Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 24/09.2PTPRT.P1 |  |
CONTRAPROVA
II - A realização da contraprova pelo mesmo aparelho configura um “meio proibido de prova” e determina a sua nulidade (art. 125º do CPP).
III - O regime das nulidades relativas ao processo penal não se aplica em princípio aos meios proibidos de prova (art. 118º, n.º 3 do CPP). Tais nulidades são de conhecimento oficioso e, de acordo com o art. 122º,1 do CPP, determinam a invalidade do acto em que se verificarem e bem assim daqueles que dele dependerem e possam afectar.
Recurso e processo n.º 24/09. 2PTPRT.P1
Em conferência na 1.ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
1- No ..º juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, no processo acima referido, o arguido B………., com os demais sinais dos autos, foi julgado e condenado nestes termos:
- pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292°,n° 1 do CP, na pena de 4 meses de prisão;
Suspensa a execução da pena de prisão aplicada ao arguido pelo período de 1 ano (art. 50°, n° 1 do CP), subordinando-se tal suspensão ao cumprimento do programa "Responsabilidade e Segurança", composto, designadamente, pelas seguintes acções: a) frequência de um curso sobre condução segura, dinamizado pela Prevenção Rodoviária Portuguesa, suportando os respectivos custos, em data e hora a indicar ao arguido pela DGRS; b) frequência de um curso sobre comportamento criminal e estratégias de prevenção de reincidência, dinamizado pela DGRS, em data e local a indicar ao arguido por esta entidade; c) realização, durante o período da suspensão, de entrevistas com o técnico da DGRS com a periodicidade por este definida; d) realização de consulta de alcoologia com médico e em serviço que serão indicados ao arguido pela DGRS, obtido o consentimento prévio daquele; e) apresentar-se na DGRS quando para tal for convocado e prestar quaisquer esclarecimentos sempre que necessário;
- condenado o arguido na proibição de conduzir veículos motorizados durante o período de 5 (cinco) meses, ficando este obrigado a entregar a carta de condução no prazo de dez dias a contar do trânsito desta sentença na secretaria deste Tribunal ou em qualquer posto policial (arts 69°,,n°s 2 e 3 do Cód. Penal e 500° n° 2 do Cód. de Processo Penal).
2- Inconformado, recorreu o arguido, tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte:
A confissão integral e sem reservas, efectuada pelo arguido em audiência, a mesma terá de ser entendida como confissão de que "terá bebido e conduzido", e não de que conduzia com uma determinada e concreta taxa de álcool no sangue, e assim não se deverá ter como confessado pelo arguido o valor de 1,35 g/I.
O arguido teria foi sujeito ao controlo uma primeira vez, tendo acusado 1,28 g/I. Solicitou a contraprova, em que acusou 1,35 g/I.
O n.º 6 do art. 153.° do Código da Estrada ao referir que o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado inicial, contende directamente com os direitos fundamentais dos cidadãos em matéria penal, sendo por isso inconstitucional, pois abstrai do apuramento da verdade material, em prol da intimidação que um qualquer cidadão seguramente sente ao ser confrontado com a possibilidade de, por via de um segundo exame, ver a sua conduta ainda agravada.
Ofende a plenitude das garantias de defesa do arguido. Pois que tanto pode surgir inesperadamente, como restringe, de facto (pela possibilidade de agravamento inesperado), as condições do direito de controlo do exame efectuado, através da contra prova. É o equivalente ao "plea bargaining" a que assistimos nos Estados Unidos da América, e uma verdadeira reformatio in pejus, porquanto aquilo que supostamente deveria funcionar como uma diligência efectuada por forma a assegurar a conformidade do primeiro controlo, poderá afinal, em vez de assegurar a correcção efectuada, antes agravá-la.
Viola assim os ns.° 1 e 5 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), porquanto, através do que se pretende ser um controlo do resultada apresentado e imputado ao arguido, permite com tal exercício o agravamento substancial e incerto daquele resultado em desfavor deste.
A contraprova nunca poderia ter sido realizada no mesmo aparelho em que foi realizado o primeiro exame, como o foi. Não pelo simples facto de a lei não prever expressamente que a contraprova deverá ser efectuada por aparelho que não o utilizado na realização do primeiro exame, mas sim por tal prerrogativa já decorrer da globalidade do nosso sistema jurídico – penal, mormente da estrutura acusatória do nosso processo penal, prevista no art. 32.º -5 da CRP, que foi assim violado.
Ao aceitarmos que a contraprova tivesse sido efectuada pelo mesmo aparelho que realizou o primeiro controlo, e do qual, ao ter sido solicitada a contraprova não mais se fez do que recorrer daquele resultado, estamos a ofender o direito do arguido a uma cabal indagação da conformidade do resultado exibido pelo aparelho por referência ao real valor de álcool no sangue de que o mesmo padecia no momento em que conduzia. Se pretendermos que o alegado termo de comparação nos seja dado pela mesma máquina, o alegado processo de comparação está à partida inquinado.
