaria do réu já ia grávida, sendo que o réu dizia que a ré lhe pediu dinheiro para abortar e pagava o aborto com o trabalho na frutaria. O réu também dizia que não dava dinheiro para o aborto e que o filho ficava para ele, tendo inclusivamente o réu uma declaração feita pela ré em como é dono do menor D…. Adiantou ainda que o réu lhe disse tudo isso e diz o mesmo a quem vai à frutaria. Esclareceu que consegue localizar no tempo os acontecimentos relatados uma vez que também se encontrava grávida na mesma altura da ré, pois tem um filho da mesma idade do menor D….
Todos os referidos depoimentos foram conjugados entre si, sendo que as testemunhas em causa em virtude de conhecerem a situação pelos motivos já expostos, demonstraram ter conhecimento dos factos. Depuseram coerentemente, sem contradições e de forma imparcial, o que levou este tribunal a aceitar a versão dos factos por elas apresentada.
Acrescente-se que não se descurou o facto de existirem contradições entre os depoimentos das várias testemunhas ouvidas, as quais houve necessidade de ultrapassar, acolhendo o Tribunal a versão que se afigurou mais credível e consentânea com a realidade dos factos.
Dito isto, importa atentar que as testemunhas K… e L…, que referiram que em tempos trabalharam na frutaria propriedade do réu, foram ouvidas quanto à matéria dos artigos 3º, 4º e 5º da Base Instrutória, tendo a primeira afirmado perante este tribunal que a ré C… foi trabalhar para a frutaria do réu em fins de Maio, princípios de Junho, altura em que o réu já era seu companheiro, enquanto, que a segunda referiu que a ré foi para a frutaria em finais de Junho, princípios de Julho de 2000 e ainda não estava grávida. Também afirmaram que em Julho de 2000 a ré foi surpreendida, pela primeira testemunha, que adiantou ter tido um relacionamento com o réu e de quem tem inclusivamente um filho, quando aquela se encontrava nua no camião do réu.
Não obstante o teor de tais depoimentos, o certo é que se denotou da parte das testemunhas em causa uma preocupação em adiantar as referidas datas, sem que, no entanto, conseguissem localizar no tempo (com igual precisão) outros acontecimentos que directamente lhes diziam respeito, como por exemplo, quando começaram a trabalhar por conta do réu B… e quando deixaram de o fazer. Talvez devido à relação laboral e, relativamente à testemunha K…, ainda devido à relação sentimental, mantidas com o réu B…, tais testemunhas depuseram de forma parcial, por vezes confusa e até contraditória.
Acresce que tais depoimentos divergem do que foi dito pelos réus ao longo dos vários processos em que foram ouvidos, e cujas certidões estão juntas aos presentes autos, tal como divergem do depoimento das restantes testemunhas acima referidas.
Por tudo isso, o tribunal, em conjugação com a restante prova produzida, não acolheu a versão apresentada pelas mesmas.
Quanto ao argumento adiantado pela ré C… no sentido de que as testemunhas arroladas pelo autor sempre consideraram o réu B… progenitor ou pai biológico da menor D…, sempre se dirá que tais testemunhas, conforme elas próprias referiram, no exercício das suas actividades e, na sequência dos contactos que tiveram com os réus, acolheram o que por estes lhes foi dito e relatado, sem colocarem em causa a perfilhação em questão, o que, aliás, não lhes competia, pois não podiam deixar de respeitar que o réu, face ao assento de nascimento, era pai do menor em causa.
Baseou-se ainda o tribunal no teor dos documentos juntos de fls. 5 a 125, 165 a 169, 190 a 194, 403 a 444 e 451 a 492 dos presentes autos.
Com especial incidência para o teor de fls. 10, 1º e 2º parágrafo; fls. 19, 2º parágrafo; fls. 25, 1º parágrafo; fls. 26, 1º parágrafo (onde consta que o réu confiou o menor D…, H… e marido, tal conforme foi por ela referido no seu depoimento); fls. 33, 1º e 2º parágrafos; fls. 34, 1º parágrafo; fls. 45 e 48 (participação criminal); fls. 51; fls. 76 e 77; fls. 79, 2º, 3º e 4º parágrafos; fls. 88, 1º parágrafo; fls. 89, 2º parágrafo (onde a ré se refere a um documento que é aludido no depoimento de várias testemunhas, conforme o acima referido) e 6º parágrafo; fls. 93, 3º (que vai de encontro ao depoimento da testemunha H…) e 4º parágrafos; fls. 121 a 123; que foram conjugados com os depoimentos das referidas testemunhas e com os depoimentos de parte dos réus.
