Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CLÁUSULA PENAL
REDUÇÃO
II - Porém o tribunal só pode reduzir a pena quando esta esteja em desproporção com o dano motivado pelo incumprimento contratual, por forma a evidenciar que a sanção é manifestamente excessiva.
R......, Lda intentou, no Tribunal Judicial da comarca de Viana do Castelo (-º Juízo Cível), a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra F......, Lda, pedindo que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia de 1 991 749$00, acrescida de juros de mora, à taxa de 10%, a contar da citação.
Alega, em suma, que celebrou um contrato de empreitada com a Ré, comprometendo-se a executar trabalhos de construção de um bloco de apartamentos para esta, pelo preço de 3.500.000$00. Efectuada a obra, a Ré não lhe pagou parte do preço acordado, no montante de 427.350$00. Alega ainda que executou trabalhos não previstos na empreitada, no valor de 1165.000$00 e a Ré, apesar de instada, ainda não efectuou o pagamento.
A Ré contestou, alegando que a A abandonou a obra sem efectuar parte dos trabalhos acordados, no valor de 1 836 900$00 pelo que, tendo-lhe já pago a quantia de 3 000 000$00, tem de receber dela a quantia de 1 336 900$00.
Alega ainda que o abandono da obra pela A, provocou um atraso de 113 dias na sua conclusão e lhe causou um prejuízo global de 2 260 000$00, correspondente à sanção pecuniária de 20 000$00 por dia, prevista na cláusula 7ª do contrato de empreitada.
Termina pedindo que a acção seja julgada improcedente e formula pedido reconvencional, pedindo que se declare resolvido o contrato de empreitada celebrado entre ela e a Autora e se condene esta a:
a) Restituir-lhe a quantia de 1.336.900$00, IVA incluído;
b) Pagar-lhe 2.260.000$00, a titulo de indemnização;
c) E a pagar-lhe juros de mora, à taxa legal de 10% ao ano, desde a notificação.
A Autora, na réplica, reitera que executou todos os trabalhos contratados, impugna ter abandonado a obra e sustenta que a mesma não se concluiu no prazo previsto por culpa da Ré que lhe fez executar serviços de demolição e drenagens, prévios ao inicio da edificação, os quais não cabiam no contrato de empreitada.
Conclui pela improcedência da reconvenção.
Foi proferido despacho saneador tabelar e elaborada especificação e questionário, tendo sido deferida uma reclamação da Ré sobre a especificação.
Oportunamente procedeu-se a julgamento, tendo-se respondido à matéria do questionário por acórdão de fls. 107 e 108, sem reclamações.
De seguida foi proferida sentença que julgou:
- A acção parcialmente procedente e condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de 1.137.650$00 (um milhão cento e trinta e sete mil seiscentos e cinquenta escudos), acrescida de juros à taxa anual de 10%, desde a citação.
- A reconvenção parcialmente procedente e condenou a Autora a pagar à Ré, por trabalhos previstos e não executados, a quantia de 245.700$00 (duzentos e quarenta e cinco mil e setecentos escudos), acrescida de juros à taxa de 10% ao ano, desde 13/12/96 até efectivo pagamento e ainda, a título de indemnização pelo abandono da obra, a quantia de 167.500$00 (cento e sessenta e sete mil e quinhentos escudos), acrescida de juros à taxa de 10%, ao ano, desde 13/12/96 até efectivo pagamento.
Inconformados apelaram Autora e Ré.
A Autora, na sua alegação, apresenta as seguintes conclusões que se transcrevem:
“1ª - O alegado abandono da obra, por parte da recorrente, e que o Tribunal deu como provado, não tem qualquer suporte factico objectivo.
2ª - E nem sequer tem suporte testemunhal, dado que, segundo o douto acórdão, as testemunhas não mereceram crédito ao Tribunal.
3ª - Pelo contrário, os elementos de prova objectivos, indiciam com necessária segurança, que o alegado abandono da obra, não teve lugar.
4ª - Face ao abandono, que se teria verificado em meados de Julho de 1996, a recorrida não toma qualquer atitude, não protesta, não indaga das razões do abandono, nem sequer faz saber ao recorrente, que não lhe paga o resto do preço da empreitada, por causa do abandono da obra.
5ª - Apenas em Novembro de 1996 e em resposta a mais uma interpelação do recorrente para que pague, é que alega o abandono.
6ª - Quando o fiscal da Câmara procede à vistoria, por causa do tipo de telha usado, a recorrida não diz como seria normal que o fizesse, «o empreiteiro abandonou a obra, faltam executar diversos serviços, o prédio não está pronto ».
