Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 17652/16.2T8PRT.P1 |  |
INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA
II – É um contrato de agência, submetido às normas do D-L nº178/86 de 3/7, com as alterações introduzidas pelo D-L nº 118/93 de 13/4, aquele que é caracterizado pelos seguintes elementos essenciais: obrigação de promoção de contratos (distribuição, venda de produtos e prestação de serviços, na designação contratual), a cargo do agente e por conta da outra parte; autonomia do agente; estabilidade do vínculo; retribuição do agente, sob a forma de comissão ou percentagem.
III - A fixação de uma indemnização de clientela, nos termos do artº 34º D-L nº178/86, obedece à equidade, não podendo exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos.
IV – Todavia, justifica-se a atribuição da remuneração bruta em causa se não se prova que a Autora passou a desenvolver, após a cessação do contrato, uma outra actividade de agência equivalente, ou mesmo outra actividade sem relação especial com a primeira, por apelo e com base nos mesmos investimentos e com os mesmos custos, ou seja, não demonstrados os lucros que terão provindo para a Autora da cessação da respectiva actividade.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Notícia Explicativa
Recurso de apelação interposto na acção com processo declarativo e forma comum, com o nº17652/16.2T8PRT, do Juízo Central Cível da comarca do Porto.
Autora – B..., Ldª.
Ré – C..., Ldª.
Pedido
Que a Ré seja condenada a pagar à Autora a quantia global de € 202.190,21, correspondente à indemnização de clientela que a Ré deve à A. em razão da denúncia do contrato de agência celebrado entre ambos, acrescida de juros de mora vincendos, contados à taxa supletiva legal sobre as quantias em divida, desde a citação até integral pagamento.
Tese do Autor
Celebrou com a Ré, em 1 de Agosto de 2003, um contrato de agência, pelo qual passou a exercer as actividades de distribuição e venda de produtos fabricados pela Ré, bem como a prestação de serviços inerentes à aplicação desses produtos, promovendo a celebração de contratos em nome e por conta da Ré, actuando de modo autónomo e estável, tendo-lhe sido atribuída uma zona de actuação exclusiva (área do distrito de ...) e mediante uma retribuição mensal, consubstanciada numa percentagem dos montantes facturados pela Ré à Administração Regional de Saúde (na medida em que a execução do contrato celebrado entre a Autora e a Ré era feita no âmbito da execução de outro contrato celebrado entre a Ré e aquela entidade estatal de saúde).
No desempenho da actividade em nome e por conta da Ré, a Autora procedeu à captação de novos clientes para os equipamentos e produtos da Ré, aumentando largamente a clientela e o volume de negócios da Ré na venda dos seus produtos na área atribuída à Autora.
Porém, a Ré procedeu à denúncia do mencionado contrato de agência, com efeitos reportados a 30/09/2014, passando o serviço até então prestado pela Autora a ser executado pela própria Ré, assumindo os clientes e negócios angariados pela Autora e contratando os técnicos que estavam ao serviço da Autora.
Deve a Ré à Autora uma indemnização de clientela, cujo montante corresponde à quantia peticionada nos autos.
A Ré não contestou a acção.
Sentença Recorrida
A final, o Mmº Juiz “a quo”, julgou a acção procedente, por provada, condenando a Ré em montante equivalente ao peticionado.
Conclusões do Recurso de Apelação da Ré:
a) Vem o presente recurso interposto da Sentença com a ref. CITIUS 375227238 que julgou totalmente procedente a acção intentada pela Autora B..., Lda. (doravante “Recorrida”) contra a Ré C..., Ldª. (doravante “Recorrente”) e, em consequência, condenou a aqui Recorrente no pagamento da quantia de € 202.190,21 (duzentos e dois mil cento e noventa euros e vinte e um cêntimos), a título de indemnização de clientela.
Das excepções - incompetência absoluta
b) Da factualidade alegada pela Recorrida dada como assente pelo Tribunal a quo, nomeadamente ao abrigo dos Factos Provados 3., 6., 13. e 18., resulta evidente que os Tribunais Judiciais não são competentes para conhecer do mérito da presente acção, quer por preterição de tribunal arbitral, quer por preterição da jurisdição administrativa.
c) Na cláusula 15ª do contrato celebrado entre a Recorrente e a Recorrida, dado como reproduzido no Facto Provado 3., foi estabelecida uma convenção de arbitragem a que a Recorrente, em situação de revelia absoluta (por falta de constituição de mandatário e apresentação de contestação no respectivo prazo), não renunciou expressa ou tacitamente.