Assim, da conjugação de toda a prova testemunhal e documental referidas, o tribunal concluiu pelas respostas acima consignadas.
Acresce que também o tribunal tem que apreciar livremente o comportamento evidenciado pelo réu quando à realização do exame do ADN ordenado nos autos.
Efectivamente, no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.12.2010, proferido nos presentes autos, refere-se que “… podendo o tribunal, face à recusa de realização do exame e à ponderação da restante prova produzida, ter em conta as sanções de ordem probatória previstas no artigo 519º, nº 2 do Código de Processo Civil …”.
É desnecessário – por demais evidente – o interesse que hoje reveste tal exame, pelo grau de quase absoluta certeza que tal meio de prova revela neste tipo de acções. Estando o mesmo, na actualidade, expressamente admitido no art. 1801º do Código Civil.
Devendo, nestas acções, ser cada vez menor o recurso à simples prova testemunhal, sempre falível - mais a mais tendo em conta o carácter em regra íntimo do relacionamento sexual entre humanos - em benefício do uso dos exames científicos facilmente disponíveis, os quais, tendo em conta a competência e objectividade dos peritos que os efectuam e os avançados meios técnicos utilizados, dispõem de um elevado grau de credibilidade.
Mal se compreendendo a recusa por banda do réu a tal exame (ADN) que, de uma vez por todas, e em princípio, poderia bem deslindar a investigação a propósito efectuada.
Custa, de facto, a aceitar – salvo razões que a razão humana deva acatar – que, tendo em conta o carácter tão sério e melindroso da investigação em causa – a da procriação de alguém que, no mínimo, merece o respeito de quem o gerou – que o réu, a quem – com razão ou sem ela – é impugnada a perfilhação, decida, motu proprio, não se submeter à prova pericial, cujo resultado, em princípio, com a segurança exigível, tudo resolveria. Ainda que se considere legítima a respectiva recusa.
Com isso obstaculizando, sem dúvida, a prova pericial requerida pelo autor.
Assim, não se pode, pois, escamotear que o réu se recusou a colaborar na realização do exame de ADN, inviabilizando, deste modo, que se procedesse à realização da prova científica, que poderia esclarecer, sem dúvidas, a questão em análise nos presentes autos, no sentido de que afastaria, ou comprovaria, inequivocamente, o facto de o réu ser, ou não, o pai do menor D….
Não pode, por isso, o tribunal aceitar comportamentos deste tipo, no sentido de que não pode deixar de os valorar, quando a recusa obsta à realização de tão importante prova pericial.
E sempre se dirá que quem não deve não teme.
Assim, o Tribunal considerou essa recusa como instrumento de prova a par dos outros meios já referidos, e que contribuíram no seu conjunto para criar no julgador a sua convicção face à matéria em causa.
Quanto à matéria da base instrutória que mereceu resposta negativa, tal deveu-se ao facto de sobre ela não ter sido produzida qualquer prova ou prova suficiente, por um lado, porque as testemunhas ouvidas se pronunciaram nos termos acima referidos e, por outro lado, porque as testemunhas ouvidas evidenciaram conhecimentos muitos vagos, imprecisos e gerais sobre a matéria em causa, e que se mostraram insuficientes para o tribunal os ter em consideração e fundamentar a sua convicção.
Acresce que a restante prova produzida foi também insuficiente para fundamentar uma convicção segura, o que levou o tribunal a responder de forma negativa à matéria em causa.".
Pois bem.
Ouvidos os depoimentos de parte (réus B… e C…) e das testemunhas (todas), afigura-se-nos não existir fundamento para alterar o decidido na 1ª instância, em matéria de facto.
A prova testemunhal e documental indicada pela julgadora da 1ª instância na aludida motivação, suporta, lógica e consistentemente, a convicção positiva expressa na decisão sobre a matéria de facto, designadamente sobre a matéria dos aludidos quesitos da base instrutória.
Significa isto que, considerando as naturais limitações na análise, na 2ª instância, dos registos gravados dos depoimentos das testemunhas, vista a documentação referida e ponderada a descrita motivação da decisão sobre a matéria de facto, os juízes desta Relação entendem não existirem razões para alterarem o decidido na 1ª instância, concordando com o julgamento da matéria de facto proferido no tribunal recorrido, concretamente quando se considera provado que o menor D… foi gerado em consequência do relacionamento de cariz sexual entre ré C… e F…, maior, casado, ocorrido durante os meses de Julho/Agosto de 2000.