7ª - Do mesmo modo, o Tribunal ao dar como provado, que a recorrente não executou alguns trabalhos incluídos no contrato de empreitada, não se fundamenta em qualquer prova.
8ª - Nem a prova testemunhal lhe mereceu crédito, nem a prova documental foi considerada pelo Tribunal.
9ª - O contrato de empreitada feito pela recorrida com os I......, que alegadamente teriam executado as obras que o recorrente não fez, não mereceu crédito do Tribunal.
10ª - A recorrente provou, por documento, que a execução do telhado, era mentira de recorrida.
11ª - As clarabóias e as chaminés, tinham de estar concluídas, antes da colocação do telhado.
12ª - Os depoimentos das testemunhas não podem ser considerados parcialmente verdadeiros e parcialmente falsos.
13ª - Quando em confronto com dados objectivos, as alegações da recorrida tanto a propósito do abandono da obra, como da falta de cumprimento do contrato, falecem.
14ª - A ter havido abandono da obra, esta teria de ser considerada defeituosa, já que a recorrente não teria rebocado as casas de banho, as cozinhas e fossas sépticas.
15ª - Tomando conhecimento desses defeitos em Julho de 1996, apenas em Novembro de 1996, denunciou tais defeitos pelo que o direito à sua reparação caducou.
16ª - As respostas aos quesitos 1º e 2º são contraditórias, porquanto dá-se como provado que a recorrente executou as obras do contrato de empreitada (quesito 2º) e por outro lado (quesito 1º), dá-se como provado que a recorrente, executou apenas trabalhos no prédio.
17ª - As testemunhas e os documentos juntos pela recorrida F....., Lda para provar a execução dos trabalhos que a recorrente não teria feito, não merecem crédito ao Tribunal.
18ª - As respostas positivas quanto ao abandono da obra e à falta de execução dos trabalhos do contrato de empreitada de fls. 27, ficam, pois, sem fundamentação.
19ª - Foram violadas as disposições dos artigos 1220º do Código Civil e al.as b) e c) do artigo 668º do C.P.C.”
Termina pedindo que se anule a sentença e, subsidiariamente, que a mesma seja revogada e substituída por outra que julgue não provado o abandono da obra e a falta de execução integral do contrato de empreitada, absolvendo-a na totalidade do pedido reconvencional.
A Ré, na sua alegação, limita o seu recurso à parte da sentença que reduziu a cláusula penal segundo um juízo de equidade, a 167 500$00 e apresenta as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1ª- O montante da cláusula penal ajustado contratualmente pelas partes, atendendo à situação controvertida, não é manifestamente excessivo;
2ª- A sua redução tal como vem ponderada pela sentença recorrida além de violar o critério legal previsto no artigo 812º do Código Civil, resulta numa decisão injusta, por não equitativa;
3ª- Em consequência, o montante da cláusula penal ajustado contratualmente deverá ser mantido, pelo que a recorrida Roseira deverá ser condenada a pagar a este título a quantia de 1 340 000$00 (67x 20 000$00).”
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
FACTOS DADOS COMO PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA (indicando-se entre parênteses a correspondente alínea da especificação e questionário e transcrevendo-se, no essencial, o documento de fls. 24, dado como reproduzido na alínea B):
I - A A. é uma sociedade que se dedica à construção civil e obras públicas (A).
II - A. e Ré celebraram, em 7/2/1996, o contrato a que se reporta o documento de fls. 24 ( B).
III - Tal contrato compreendia a execução das obras de construção civil de um prédio multi-habitacional, a edificar numa parcela de terreno urbano de que a Ré é dona, sita na Estrada da ......, ...... (C).
IV - Tudo de acordo com o projecto de obras memória descritiva e justificativa constante do processo de licenciamento de obras particulares registado na Câmara Municipal de ....... sob o n.º --/-- (D).
V - No documento de fls. 24 ficou a constar, na sua cláusula 1ª, que a A (primeira contratante) se obrigava a efectuar os seguintes trabalhos:
“1 - Execução de toda a cofragem em pilares, vigas, pavimentos, varandas e outras que seja uso fazer-se e/ou esteja previsto no projecto de construção, em toda a estrutura do prédio.
2 - Enchimento de todas as lajes de todos os pisos em betão armado.
3 - Execução de todo o betão à vista com qualidade, mesmo que não esteja previsto no projecto de construção.
4 - Execução de todas as caixas de escada, terraços e varandas em betão armado acabado.
5 - Execução da caixa de elevador em betão acabado.