Assim, ou pura e simplesmente a prova não poderia ter sido valorada porquanto não foi plenamente respeitado o direito à contraprova (solicitado pelo arguiu).
Ou quando muito, o resultado que se deveria ter em conta deveria ter sido o resultado do primeiro teste (1,28 g/1), quer pelo facto de o procedimento relativo à contraprova estar ferido de ilegalidade, quer pelo facto de que a contraprova (a ser válida) não colocou em causa o primeiro exame, pois não foi inferior ao mesmo.
Na sentença de que se recorre, à taxa fixada pelo aparelho de medição não foi deduzida a taxa de erro máximo admissível (EMA) definido no quadro anexo à Portaria n.º 1556/2007. O que deveria ter sucedido.
Nem se diga que, pelo simples facto de a questão em causa não ter sido suscitada aquando da apresentação da defesa em audiência de julgamento, teria sido impeditiva de que o julgador tivesse procedido à dedução do EMA, pois que estamos perante um facto que seguramente o tribunal tem conhecimento em virtude das suas funções (art. 514.° do CPC aplicável via art. 4.º do CPP).
Verificando-se assim uma situação de erro notório na apreciação da prova. O que expressamente se invoca.
De acordo com a taxa de EMA definida na Portaria 1556/2007, sempre teríamos de deduzir 8% ao valor do apresentado pela máquina que realizou o teste ao arguido.
Caso entendamos que o valor a ter em conta é o valor de 1,28 (solução que defendemos), então teríamos como valor de taxa de álcool no sangue 1,17.
Resulta assim que a acção do arguido não constitui um ilícito criminal, por se não verificar o elemento do tipo de ilícito previsto no art. 292.° do Código Penal. 28.a
Caso entendamos que o valor a ter em conta é o valor de 1,35, então teríamos como valor de taxa de álcool no sangue 1,24, e não o valor de 1,35 dado como provado na sentença de que se recorre,Caso se entenda que a acção do arguido releva efectivamente do foro criminal, quer entendamos que o valor da taxa de álcool no sangue a ter em conta é de 1,24, ou mesmo de 1,35, certo é que a pena aplicada ao arguido é exagerada dada a confissão, as consequências diminutas, o arguido estar social e profissionalmente integrado
Uma pena de multa realizará de forma adequada as finalidades da pena
3- Nesta Relação, o Exmo PGA conclui pela improcedência do recurso: dada a confissão do arguido, pelo facto de a haver vicio na recolha da prova ele configurar uma nulidade relativa ou uma mera irregularidade, já sanada por nºao atempadamente arguida, não há fundamento legal para a dedução na EMA; a pena mostra-se adequada
4- Foi colhido o visto legal e teve lugar a conferência para decisão.
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Na 1.ª instância foram dados como provados os factos seguintes: 1. No dia 10 de Janeiro de 2009, pelas 05.15 horas, na Rua ………., no Porto, o arguido conduzia o veiculo automóvel ligeiro de passageiros de matricula ..-..-TD e, tendo sido fiscalizado por um agente da PSP, acusou uma taxa de álcool no sangue de 1,35 g/1;
2. O arguido havia ingerido sangria ao jantar e cerca de 6 cervejas durante a noite;
3. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que se encontrava em estado de embriaguez devido à ingestão das referidas bebidas alcoólicas e que a condução de veículos em tal estado é proibida e punida por lei, apesar do que quis conduzir o referido veículo;
4. O arguido foi condenado, por sentença transitada em julgado em 14.02.2006, pela prática, em 28.01.2006, de um crime idêntico ao dos presentes autos, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 4€ e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 4 meses, penas estas já declaradas extintas pelo cumprimento em 16.05.2006 (Proc. Sumário n° …/06.0PTPRT do .° Juízo deste Tribunal);
5. O arguido frequentou o curso de psicologia, que não concluiu, é solteiro, vive com a mãe e é empregado bancário, auferindo cerca de 900€ por mês.
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FUNDAMENTAÇÃO Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pela recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali suscitadas.
O recorrente insurge-se, em primeira linha, contra o facto de, tendo sido realizada contraprova do exame de alcoolémia, este ter sido realizado no mesmo aparelho que o primeiro teste, pelo que arguiu a invalidade de tal prova
Consta dos autos (fls 3) que às 5 h-38 m do dia referido na sentença o ora recorrente foi submetido ao primeiro teste de álcool, tendo acusado a taxa de 1,28 g/l ; pelas 5 h- 43 m foi sujeito ao segundo teste (contraprova), tendo acusado a taxa de 1, 35 g/l , exame este realizado com o mesmo aparelho com que foi executado o anterior teste.
Em 15 de Agosto de 2007 entrou em vigor o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio). No n.º 2 do art.º 1º deste diploma prescreve-se que «a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue».