Enfim, reavaliados os meios probatórios produzidos, conclui-se que o tribunal recorrido apreciou a prova apelando a todos os meios que pudessem coadjuvar a reconstituição dos factos, às regras de normalidade e experiência comum, com referência à situação concreta e avaliando as suas especificidades.
A decisão recorrida observou, por isso, as enunciadas regras que devem orientar o julgador, apreciou criticamente, orientado pelos enunciados princípios, todos os meios de prova produzidos em audiência, concluindo pela sua suficiência ou insuficiência para demonstrarem os factos que acabou por considerar, neste raciocínio lógico, provados e não provados.
Importa salientar que em matéria de paternidade impõe-se o respeito puro e simples pela verdade biológica. Existe um interesse público da procura da verdade biológica (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, II, TI, 2006, 68, 88, 133, 140 e 190).
Afigura-se-nos evidente que o meio de prova mais indicado para se averiguar da ocorrência ou não da paternidade biológica é o exame pericial (genético). A sorte da relação jurídica de paternidade joga-se, muitas vezes, na certeza da prova científica. Os testes de ADN são um instrumento privilegiado para alcançar esse fim, fora do sortilégio da prova testemunhal.
Citam os recorrentes o decidido no Acórdão do STJ, proferido em 23/10/2007, no processo nº 07A2736, com o número convencional JSTJ000 (acessível em www.dgsi.pt), no sentido de que “o investigado não pode ser obrigado a submeter-se a perícia científica (exames hematológicos ou a outros exames, mesmo não invasivos - como o do ADN (em cabelos, unhas, saliva ou suor) para determinação dos níveis de correspondência biológica com o investigante, mas a sua recusa em submeter-se aos exames que forem determinados será apreciada livremente pelo Tribunal”.
Subscreve-se esta jurisprudência.
Importa, no entanto, a propósito da recusa do exame de ADN, ter presente o ajuizado noutros Acórdãos do nosso Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente nos Acórdãos proferidos em 23/02/2012 e 17/05/2012, acessíveis em www.dgsi.pt (ver, ainda, entre outros, os Acórdãos desta Relação de 23/02/2012 e 15/03/2012).
Não se compreende a justificação para a recusa do exame de ADN invocada pelos apelantes no sentido de que (conclusão 52ª) “Relativamente à valoração da recusa, há que tomar em consideração que a realização do exame, além de violar os direitos fundamentais dos recorrentes, sujeitá-los-ia à humilhação de terem de confirmar a paternidade, voluntariamente declarada e nunca contestada, há mais de 9 anos.”.
Na verdade, se têm tanta certeza da paternidade registada não se percebe a recusa.
No caso, nada tem de humilhante ou desonroso/indigno, a nosso ver, a realização do exame de ADN através do método, não invasivo/doloroso, de colheita de saliva na mucosa bucal.
Deste modo, compreende-se que a julgadora da 1ª instância tenha considerado a recusa dos réus B… e C… “como instrumento de prova a par dos outros meios já referidos, e que contribuíram no seu conjunto para criar no julgador a sua convicção face à matéria em causa”.
Aceita-se, pois, a convicção da julgadora da 1ª instância, a que aderimos, que serviu de base à decisão sobre a matéria de facto, sendo esta consonante com as regras da experiência e da lógica.
Prova-se, assim, a seguinte matéria de facto:
A. O réu D… nasceu no dia 08 de Abril de 2001, na freguesia de …, concelho de Vila do Conde, tendo sido registado a 18 de Abril de 2001, na Conservatória do Registo Civil de Vila do Conde, como filho dos réus B… e C… (certidão do assento de nascimento de fls. 22 e 131).
B. O registo referido em A) foi efectuado com base nas declarações prestadas pelos réus B… e C… (certidão do assento de nascimento de fls. 22 e 131).
C. Os réus B… e C… contraíram casaram-se no dia 11 de Setembro de 2003 (certidão do assento de casamento de fls. 133).
D. Entre Julho e Agosto de 2000 a ré C… manteve um relacionamento de cariz sexual com F…, maior, casado.
E. Em consequência desse relacionamento foi gerado o réu D….
F. Os réus B… e C… iniciaram uma relação de namoro por volta do mês de Outubro ou Novembro de 2000.
G. Pelo menos até ao ano de 2005, inclusive, os réus B… e C… assumiram publicamente que aquele não era pai biológico do menor D….