6 - Assentamento de todo o tijolo exterior e interior, de caixa de ar e de divisórias, de todos os apartamentos do 1º, 2º e 3º andares, bem como no rés-do-chão e terraços.
7 - Chapiscar todas as paredes e tectos em todo o prédio
8 - Abertura de todos os roços necessários para a colocação e montagem de toda a instalação de saneamento, abastecimento de água, de electricidade, de gás e de telefone, procedendo após conclusão dos referidos trabalhos de especialidade, ao seu integral tapamento, e execução das fossas e sua ligação à rede de saneamento.
9 - Chumbar todos os aros de portas, todas as caixas de persianas e tacos necessários para chumbar os aros das portas e caixas de persianas.
10 - Execução integral de todas as clarabóias, chaminés, varandas e/ou floreiras previstas no projecto, cofradas e enchidas a betão.
11 - Execução do telhado, que inclui a colocação da telha, arremates e vedação total.
12 - Rebocar todas as cozinhas e casas de banho, por forma a ficarem prontas a receber azulejo e/ou mosaico.
13 - Elaboração do betão na central de betonagem e seu transporte para enchimento de lajes, pilares e outras que sejam uso fazer-se e/ou esteja previsto em projecto, bem como a manobração da grua.
14 - Limpeza geral da obra, no final de todos os trabalhos de construção civil descritos neste contrato de empreitada.
Segunda: O preço global da empreitada aqui descrita e ajustada entre ambos os contraentes, é de 3 500 000$00 (três milhões e quinhentos mil escudos), com o I.V.A incluído à taxa em vigor.
(...)
Sétima: No caso do primeiro contratante (Autora) atrasar o normal andamento da empreitada ou a abandonar sem justificação, o segundo contraente (Ré) ficará com plenos poderes para firmar novo contrato para conclusão da empreitada com outra entidade, não tendo o primeiro contratante direito a qualquer indemnização. Fica ainda reservado ao segundo contratante o direito de invocar o artigo 1223º do Código Civil.
Oitava: Esta empreitada aqui descrita, terá o seu início em 9 de Fevereiro de 1996 e terminará em 9 de Julho de 1996, ficando estabelecida a multa de 20 000$00 por cada dia de atraso no acabamento desta empreitada. (...)”.
VI - A Ré entregou à Autora a quantia de 3.000.000$00 (I.V.A incluído), por conta do preço referido no contrato de fls. 24 (E) e desse preço a Ré omitiu a entrega de, pelo menos, esc. 427.350$00 (F).
VII - A Ré omitiu a conclusão das obras referidas no contrato junto a fls. 24 até ao termo do prazo aí previsto (G).
VIII - A Autora executou trabalhos na obra de Abril a meados e Julho de 1996 (1º).
IX - Para além das obras referidas no contrato junto a fls. 24, durante o período de tempo referido na resposta ao quesito 1º, a Autora executou, mediante solicitação e por conta da Ré:
- serviços de drenagem e demolição no valor de esc. 300.000$00, sem IVA;
- construção de um muro de vedação no valor de 65.000$00, sem IVA;
- colocação de ombreiras e peitoris nas duas fachadas do prédio, no valor de 180.000$00, sem IVA ( 2º).
X - A Autora solicitou à Ré a entrega dos montantes referidos na resposta ao quesito anterior em Agosto de 1996 (3º), entrega essa que a Ré omitiu (4º).
XI - Das obras referidas no contrato junto a fls. 24 a Autora omitiu a execução:
- das fossas sépticas do prédio, bem como as respectivas ligações à rede pública de saneamento, cujo valor, a preços de mercado de 1996 importa na quantia de 48.000$00, acrescida de IVA;
- das clarabóias e chaminés, no valor de 50.000$00, acrescido de IVA;
- do reboco das cozinhas e casas de banho de todos os apartamentos do prédio no valor de 72.000$00, acrescido de IVA;
- da caixa do elevador em betão acabado;
- e da limpeza geral da obra, no valor de 40.000$00, acrescido de IVA (5º).
XII - Em meados de Julho de 1996 a Autora retirou do local das obras toda a sua maquinaria e ferramentas, bem como o seu pessoal e não mais lá voltou (6º).
XIII - Em consequência do facto descrito no quesito 6º a Ré contratou com terceiros a execução das obras descrias na resposta ao quesito 5º (7º).
XIV - Em consequência desse facto, tais obras só ficaram concluídas no final do mês de Setembro de 1996 (8º).
XV - A caixa do elevador foi executada pela Autora em tijolo, mediante conhecimento da Ré (13º).