d) Com efeito e como referem a doutrina e a jurisprudência, no caso do réu, só ocorre o seu acordo a uma revogação da convenção de arbitragem quando o mesmo (i) contesta a acção e (ii) renuncia, de forma expressa ou tácita, à arguição da excepção de preterição de tribunal arbitral nos termos dos artigos 96º, alínea b), e 97º do CPC.
e) In casu, a Recorrente não apresentou contestação, donde resulta claro não existir o primeiro referido pressuposto necessário à aferição da existência de uma renúncia, ainda que tácita: a apresentação de uma contestação.
f) Acresce que a consequência da revelia é a confissão dos factos articulados pelo autor (ainda que com os limites previsos no artigo 568º, alínea d), do CPC), o que não é equivalente, nem tão pouco coincidente, com uma qualquer expressão de vontade da Recorrente que possa ser entendida ou interpretada como uma renúncia, ainda que tácita da arguição de uma excepção de preterição de tribunal arbitral e, consequentemente, de revogação da convenção de arbitragem celebrada entre as Partes.
g) Assim, tendo em consideração que (i) a renúncia à convenção de arbitragem existente não foi um facto alegado pela Recorrida, não sendo, desde modo, confessável; (ii) a Recorrente esteve numa situação de revelia absoluta, nunca tendo praticado qualquer acto em sede processual; e que, (iii) apenas se prevê como forma de renúncia tácita do réu à convenção de arbitragem, a apresentação de uma contestação em que o mesmo não arguiu a excepção de preterição de tribunal arbitral, o Tribunal a quo devia ter conhecido da preterição da convenção de arbitragem existente no contrato celebrado entre a Recorrente e a Recorrida, o que constitui uma excepção dilatória, nos termos do disposto no artigo 577º, alínea a) do CPC, e determina a absolvição da Recorrente da instância (artigo 576º, nº 2 do CPC), excepção que aqui expressamente se arguiu.
h) Assim, deve ser julgada procedente a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral nos termos enunciados, em cumprimento do preceituado nos artigos 96º, alínea a), 97º, 576º, 577º, a) do CPC, e, consequentemente, ser revogada a Sentença Recorrida por violação dos referidos normativos, substituindo-a por outra que absolva a Recorrente da presente instância.
i) Ainda que assim não se entenda, em virtude da indissociável ligação do contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida (dado como reproduzido no Facto Provado 3. da Sentença a quo – doravante referido abreviadamente como “Contrato”) com o contrato público de aprovisionamento celebrado entre a Recorrente e o Estado Português (nomeadamente com a ARS de F...), o Contrato também reveste a natureza de contrato administrativo, pelo que os litígios dele emergentes – como o do caso sub judice – devem ser dirimidos pela jurisdição administrativa, com exclusão da jurisdição comum.
j) Com efeito, nos termos das cláusulas 2ª e 11ª do Contrato e como é reconhecido no Facto Provado 13. da Sentença (aqui com um lapso na identificação da ARS concretamente em questão), o Contrato estava dependente de um outro contrato celebrado entre a Recorrente e a ARS de F... ao abrigo do regime jurídico aplicável à contratação pública então vigente.
k) Na sua vigência inicial e, depois, nas suas renovações, o referido contrato celebrado entre a Recorrente e a ARS de F... obedeceu ao regime jurídico aplicável aos contratos públicos de prestação de serviços.
l) Considerando que esse regime jurídico consta de disposições normativas publicadas em Diário da República – e, como tal, do conhecimento tanto da Recorrida, como do Tribunal a quo –, o contrato celebrado entre a Recorrente e a ARS de F... referido no Facto Provado 13. (ao qual, por sua vez, o acordo celebrado entre Recorrente e Recorrida estava sujeito) tem a natureza de contrato público de aprovisionamento, tendo vigorado no seu último período de vigência ao abrigo do Código dos Contratos Públicos.
m) Uma vez que, no Contrato, a Recorrida, não só declarou conhecer o teor do contrato celebrado entre a Recorrente e a ARS competente, como, inclusivamente, se obrigou a respeitar as exigências que desse contrato resultavam para a Recorrente (cfr. Cláusula 11ª do Contrato), impõe-se reconhecer uma recepção e integração material do contrato celebrado entre a Recorrente e ARS no próprio Contrato.
n) As referidas exigências, intimamente relacionadas com a prestação de serviços de saúde pelas entidades do Serviço Nacional de Saúde, são aquelas impostas pela ACSS – Administração Central de Sistemas de Saúde, I.P. e pela Direcção Geral de Saúde.
o) Assim, quando estabeleceram que a Recorrida se obrigava a respeitar as exigências que resultavam para a Recorrente do contrato celebrado com a ARS, as Partes do Contrato determinaram que este também se sujeitaria a um regime substantivo de direito público, sendo por isso qualificável como contrato administrativo (nos termos e para os efeitos da alínea a) do nº 6 do artigo 1º do CCP).