2.2 - O DIREITO
Assente a matéria de facto, limitar-nos-emos a remeter para o quadro jurídico-normativo descrito na fundamentação da decisão recorrida, a saber, que:
“O reconhecimento do filho nascido ou concebido fora do matrimónio, como é o caso do menor D…, efectua-se por perfilhação ou decisão judicial em acção de investigação – cfr. art. 1847º do Código Civil.
A perfilhação é um acto pessoal e livre (artigo 1849.º do Código Civil) e pode fazer-se, a todo o tempo e antes ou depois do nascimento do filho, por declaração prestada perante o funcionário do registo civil, por testamento, escritura pública ou termo lavrado em juízo (artigos 1853.º e 1854.º do Código Civil).
Porém, a legitimação, como perfilhação, é impugnável em juízo.
A impugnação da perfilhação surge quando se quer demonstrar que o perfilhante não é o pai biológico do perfilhado, ou, usando os termos do n.º 1 do art.º 1859º do Código Civil, quando a perfilhação não corresponde à verdade.
O direito de impugnar a perfilhação é imprescritível, o que está em conformidade com o interesse público de só ser pai em face da lei aquele que é pai em face da natureza. A própria lei o afirma prescrevendo que a perfilhação é impugnável em juízo mesmo depois da morte do perfilhado (n.º 1 do citado art.º 1859º) e ao referir que a acção pode ser intentada a todo o tempo (n.º 2).
Entre as “pessoas” com legitimidade para impugnar a perfilhação conta-se o Ministério Público (n.º 2 do art.º 1859º do Código Civil).
Para obter ganho de causa, o Ministério Público (ou qualquer uma das pessoas referidas no nº 2 do artigo 1859º do Código Civil) tem de alegar e provar factos donde resulte que a perfilhação não corresponde à verdade biológica.
Ou seja, o autor da acção de impugnação da perfilhação tem que alegar e provar que o perfilhante não é o pai biológico do perfilhado.
Em causa está uma acção de impugnação directa da perfilhação, cuja procedência depende apenas da prova de a declaração feita pelo perfilhante não corresponder à verdade, ou seja da falta de conformidade entre a paternidade declarada (no registo) e a paternidade biológica. Não de estabelecer positivamente e «erga omnes» a filiação, ou seja a paternidade ou a maternidade de alguém como vindicante da mesma, nem de impugnar uma paternidade presuntiva, para as quais a lei estabelece meios processuais próprios (artºs 1814º, 1838º e 1869º do Código Civil).”.
Dispõe o nº 1, do artº 3º, do Código do Registo Civil (CRC), sob a epígrafe “Valor probatório do registo”: A prova resultante do registo civil quanto aos factos que a ele estão obrigatoriamente sujeitos e ao estado civil correspondente não pode ser ilidida por qualquer outra, a não ser nas acções de estado e nas acções de registo.
Dos factos provados resulta que o réu (perfilhante) B… não é o pai biológico do réu menor (perfilhado), ou seja, a perfilhação do menor D… efectuada pelo réu B… não coincide com a verdade biológica.
Quer dizer, há falta de conformidade entre a paternidade declarada no registo referido, efectuado com base nas declarações prestadas pelos réus B… e C… e a paternidade biológica do menor D….
Deve, por isso, declarar-se que o menor D… não é filho do réu B….
Nos termos do nº 2, do art. 3º, do CRC, os factos registados, como é o caso da filiação, não podem ser impugnados em juízo, sem que seja pedido o cancelamento ou rectificação dos registos correspondentes, pedido esse formulado pelo Ministério Público.
Por seu turno, o art. 91º, nº1, al. b), do mesmo diploma, estatui que o registo deve ser cancelado quando o próprio facto registado for judicialmente declarado inexistente.
Em suma, verificam-se os pressupostos de facto e de direito conducentes à procedência da acção, como bem se decidiu na 1ª instância.
Improcede, assim, o concluído na alegação do recurso.
3- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelos apelantes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
Porto, 11/07/2012
Manuel José Caimoto Jácome
Carlos Alberto Macedo Domingues
António Eleutério Brandão Valente de Almeida