XVI - A Autora, dentro da obra, transportou o betão necessário e que a Ré não colocou na obra a central de betonagem e que estava prevista no contrato de fls. 24 (14º).
XVII - A finalização da obra executada pela Autora, para além do prazo convencionado, decorreu da necessidade da a Autora executar serviços de demolição e drenagem, antes de a começar, serviços esses que de acordo com o convencionado competiam à Ré e que esta omitiu (15º).
FUNDAMENTAÇÃO
Recurso da Autora
Apesar da falta de clareza e objectividade da A., das suas conclusões 1ª a 13ª resulta que pretende que sejam alteradas as respostas aos quesitos 5º e 6º.
Nestas respostas deu-se como provado que das obras referidas no contrato junto a fls. 24, a A. omitiu a execução:
- das fossas sépticas do prédio, bem como as respectivas ligações à rede pública de saneamento, cujo valor, a preços de mercado de 1996 importa na quantia de 48.000$00, acrescida de IVA;
- das clarabóias e chaminés, no valor de 50.000$00, acrescido de IVA;
- do reboco das cozinhas e casas de banho de todos os apartamentos do prédio no valor de 72.000$00, acrescido de IVA;
- da caixa do elevador em betão acabado;
- da limpeza geral da obra, no valor de 40.000$00, acrescido de IVA (resposta ao quesito 5º).
- que em meados de Julho de 1996, a A. tirou do local das obras toda a sua maquinaria e ferramentas, bem como o seu pessoal e não mais lá voltou (resposta ao quesito 6º).
Este tribunal só pode alterar as respostas dadas aos quesitos pelo tribunal de 1ª instância quando se verifique algum dos fundamentos das alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 712º do Código Processo Civil, na redacção imediatamente anterior ao Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12 e Decreto Lei n.º 180/96, atento o disposto no artigo 16º do primeiro destes diplomas, dado que o presente processo foi instaurado em 11.11.1996, que dispõe:
“1 - As respostas do tribunal aos quesitos não podem ser alteradas pela Relação, salvo:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à resposta ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida.
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
A aplicação desta última alínea está liminarmente afastada dado que a Apelante não apresentou com a alegação de recurso documento novo superveniente.
No que concerne à alínea b), Alberto dos Reis, “ C.P.C. Anotado”, vol. VI, pág. 472, ao explicar o nela disposto, reportando-se à redacção na altura vigente que era praticamente idêntica, apenas se refere à hipótese de estar junto aos autos documento que faça prova plena ou cabal de determinado facto e o juiz , na sentença, ter admitido facto oposto, com base na decisão do tribunal colectivo, caso em que incumbiria à Relação fazer prevalecer a força do documento.
Manuel de Andrade, citado por Alberto dos Reis e pelo acórdão do S.T.J. de 12.3.81, B.M.J. n.º 305, pág. 276, também apenas se refere ao caso de o tribunal a quo ter desprezado a força probatória de documento não impugnado nos termos legais.
O Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo o citado acórdão, adoptou uma posição menos rígida, admitindo a alteração das respostas do tribunal colectivo “quando haja no processo um qualquer meio de prova plena, que, por isso mesmo, não possa ser destruído por quaisquer outras provas.
Nesta conformidade, a Relação pode alterar a resposta a um quesito com base quer em documento quer em confissão ou acordo de partes ..”
No caso em apreço, a Apelante, na sua alegação, invoca documentos que juntou no decurso da audiência de julgamento e constantes de fls. 81 a 85, dois deles emitidos pela Câmara Municipal de ......, o segundo um ofício datado de 5.8.96 dirigido à Ré a ordenar-lhe que proceda à remoção da telha colocada na cobertura e a substitua por telha vermelha e a resposta dela em 3.9.96 a informar que já efectuou a alteração.
No entanto, esses documentos apenas se reportam ao telhado do prédio em causa, um dos factos referidos no complexo quesito 5º, que contém cinco alíneas.
Por outro lado, na resposta dada a esse quesito nem sequer se deu como provado que a A. tenha também omitido a execução do telhado, tendo-se apenas dado como provado na al. b) a não execução da clarabóia e das chaminés.
Assim, como é evidente, desses documentos, por si só, não resulta que a A. tenha executado todos os trabalhos descriminados na cláusula 1ª do contrato de empreitada e, consequentemente, que tenha deixado de executar os trabalhos referidos nas respostas ao referido quesito 5º.