p) E, em consequência, a jurisdição competente para a resolução de qualquer litígio resultante desse contrato é a administrativa (nos termos e para os efeitos da alínea e) do nº 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro).
q) Em todo o caso, a relação estabelecida entre as Partes só pode ser qualificada como relação jurídico administrativa para efeitos do disposto no artigo 212º, n.º 3, da CRP, na medida em que a prestação de serviços de saúde para entidades estatais inseridas no Serviço Nacional de Saúde, está sujeita a importante limitações de direito público (com vista à protecção do interesse público), que a Recorrida, no Contrato, declarou conhecer e respeitar – cfr. Cláusula 11ª do Contrato.
r) Está em causa uma união ou coligação desses mesmos dois contratos, nomeadamente perante a espécie de união com dependência, donde resulta que a validade e vigência de um contrato depende da validade e vigência do outro e que, consequentemente, a Recorrida reconhece que a relação que tem com a Recorrente reveste a natureza jurídico administrativa.
s) Considerando que, o que, para este efeito, releva é se alguma das entidades que faz parte da relação em análise detém poderes públicos ou se está sujeita a restrições resultantes da prossecução do interesse público, a circunstância de não ser parte na referida relação uma entidade que formalmente pertença à Administração Pública, não impede a conclusão de que estamos perante uma relação jurídico administrativa.
t) Assim, estando em causa um contrato administrativo e sempre, inequivocamente, uma relação jurídico administrativa, a jurisdição competente para a resolução de qualquer litígio resultante da mesma é a administrativa (nos termos e para os efeitos do artigo 212º, n.º 3 da CRP e das alínea e) ou o) do nº 1 do artigo 4º, do ETAF), o que constitui uma excepção dilatória de conhecimento oficioso, nos termos do disposto no artigo 577º, alínea a) do CPC e 97º do CPC, e determina a absolvição da Recorrente da instância (artigo 576º, nº 2 do CPC).
u) Deve, portanto, ser julgada procedente a excepção dilatória de incompetência absoluta, nos termos enunciados, e em cumprimento do preceituado nos artigos 96º, alínea b), 97º, 576º, 577º, a) do CPC, e, consequentemente, ser revogada a Sentença Recorrida, substituindo-a por outra que absolva a Recorrente da presente instância.
Dos factos - recurso sobre a matéria de facto
v) Subsidiariamente, e para o caso de assim novamente não se entender, impõe-se rever a parte da matéria de facto considerada como provada na Sentença Recorrida em face do disposto no artigo 568º, alínea d), do CPC, que estabelece excepções ao regime de confissão inerente à revelia (a chamada revelia inoperante), nomeadamente quando estejam em causa factos “para cuja prova se exija documento escrito” (autêntico, autenticado ou particular).
w) No Facto 13 deverá ser substituída a referência à ARS ... pela referência à ARS de F..., conforme resulta muito claramente do disposto nas cláusulas 2ª (que refere, expressamente, não a ARS ..., mas “as entidades oficiais de saúde do distrito de ...)” – cfr. cláusula 3ª e 11ª do Contrato dado como reproduzido no Facto 3.
x) O Facto Provado 37. deverá ser alterado de modo a que passe a ter a seguinte redacção: “37. Durante a execução do contrato, os volumes de negócios da Autora foram os seguintes:
Ano – Volume Negócios
2009: € 202.322,29;
2010: € 205.195,09;
2011: € 198.565,51;
2012: € 205.715,13;
2013: €199.152,36.”
y) Isto porque, no caso concreto, o Tribunal a quo deu indevidamente como provados, no Facto 37., em contradição com o que foi dado como assente no Facto 43., os pretensos volumes de negócios auferidos pela Ré, aqui Recorrente, quando a Recorrida não procedeu à junção de quaisquer documentos comprovativos dos volumes de negócios da D... ou da C..., Ré e ora Recorrente.
z) Isto também porque a Recorrida, ao contrário do que faz para os outros anos identificados naquele Facto 37, não procedeu à junção de um único documento que se reporte aos volumes de negócio obtidos nos anos de 2004 a 2008 e de 2014.
aa) E isto, finalmente, porque não se comprova a conclusão de que a Recorrida “aumentou largamente a clientela e o volume de negócios da Ré na venda dos produtos desta na área atribuída”, pois os volumes de negócios entre os anos de 2009 (€ 202.322,29); 2010 (€ 205.195,09), 2011 (€ 198.565,51), 2012 (€ 205.715,13) e 2013 (€199.152,36) tiveram um decréscimo.