Nos seus nos n.ºs 1 e 2 do art.º 2º diz-se que «quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos (...) o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário». Finalmente do seu art 3.º resulta que «os métodos e equipamentos previstos na presente lei e disposições complementares, para a realização dos exames de avaliação do estado de influenciado pelo álcool, são aplicáveis à contraprova prevista no nº 3 do artigo 153.° do Código da Estrada».
Por seu turno, o art. 153.º do CodEstrada, para o qual expressamente remete o n.º 3 atrás referido, dispõe, com interesse: «(...) 3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando: a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado; b) Análise de sangue. 4 - No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.».
Tendo o condutor optado pela realização da contraprova através aparelho aprovado, parece que só a utilização de um outro aparelho aprovado assegura o exercício do direito de defesa em que o novo exame se traduz. Seria inútil e inadequado àquele exercício que a contraprova fosse efectuada no mesmo aparelho. E devemos pressupor que o legislador quer consagrar as soluções mais razoáveis e que se exprime de maneira adequada. Só assim se compreenderá o que se estipula no n.º 4, do art.º 153ºdo CodEstrada. Com efeito, o que esta norma nos diz é que se não houver um segundo analisador quantitativo aprovado no local do exame, a contraprova terá que ser realizada onde o mesmo se encontre.
O que é lógico: o analisador quantitativo em que foi realizado o exame está no local e é necessariamente um aparelho aprovado e por isso, se fosse intenção do legislador que a contraprova fosse nele efectuada, não determinaria que o condutor fosse conduzido a local diverso para a realizar.
Assim também o entenderam os acórdãos desta relação de Ac RP, de 30-4-2008, proc. n.º 0810062, www.dgsi.pt, de 9-2-2009, proc. 0815579, www.dgsi.pt, e da Relação de Coimbra, de 10-12-2008, proc 288/07.6GTAVR.C1, de 9-2-2009, proc. 0815579, www.dgsi.pt, o primeiro e o ultimo no âmbito do anterior regime de contraprova e o segundo já com referência ao regime agora em vigor.
O uso de um meio proibido de prova, como é o caso em apreço, determina a ilegalidade do mesmo, nos termos do art. 125.º do CodProcPenal. O regime das nulidades relativas ao processo penal não se aplica em principio aos meios proibidos de prova (art. 118.º-3 do CodProcPenal: principio do tratamento autónomo dos meios de prova). Tais nulidades são por isso de conhecimento oficioso (Cfr Maia Gonçalves, CodProcPenal anotado, 13.ª ed., p. 321 Ac. STJ, de 5/6/91, Ac STJ, de BMJ, º- 408.º- 405) e assim, de acordo com o disposto no artº 122º- 1 do mesmo diploma, tais nulidades determinam a invalidade do acto em que se verificar e bem assim daqueles que dele dependerem e possam afectar, devendo ser declarados os actos inválidos e ordenar se possível a sua repetição, salvando o que puder ser salvo
Mas não tendo havido contraprova válida, quais as consequências para além da constatação de tal facto?
Embora em muitos casos possa parecer chocante e injusto para com os condutores que não requereram contraprova, a verdade é que o direito de pedir contra-prova tem como objectivos determinar se o condutor conduzia com uma taxa igual, superior ou inferior àquela taxa acusada no primeiro exame, ou até se conduzia sem qualquer álcool no sangue. E não pode ser questionado que sobre os condutores não podem recair quaisquer ónus relativos ao mau apetrechamento das autoridades ou ao uso negligente dos meios ao seu dispôr, ou à simples ignorância ou desprezo pelas autoridades das normas aplicáveis.
No caso em recurso, não se sabe, pois, qual a taxa de alcoolémia do arguido no momento em que foi interceptado pela entidade policial
E há que afastar o argumento de que o facto de o arguido ter confessado os factos leva necessariamente à imutabilidade da taxa de álcool encontrada pelo teste de pesquisa quantitativa. É que aquela confissão não pode, manifestamente, abranger factos que estão fora do círculo de conhecimentos do arguido, factos que só operações técnicas de medição podem determinar, e que assim escapam ao conhecimento e vontade do arguido. Ou seja, o objecto da confissão por parte do arguido apenas se pode restringir validamente ao facto de conduzir, de ter ingerido álcool, de ter sido submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue e de este ter acusado determinada taxa. O valor concreto desta taxa é algo que está fora da extensão admissível da confissão.
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DECISÃOPelos fundamentos expostos:
I- Ainda que por razões diversas, concede-se provimento ao recurso, absolvendo-se o recorrente do crime de condução de veículo em estado de embriaguez e da sanção de proibição de conduzir por que havia sido condenado
II- Sem taxa de justiça
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Tribunal da Relação do Porto, 8-7-2009
Jaime Paulo Tavares Valério
Luís Augusto Teixeira