Para além disso, esses documentos não constituem um meio de prova pleno que não pudesse ser afastado pela restante prova produzida em julgamento e, por isso, não pode este Tribunal, com base neles, alterar as respostas aos referidos quesitos 5º e 6º.
Por último e quanto à alínea a), apesar da Apelante se referir aos depoimentos das testemunhas da Ré, pretendendo com base na sua pretensa falta de credibilidade, em conjugação com os documentos que apresentou e o comportamento da Ré, alterar a matéria de facto, é de referir que no presente processo não ocorreu gravação dos depoimentos nem dele constam todos os elementos que serviram de base à decisão da matéria de facto.
Por isso, não se pode, também com fundamento nesta alínea, alterar as respostas aos quesitos.
De notar que, regra geral, nos casos como o presente em que não houve gravação de todos os depoimentos prestados na 1ª instância, no recurso de apelação o poder da Relação de sindicar a decisão do colectivo ou do tribunal singular é praticamente limitado à questão de direito porque, vigorando entre nós os princípios da imediação e da oralidade, não tem o tribunal de recurso acesso ao processo intuitivo dos juízes na formação da sua convicção.
Daí a imodificabilidade das respostas aos quesitos quando do processo não constem todos os elementos que lhes serviram de base.
Assim e tendo em consideração o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no artigo 655º n.º 1 do C.P.C., é de concluir que os Ex.mos Juízes responderam de acordo com a convicção que formaram face às provas produzidas, não havendo qualquer fundamento para alterar as respostas aos referidos quesitos 5º e 6º .
Improcedem, por conseguinte, as conclusões 1ª a 13ª da Apelante/A.
A Apelante/A refere, ainda nas suas conclusões 17ª e 18ª, que as respostas aos quesitos 5º e 6º não estão fundamentadas, voltando a insistir na falta de credibilidade dos testemunhas e dos documentos apresentados pela Ré.
Antes do mais, importa reafirmar que não constando do processo todos os elementos que serviram de base à decisão da matéria de facto, não pode a Relação criticar a forma como os Ex.mos Juízes formaram a sua convicção.
Por outro lado, o acórdão que decidiu a matéria de facto especificou os fundamentos que foram decisivos para a convicção dos julgadores e analisou criticamente a prova, dando assim cumprimento ao disposto no artigo 653º n.º 2 do C.PC, na redacção introduzida pelo DL n.º 39/95, de 15/2.
De realçar que o facto de nesse acórdão se ter afirmado que os depoimentos das testemunhas foram pouco credíveis, tal não significa que não tenham sido valorados e foi seguramente com base na sua apreciação critica, em conjugação com a prova pericial e documental produzida, também livremente apreciada, que o Tribunal Colectivo formou a sua convicção.
De resto e quanto ao quesito 6º, o acórdão que decidiu a matéria de facto refere expressamente que “houve unanimidade na conclusão de que a Autora abandonou a obra...”.
É, pois, de concluir que as respostas aos quesitos estão fundamentadas.
De qualquer forma, importa referir que a deficiente fundamentação das respostas dadas aos quesitos, mesmo a existir, apenas dá lugar à providência prevista no artigo 712º, n.º 4 do C.P.C., a decretar pela Relação, quando requerida, ou seja, a remessa dos autos à 1ª instância, para que o tribunal fundamente a resposta não devidamente fundamentada (cfr. Ac. do S.T.J. de 20.2.92, B.M.J. n.º 414, 436) .
Assim e ao contrário do que sustenta a Apelante, ainda que se considerasse deficiente a fundamentação das respostas aos quesitos , tal não acarretaria a nulidade da sentença ou da decisão sobre a matéria de facto e, como não o requereu, não havia sequer lugar à providencia prevista no artigo 712º, n.º 4 (actual n.º 5 ).
Improcedem, por conseguinte, também as conclusões 17ª e 18ª.
Na sua conclusão 16ª sustenta a Apelante/A. haver contradição entre as respostas aos quesitos 1º e 2º.
No entanto, não lhe assiste qualquer razão, pois o quesito 1º e respectiva resposta reportam-se aos trabalhos por ela executados e que tinham sido estipulados no contrato junto a fls. 24 e no quesito 2º e respectiva resposta aos trabalhos extracontratuais.
O facto de o Tribunal ter dado uma resposta restritiva ao quesito 1º, não tem qualquer ligação com a reposta ao quesito 2º, mas antes com a resposta ao quesito 5º, onde se enumeram os trabalhos estipulados no contrato que a A. deixou de efectuar.