bb) Em consequência, deverá também revogar-se a inclusão do Facto Provado 38. da Sentença a quo, em virtude da ausência de documentos que permitam aferir que ocorreu um aumento de 60% do volume de negócio da Recorrida entre 2004 e 2014, desde logo, por não existiram quaisquer dados referentes aos anos de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e m2014, nos termos já expostos.
cc) Em qualquer caso, mesmo que não proceda à alteração da matéria de facto nos termos supra enunciados (retirando da redacção do facto 37. os volumes de negócios da Autora, ora Recorrida, reportados aos anos de 2004 a 2008 e 2014), a verdade é que o decréscimo do volume de negócios da Recorrida ocorrido entre os anos de 2008 e 2013 deveria sempre ter sido relevado autonomamente pelo Douto Tribunal, até porque infirma a conclusão inicial constante da redacção do Facto 37. da Sentença a quo de que a Recorrida aumentou “largamente a clientela e o volume de negócios da Ré na venda dos produtos desta na área atribuída”.
dd) O que vem de se expor, infirma ainda, parcialmente, dois outros factos que foram dados provados pelo Tribunal a quo, que assim deverão ser revistos nos seguintes termos:
“40. Após a denúncia do contrato, o serviço até então prestado pela Autora passou a ser executado pela própria Ré, que passou a exercer a sua actividade nas instalações até então ocupadas / arrendadas pela Autora.”
“42. Após a cessação do contrato, a Ré pôde beneficiar e beneficiou largamente da clientela angariada pela Autora, continuando a usufruir da actividade desenvolvida por esta e mantendo o nível de ganho obtido com a actividade da Autora.”
ee) Com efeito, no que se refere ao Facto 40., os próprios volumes de negócios juntos pela Recorrida não permitem aferir que houve um largo aumento da sua clientela, sendo aqui de salientar que a Recorrida não identifica, como lhe competia nos termos do disposto no artigo 342º do Código Civil, um único contrato ou um único cliente que tenha angariado.
ff) E, no que se refere ao Facto 42. e como resulta dos volumes de negócios constantes do Facto 37., importa referir que a Recorrida nunca teve, em nenhum dos anos em que exerceu actividade de distribuição dos produtos da Recorrente, um volume de negócios de € 500.000,00, alegando antes ter tido, no seu melhor ano de actividade, um volume de negócios de € 205.715,13 (ano de 2012). gg) Existe, assim, uma contradição insanável entre os factos que lograram provados na Sentença em crise (Factos Provados 37. e 42.), sendo que a documentação junta pela própria Recorrida para prova dos seus volumes de negócios contraria frontalmente a prova de que houve uma pretensa clientela por si angariada que representou um ganho global para a Recorrente de € 500.000,00.
hh) E como não existia a designada clientela sobre cuja titularidade a Recorrida pretende uma indemnização, o que, a par da gritante falta de alegação e prova da Recorrida quanto aos clientes que angariou – cabia-lhe explicar, nos termos do disposto no artigo 342º do Código Civil, que, no início da relação entre as Partes havia X clientes e no final havia X+Y, o Tribunal a quo não podia ter dado como provado que a Recorrida “actuava por conta da Ré, promovendo a celebração de contratos entre esta e clientes” (no Facto 7., neste caso, até porque não tem suporte na cláusula 5º do Contrato), “celebrou novos contratos” (no Facto 23.), “aumentou largamente a clientela e o volume de negócios da Ré” (no Facto
37.), ou existiu “clientela angariada pela Autora” (no Facto 40.).
ii) O que também decorre do Facto Provado 13., ou seja, pelo reconhecimento de que os utentes do SNS provinham do contrato celebrado entre Recorrente e ARS, sendo esta última quem procedia ao pagamento dos produtos/serviços por eles usufruídos.
jj) Logo, se a Cliente era a ARS e os utentes eram somente beneficiários dos serviços que lhe eram fornecidos pela Recorrida, não podem ser qualificados como clientes por si angariados.
kk) Ademais, o Facto 23. constante da Sentença Recorrida contraria totalmente o teor do Contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida, pois, a promoção de contratos entre a Recorrida e Clientes não estava prevista no âmbito do contrato celebrado entre as Partes, mas apenas “as actividades de distribuição e venda de produtos, bem como a prestação dos serviços indicados” – cfr. Cláusula 1ª do Contrato.
ll) O que significa que a captação de clientela e a celebração de novos contratos entre a Recorrente e novos clientes não era feita pela Recorrida, mas, como referido supra, pela ARS (Cliente esse angariado pela Recorrente), sendo que os utentes do SNS não são clientes, mas meros beneficiários.