De referir que a resposta restritiva ao quesito 1º (que numa incorrecta técnica remetia para o documento de fls. 24) se impunha, precisamente para evitar contradição com a resposta ao quesito 5º do qual resultava que a A. não tinha executado todas os trabalhos que constavam do contrato reduzido a escrito no referido documento de fls. 24.
Não há, pois, qualquer contradição entre as respostas aos quesitos.
Por isso, improcede também a conclusão 16ª
A matéria de facto a considerar é, pois, a que ficou provada e acima transcrita.
Admitindo não haver fundamento para alterar a matéria de facto ou anular o julgamento, a A/apelante, nas suas conclusões 14ª e 15ª, veio invocar a caducidade do direito da Ré.
Dado estarmos perante direitos disponíveis a caducidade não é de conhecimento oficioso (artigos 333º n.º 2 e 303º do Código Civil).
Por conseguinte e tendo a Ré (dona da obra) na contestação/reconvenção deduzido o pedido de indemnização, competia à A. (empreiteiro), na réplica, arguir a excepção da caducidade desse direito, nos termos do artigo 1220º do Código Civil.
Ora, a A. na réplica não arguiu a excepção e, por isso, a questão da caducidade não foi nem podia ter sido objecto da sentença recorrida.
Como é entendimento unânime na jurisprudência, o objecto do recurso é a decisão, ou seja, os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova.
Neste sentido pode ler-se no acórdão do S.T.J. de 6.2.87, B.M.J. n.º 364, pág. 719: “vem este Supremo Tribunal decidindo de há muito, constituindo jurisprudência assente e indiscutida, que os recursos visam modificar decisões e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo lícito invocar nos mesmos questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido (cfr. entre outros, acórdãos de 16.5.72, 13.3.73, 5.2.74, 29.10.74, 7.1.75, 25.11.75 e de 12.6.91, publicados no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 217, pág. 103; 225, pág. 202; 234, pág.267; 240, pág. 223; 243, pág. 194, 251, pág. 122 e n.º 408, pág. 521, respectivamente)”.
Na doutrina é também este o entendimento, conforme se constata da lição de Castro Mendes, “Recursos”, 1980, pág. 27 e, mais recentemente, de Armindo Ribeiro Mendes, “Recursos em Processo Civil”, 1992, págs.140 e 175.
Por conseguinte e dado que o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre essa questão nova, improcedem também as conclusões 14ª e 15ª.
Dado que a Apelante pede a sua absolvição do pedido reconvencional importa apreciar se a factualidade provada acima referida permite ou não a sua condenação.
A. e R. celebraram, em 7.2.96, o contrato titulado pelo documento de fls. 24, que é indiscutivelmente um contrato de empreitada, definido pelo artigo 1027º do Código Civil como aquele pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço.
A obrigação típica do empreiteiro é, pois, a de realizar a obra, que deve executada em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artigo 1208º do Código Civil).
No caso em apreço, ficou provado nos referidos quesitos 5º e 6º, que a A. deixou de executar diversos trabalhos que tinham sido convencionados, no valor total de 245 700$00 (IVA incluído), quantia em que foi condenada a indemnizar a Ré.
Em matéria de cumprimento defeituoso ou incumprimento parcial no contrato de empreitada vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, de substituição da prestação e de redução do preço (artigos 1221º e segs do Código Civil).
No entanto, essas regras podem ser afastadas por acordo das partes, nos termos do artigo 405º n.º1 e artigo 809º e segs do Código Civil.
No caso em apreço, A. e R. estabeleceram expressamente na cláusula 7ª que caso a primeira abandonasse, sem justificação, a obra, a segunda podia celebrar novo contrato com terceiro para a sua conclusão.
Nessa cláusula ficou ainda ressalvado o direito da Ré a ser indemnizada nos termos gerais (artigo 1223º do Código Civil).
Assim sendo, não há dúvida que a Ré não estava obrigada a interpelar a A fixando-lhe um prazo para concluir a obra, podendo, de imediato, contratar com terceiro a sua execução e depois exigir dela o pagamento do custo da mesma, a título de indemnização.
É, pois, de concluir que a sentença recorrida, na parte em que condenou a A. a pagar à R. a quantia de 245 700$00, a título de trabalhos previstos e não executados por ela, não merece qualquer censura.
Importa agora apreciar se a Ré tem ou não direito a indemnização e na hipótese afirmativa, qual o seu quantitativo, por a A em meados de Julho de 1996, sem ter efectuado todos os trabalhos convencionados, ter abandonado a obra, que apenas foram concluídos em 30.9.96 .
Assim e porque esta questão é comum ao recurso da Ré vai também conhecer-se dele.