mm) De resto, os fornecedores deste tipo de serviços públicos de prestação de cuidados respiratórios são previamente escolhidos pelo Estado, através de contratos públicos, sendo o custo do produto/serviço fornecido pela entidade escolhida (in casu, a Recorrente) suportado pela própria entidade pública estadual (in casu, ARS).
nn) Uma vez que a Recorrida não alega, nem identifica um único pretenso cliente que por si tenha sido angariado, e que do teor do contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida não resulta qualquer obrigação de angariação de clientela, deverá excluir-se o Facto 23. da matéria de facto dada como provada na Sentença Recorrida, o que expressamente se peticiona ao abrigo do disposto no artigo 640º do CPC, bem como deverá alterar-se a redacção do Facto 7. para a seguinte:
“7. A Autora encarregava-se, ainda, do transporte, manipulação e aplicação dos produtos da ré desde os seus armazéns até aos locais de consumo (cláusula 5ª do contrato)”.
oo) Por se tratarem de factos que complementam os custos alegados pela Recorrida que figuram nos Factos Provados 17., 26., 27., 28., 29., 30. e 41. da Sentença, na medida em que procedem à sua quantificação, o que releva para apreciação de uma eventual indemnização de clientela, deverá, nos termos do disposto nos artigos 640º e 5º do CPC, ser incluído nos Factos Provados um novo facto nos seguintes termos:
No exercício da sua actividade a Recorrida incorreu nos seguintes custos, a saber
Ano de 2009 – € 120.894,47
Ano de 2010 – € 126.687,14
Ano de 2011 – € 150.706,16
Ano de 2012 – € 156.953,12
Ano de 2013 – € 147.533,46.
pp) Todos estes factos dizem respeito a custos de estrutura e de materiais que foram suportados pela Recorrida em virtude do exercício da sua actividade, cuja concreta quantificação, muito embora não tenha sido alegada pela Recorrida, resulta dos documentos que por si foram juntos, designadamente, das IES dos anos de 2009 e 2011 a 2013 e da Prestação de Contas do ano 2010, que fazem prova plena dos factos neles vertidos – cfr. artigos 362º e seguintes do Código Civil.
qq) Estes valores que, reitere-se, resultam dos documentos juntos pela própria Recorrida, foram obtidos através da subtracção aos volumes de negócios obtidos pela Recorrida em cada ano (também indicados no Facto 43. da Sentença), do resultado líquido de cada período, a saber: 2009 (€ 81.427,82), 2010 (€ 78.507,95), 2011 (€ 47.859,35), 2012 (€ 48.762,21) e 2013 (€ 51.618,90).
Do Direito - revogação da sentença recorrida
rr) O Contrato celebrado entre as Partes surge na sequência do contrato celebrado entre a Recorrente e a ARS, contrato esse que é de prestação de serviços públicos, ou, como a lei tipifica, um contrato de aquisição de serviços.
ss) Esse contrato celebrado entre a Recorrente e a ARS (seja em virtude dos fins a que o mesmo se destina – prestação de cuidados de saúde; seja em virtude de um dos contraentes ser uma entidade pública - ARS) é, portanto, um contrato administrativo.
tt) A Recorrida conhecia esse contrato e acordou submeter ao mesmo o Contrato que, por sua vez, celebrou com a Recorrente, existindo, assim, entre os dois contratos, por intenção dos próprios contraentes (Recorrente e Recorrida), um nexo funcional e de interdependência que influi na respectiva disciplina.
uu) Demonstrativo da união existente entre os dois contratos que vem de se referir é a Cláusula 11ª do Contrato, em que a Recorrida assume “todas a obrigações impostas” pelo contrato celebrado entre a Recorrente e a ARS, mas também o facto de o contrato celebrado entre as Partes ficar anulado “no seu todo se as entidades oficiais de saúde do distrito de ... vierem a anular a dita concessão” – cfr. Cláusula 2ª do Contrato.
vv) Existe, assim, uma total indivisibilidade destes dois contratos, tanto que a revogação do primeiro determinaria automaticamente a anulação do segundo.
ww) Do que vem de expor resulta, em primeira linha que, a Recorrida aceitou e assumiu as obrigações impostas pelas entidades estatais de saúde, o que significa que o contrato celebrado entre as Partes tem também ele próprio – à semelhança do que sucede com o primeiro contrato de que é dependente – uma natureza pública, atendendo a que, inclusivamente, se destina a assegurar a prestação de serviços dessa mesma natureza.
xx) O Tribunal a quo incorre em erro de julgamento e de interpretação de aplicação do Direito ao caso concreto, quando qualifica o contrato em causa como um sendo da família dos contratos de distribuição comercial, designadamente, um contrato de agência.