A douta sentença recorrida, com recurso ao estipulado na cláusula 8ª do contrato, que fixava “a multa de 20 000$00 por cada dia de atraso na conclusão da obra”, reduzida de acordo com a equidade a 2 500$00, considerando que a conclusão da obra se atrasou, por facto imputável à A., em 67 dias, fixou a indemnização em 167 500$00.
A Ré sustenta que não há fundamento legal para se reduzir o montante de 20 000$00 fixado na cláusula 8ª para cada dia de atraso na conclusão da obra e, por isso, a indemnização deve ser fixada em 1 340 000$00 (67 dias x 20 0000$00).
A referida cláusula 8ª estipula: “ esta empreitada terá o seu início em 9 de Fevereiro de 1996 e terminará em 9 de Julho de 1996, ficando estabelecida a multa de 20 000$00 por cada dia de atraso ”.
É indiscutível que esta cláusula reveste a natureza de cláusula penal, a qual se pode definir como a estipulação negocial em que uma das partes se obriga antecipadamente, perante a outra, caso não cumpra a obrigação ou não cumpra exactamente nos termos devidos, ao pagamento de uma quantia pecuniária, a título de indemnização (cfr. Pinto Monteiro, “Cláusula Penal e Indemnização”, Almedina, pág. 44).
O direito de estipular a cláusula penal é manifestação do princípio da autonomia privada.
No nosso Código Civil a cláusula penal está regulamentada pelos artigos 810º a 812º.
A cláusula penal tem tradicionalmente duas modalidades: compensatória, quando é estipulada para o não cumprimento; moratória, se estipulada para o atraso no cumprimento.
Em função do escopo visado pelos contraentes a cláusula penal pode classificar-se em cláusula de fixação prévia do dano ou de fixação antecipada da indemnização e a cláusula penal puramente compulsória.
A cláusula em apreço é uma cláusula penal moratória por cada dia de atraso, cujo estabelecimento é prática corrente no contrato de empreitada (cfr. Ac. do S.T.J. de 29.3.93, B.M.J. n.º 476, pág. 418 e segs e doutrina aí referida).
Por outro lado, tem função compulsória, visando coagir o devedor, mediante a ameaça de uma sanção pecuniária, ao cumprimento pontual das obrigações que assumiu.
O S.T.J. no acórdão de 3.11.83 (B.M.J. n.º 331, pág. 489 e segs) decidiu que a redução equitativa da cláusula penal, nos termos do artigo 812º, só é possível quando esta tenha um escopo indemnizatório.
No entanto, não se nos afigura que esta posição seja a mais correcta, como é de resto a posição maioritária da doutrina, e se constata do comentário efectuado a esse acórdão por Ferrer Correia e Henrique Mesquita, na Revista da Ordem dos Advogados, ano 45, pág. 129 e segs, onde se escreve: “ o fundamento desta norma (artigo 812º n.º1) e da correcção contratual que nela se possibilita é a iniquidade ou imoralidade que, em certos casos, a cláusula penal pode representar para o devedor, sujeitando-o a uma verdadeira extorsão que ele levianamente não previu ou de que não pode defender-se, em virtude da sua situação de dependência perante o credor.
Ora a iniquidade ou imoralidade que o legislador quer evitar pode existir, como facilmente se intui, seja qual for a função da cláusula penal.” (cfr., no mesmo sentido, para além dos autores citados por Ferrer Correia, Pinto Monteiro, obra citada, pág. 495).
Temos, pois, que a cláusula em apreço, apesar de exclusivamente compulsória pode ser reduzida, nos termos do artigo 812º. Necessário é que, no caso em apreço, estejam preenchidos os pressupostos de que depende a sua aplicação efectiva.
No entanto, importa previamente decidir a questão de direito (sobre a qual este Tribunal não está sujeito às alegações das partes) de se saber se a cláusula em causa é aplicável a todo o período desde que a A. abandonou a obra até à sua conclusão.
Apesar de validamente estipulada a pena objecto da cláusula em causa, só é exigível quando se verifique a situação para que foi prevista.
Por outro lado, como refere Pinto Monteiro, obra citada, pág. 684, o devedor só incorre na pena caso tenha procedido com culpa.
No caso presente, as partes estipularam que a obra ficaria concluída em 9 de Junho de 1996 e, por cada dia de atraso, a empreiteira (ora A.) pagaria 20000$00.
A A. provou, como lhe competia e foi reconhecido pela sentença recorrida e aceite pela Ré, que a não conclusão da obra no prazo estipulado ( 9.6.96) não se ficou a dever a culpa dela.