yy) Dificilmente se compreende que o contrato celebrado entre as Partes tenha a natureza de promoção comercial necessariamente presente numa distribuição comercial, até porque, se assim fosse, isso não justificaria que a revogação do primeiro contrato (celebrado entre Recorrente e a ARS) determinasse, per si, a anulação do segundo (celebrado entre a Recorrida e a Recorrente), uma vez que, ao contrário do que acontece no caso sub judice, a Recorrida teria angariado outros clientes e que estes viabilizariam e justificariam a manutenção em vigor do Contrato.
zz) A obrigação principal assumida pela Recorrida com a celebração do contrato com a Recorrente foi a de distribuição e venda de produtos, bem como a prestação de serviços elencados no contrato (Facto Provado 4. e Cláusula 1ª do Contrato), e não o encargo de promoção negocial.
aaa) Como resulta do Facto 11. da Sentença, quem procedia ao pagamento desses serviços/bens era a própria ARS, sendo, portanto esta, a verdadeira cliente da Recorrida, e não os particulares a quem eram entregues esses produtos.
bbb) Ao ter decidido de forma diversa, nomeadamente ao considerar ter sido celebrado entre as Partes um contrato de agência, o Meritíssimo Juiz a quo interpretou erradamente os factos apurados no caso, tendo ademais violado o regime legal do contrato de agência previsto na LCA, estando claro que estamos perante uma mero contrato de prestação de serviços públicos (atendendo à integração material do contrato celebrado com a ARS no contrato celebrado entre as Partes, e aos fins públicos prosseguidos com a sua atribuição).
ccc) Subsidiariamente, mesmo que fosse um contrato de direito privado comercial – no que não se concede e apenas a benefício de raciocínio se equaciona –, a verdade é que, a Recorrida não preencheu os pressupostos legais de facto e de Direito de que depende a atribuição de uma indemnização de clientela, nomeadamente porque a Recorrida não demonstrou sequer ter angariado clientes ou, muito menos, novos clientes e também porque não se demonstrou que, após a cessação do Contrato, a Recorrente venha a beneficiar consideravelmente da actividade desenvolvida pela Recorrida.
ddd) Se atentarmos no volume de negócios da Recorrida desde a celebração do contrato com a Recorrente, vemos que não existiu de todo um aumento substancial da clientela, e que inclusivamente entre 2009 e 2013, essa pretensa clientela veio mesmo a diminuir, pois os volumes de negócio da Recorrida decresceram (cfr. Facto 37. da Sentença).
eee) Ao ter decidido de forma diversa, o Meritíssimo Juiz a quo interpretou erradamente os factos apurados no caso, tendo violado o disposto no regime legal do contrato de agência previsto na LCA, pelo que deve a Sentença em crise ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente a acção.
fff) Subsidiariamente, e caso assim se não entenda, deve a indemnização de clientela a ser concedida à Recorrida ser aferida tendo por referência a margem líquida do resultado do exercício da sua actividade, nos termos do disposto no artigo 34º da LCA, revogando, em consequência, a Sentença e substituindo-a por outra que condene a Recorrente a proceder ao pagamento de uma indemnização no valor de € 61.635,25.
ggg) Com efeito, às receitas da Recorrida (volume de negócios nos anos 2009 a 2013 indicados no Facto Provado 43. da Sentença) haveria ainda que subtrair os custos inerentes à actividade da mesma que vêm referidos na Sentença, e que são aqueles que resultam das IES e Prestação de Contas juntas pela Recorrida (calculados pela subtracção do resultado líquido ao volume de negócios), cujo montante se cifra no de 2009 em € 120.894,47, no ano de 2010 em € 126.687,14, no ano de 2011 em € 150.706,16, no ano de 2012 em € 156.953,12, e no ano de 2013 em € 147.533,46, considerando-se, apenas, a média do lucro (resultado) líquido que a Recorrida obtinha com a entrega dos produtos da Recorrente nos últimos cinco anos de actividade, e que, para os anos de 2009 a 2013 foram os seguintes: 2009 (€ 81.427,82), 2010 (€ 78.507,95), 2011 (€ 47.859,35), 2012 (€ 48.762,21) e 2013 (€ 51.618,90).
Termos em que (i) Deve ser julgado totalmente procedente o presente Recurso de Apelação e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por outra que julgue a acção totalmente improcedente, ou se assim não se entender e subsidiariamente, (ii) Deve ser julgado parcialmente procedente o presente Recurso de Apelação e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por outra que condene a Ré a pagar à Autora a quantia de € 61.635,25, a título de indemnização de clientela, acrescida de juros de mora calculados à taxa legal dos juros civis temporalmente aplicável, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Em contra-alegações, a Autora pugna pela confirmação da sentença recorrida.