Por isso, a sentença recorrida só considerou que a A. era responsável pelo atraso na conclusão da obra por 67 dias, apesar de esta ter abandonado a obra em meados de Julho de 1996 e esta só ter sido concluída, por terceiro, em 30.09.96.
No entanto, como atrás se referiu, a cláusula contratual em causa outro escopo não visava senão o de compelir a A. (empreiteira) ao cumprimento pontual das suas obrigações.
Contudo, tendo a A. abandonado a obra em meados de Julho de 1996, a Ré, no exercício do direito conferido pela cláusula 7ª, não a interpelou para a concluir, optando por, unilateralmente, pôr termo ao contrato, celebrando novo contrato com terceiro para realizar os trabalhos em falta.
A Ré não alegou quando celebrou esse novo contrato mas juntou aos autos um documento donde consta que o mesmo foi celebrado em 29.06.96. e as obras tiveram início nesse mesmo dia (cfr. fls.76)
Assim sendo, pelo menos a partir dessa data, a Ré pôs termo ao contrato e, por isso, a obrigação que impendia sobre a A. de concluir a obra tornou-se inexigível. Tornando-se a obrigação inexigível seria absurdo que o mecanismo instituído para a forçar à sua execução continuasse a funcionar.
De resto e não tendo sido a cláusula penal em causa estipulada para o caso de o credor vir a resolver o contrato, extinguindo-se a obrigação principal fica ela automaticamente extinta.
Por conseguinte, a pena estabelecida na referida cláusula 8ª só se pode considerar em vigor até ao dia 29.06.96.
Assim, o período em que se pode aplicar é apenas de 13 dias (entre 15.7.96 e 28.06.96).
A partir de 29.06.96 o direito a indemnização a que a Ré eventualmente teria direito, por não estar concluída a obra tinha de ser apreciado segundo as regras gerais, previstas no artigo 562 e segs do Código Civil e está liminarmente afastado dado que ela não logrou provar ter sofrido danos (cfr. respostas negativas aos quesitos 9º a 12º).
Importa, agora, apreciar se há ou não fundamento legal para reduzir a pena estabelecida de 20 000$00 por dia.
Do artigo 812º resulta que a intenção do legislador é clara ao não pretender uma intervenção judicial sistemática, neutralizadora e aniquiladora da cláusula penal, para preservá-la como legítimo e salutar meio de pressão ao cumprimento sobre o devedor (cfr. Calvão da Silva, em Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 273).
Assim, o tribunal só pode reduzir a pena, nos termos do n.º1 do artigo 812º, caso ela seja manifestamente excessiva, ou seja, não basta que seja excessiva, exige-se que haja uma desproporção substancial e manifesta, patente e evidente, entre o dano causado e a pena estipulada.
No caso em apreço, o único elemento objectivo que ficou provado - pequena extensão dos trabalhos em falta - não permite concluir que o dano sofrido pela Ré com a não entrega da obra concluída foi manifestamente inferior à pena estipulada.
De notar que competia à A., para reduzir o montante da pena fixada na referida cláusula, alegar factos donde resultasse que a mesma era manifestamente excessiva e esta nada alegou, nem sequer ainda que indirectamente pediu a redução da mesma.
Não há, pois, fundamento legal para a redução da cláusula penal que deixou de vigorar em 29.06.96 e, por isso, a Ré apenas tem direito a ser indemnizada na quantia de 260 000$00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a notificação da reconvenção.
Em resumo e conclusão:
a) improcede na totalidade o recurso interposto pela A.;
b) procede parcialmente o recurso interposto pela Ré, alterando-se a sentença na parte em que condena a A. a pagar-lhe a quantia de 167 500$00, fixando-se a indemnização a esse título em 260 000$00.
DECISÃO:
I - Julga-se a apelação da A. improcedente.
II - Julga-se a apelação da R. parcialmente procedente e altera-se a sentença recorrida na parte em que condena a A. a pagar-lhe a quantia de 167 500$00, fixando-se essa indemnização em 260 000$00, acrescida de juros à taxa legal de 10% ao ano, desde 13.12.96.
No mais confirma-se a sentença recorrida.
III - Custas da apelação da A. por esta. Custa da apelação da Ré, por ela e pela apelada/A. na proporção do decaimento.
As custas na 1ª instância mantêm-se na proporção do decaimento, atendendo-se à alteração da sentença
Porto, 15 de Março de 2001
Leonel Gentil Marado Serôdio
Norberto Inácio Brandão
Manuel Dias Ramos Pereira Ramalho