Factos Provados
Por despacho de fls. 103 dos autos, foram considerados confessados os factos articulados pela Autora.
1. A Autora é uma sociedade unipessoal que se dedicou à distribuição e aplicação de gases medicinais e tratamentos ao domicílio, actividade essa que exerceu até 30 de Setembro de 2014.
2. A Ré, anteriormente designada D..., S.A.”, é uma sociedade que se dedica à fabricação de produtos destinados a organismos hospitalares, clínicas e entidades afins.
3. Em 1 de Agosto de 2003, a Autora e a Ré (com a anterior denominação) celebraram o contrato corporizado no documento junto a fls. 32 a 42 dos autos, cujo teor aqui é dado como reproduzido.
4. Nos termos do aludido contrato, a Autora passou a exercer as actividades de distribuição e venda de produtos fabricados pela Ré, bem como a prestação de serviços inerentes à aplicação desses produtos (cláusula 1ª do contrato).
5. A Autora exerceu a sua actividade limitada ao distrito de ..., onde era a única representante comercial da Ré (cláusulas 2ª e 3ª do contrato).
6. A actividade da Autora estava limitada à execução do contrato celebrado com a Ré, não podendo prestar serviços e vender produtos iguais ou similares por conta de terceiros (clausula 4ª do contrato).
7. A Autora actuava por conta da Ré, promovendo a celebração de contratos entre esta e clientes, e encarregava-se, ainda, do transporte, manipulação e aplicação dos produtos da Ré desde os seus armazéns até aos locais de consumo (cláusula 5ª do contrato).
8. Na execução do contrato celebrado com a Ré, a Autora promovia a venda e aplicação dos produtos da Ré, não só por conta da Ré, mas também em nome desta, identificando-se no exercício da sua actividade como sendo a própria Ré, embora a exercesse com autonomia.
9. Para tanto, a Autora estava submetida às normas de imagem adoptadas pela Ré, em cada momento, usando o nome e sinais distintivos desta (cláusula 3ª do Anexo B, Normas de Aplicação, do contrato).
10. A empresa organizada pela Autora tinha como única função e objectivo a execução do contrato celebrado com a Ré.
11. Para execução do contrato, a Autora constitui-se e dotou-se de meios, humanos e materiais necessários, pois a tal execução se resumiria a sua actividade, por exclusivamente para tanto ter sido constituída.
12. No entanto, a Autora dispunha da sua própria organização comercial e administrativa, incluindo instalações, pessoal, equipamentos e viaturas, através da qual prestava serviços da Ré, suportando os respectivos custos de estrutura.
13. A execução do contrato pela Autora fazia-se no âmbito da execução de outro contrato celebrado entre a Ré e as entidades estatais de saúde, concretamente a “Administração Regional de Saúde ...” (ARS), nos termos do qual a ARS era responsável pelo pagamento do preço dos contratos que a Ré celebrava com os utentes do Serviços Nacional de Saúde (cláusula 11ª do contrato).
14. Sendo certo que cabia à Ré facturar aos clientes os serviços prestados, equipamentos e produtos vendidos e aplicados pela Autora (cláusula 1ª do Anexo C, Condições económicas e de facturação, do contrato).
15. De forma a possibilitar a emissão das facturas atrás referidas, a Autora tinha que facultar à Ré todos os documentos e comprovativos solicitados pela Ré (clausula 2ª do Anexo C, Condições Económicas e de Facturação, do contrato).
16. Os produtos e serviços prestados pela Autora estão identificados no anexo A do contrato celebrado com a Ré, sendo que a Autora era considerada apenas como fiel depositária dos materiais necessários à prestação desses serviços, como sejam Garrafas de Oxigénio, Concentradores de Oxigénio, Aerosois Eléctricos, Ventiladores e Aspiradores de Secreções (cláusula 8ª do anexo A, Produtos e Serviços Concessionados, do contrato).
17. Além dos custos de estrutura, a Autora suportava ainda os custos do oxigénio aplicado, bem como os de dispositivos de aplicação (acessórios) de oxigenoterapia, aerosoloterapia, ventiloterapia, síndroma da apneia do sono e aspiração de secreções, que lhe eram debitados pela Ré (cláusulas 7ª e 8ª do Anexo C, Produtos e Serviços Concessionados, do contrato).
18. A Autora recebia, como remuneração mensal da sua actividade, uma percentagem dos montantes facturados pela Ré à ARS, que variava consoante o produto ou equipamentos em causa, e a cujos valores se reportam as cláusula 3ª e 4ª do Anexo C, Condições Económicas e Facturação, do contrato.
19. O valor da retribuição da Autora era determinado pela Ré, nos termos do contrato, e era, depois, objecto de uma nota de crédito que a Ré emitia à Autora mensalmente.
20. O mencionado contrato foi celebrado para vigorar até 30 de Setembro de 2004, sendo automaticamente prorrogável por períodos de um ano se nenhuma das partes o não denunciasse (cláusula 9ª, 1) do contrato).
21. Por carta de Junho de 2014, a Ré comunicou à Autora a vontade de não renovar o contrato, denunciando-o para o seu termo, 30/09/2014.
22. Por carta de 15/09/2015 (documento de fl. 72 dos autos, cujo teor aqui é dado como reproduzido), a Autora comunicou à Ré que pretendia receber a indemnização de clientela, mas a Ré não respondeu à pretensão da Autora.
23. A actividade da Autora era, por natureza, dirigida à captação de novos clientes para os equipamentos e produtos da Ré, sendo certo que, no exercício da sua actividade, a Autora procurava manter a clientela já existente, executando os contratos já celebrados em nome e por conta da Ré e celebrando novos contratos, competindo ainda à Autora o desenvolvimento das acções de promoção dos produtos e equipamentos da Ré.
24. Para a promoção dos produtos e equipamentos da Ré, era preocupação da Autora assegurar e garantir a satisfação dos clientes com os produtos e serviços aplicados, sendo esta uma forma natural de publicidade e de angariação e fidelização dos clientes.
25. Num mercado aberto à concorrência, como o do tratamento ao domicílio com gases medicinais de utentes ao Serviço Nacional de Saúde, a rapidez de resposta é essencial à obtenção de um cliente.
26. A promoção dos produtos e equipamentos da Ré, com elevado grau de satisfação e rapidez de resposta, só foi conseguida com o investimento por parte da Autora de milhares de euros em meios e equipamentos.
27. A Autora dispunha, além do mais, de 2 viaturas especialmente preparadas e destinadas ao transporte e aplicação dos produtos e equipamentos da Ré, as quais, pelo desgaste a que eram sujeitas, não ficavam mais de dois anos ao seu serviço, sendo então trocadas por viaturas novas.
28. Para além das instalações da sua sede social, a Autora tinha ainda um escritório e um armazém ao serviço da sua actividade, sendo que ao longo da vigência do contrato com a Ré, e sempre com a preocupação de proporcionar um melhor serviço, a Autora viu-se na contingência de mudar várias vezes para melhores instalações.
29. Por imposição e sob as indicações da Ré foram também investidas largas quantias em equipamento e software informático e de telecomunicações.
30. Aquando da cessação do contrato celebrado com a Ré, a Autora tinha dois empregados ao seu serviço que, consigo, asseguravam a actividade da empresa.
31. Como a iniciativa de recorrer à terapia através de gases medicinais pertencia muitas vezes a médicos, prescritores dos referidos tratamentos, a Autora desenvolvia junto destes, acções de promoção e divulgação dos produtos e equipamentos da Ré.
32. Também eram desenvolvidas acções de promoção e divulgação junto de clínicas, hospitais, centros de saúde e entidades afins.
33. Para os efeitos atrás referidos, a Autora, para além da gerente que assegurava as funções comerciais da empresa, tinha ao seu serviço, como funcionários permanentes, técnicos vocacionados e especializados em tratamentos domiciliários.
34. A Autora dispunha de uma linha telefónica gratuita ao serviço do público em geral, 24 horas por dias, do tipo designado por “linha verde”, através da qual podia ser solicitada a aplicação dos produtos e equipamentos da Ré.
35. As viaturas da Autora destinadas ao transporte dos produtos e equipamentos da Ré estavam pintadas com os símbolos da Ré, constituindo uma importante forma de publicidade.
36. As instalações da Autora estavam identificadas com os sinais distintivos da Ré, fazendo publicidade a esta.
37. Durante a execução do contrato, a Autora aumentou largamente a clientela e o volume de negócios da Ré na venda dos produtos desta na área atribuída, conforme resulta do elenco de tal volume de negócios ao longo dos anos:
Ano – Volume Negócios
2004: € 119.354,35;
2005: € 132.625,57;
2006: € 129.180,83;
2007: € 127.949,57;
2008: € 157.008,73;
2009: € 202.322,29;
2010: € 205.195,09;
2011: € 198.565,51;
2012: € 205.715,13;
2013: €199.152,36;
2014: € 144.854,67 (Facturação de Janeiro a Setembro).
38. Entre o ano de 2004 e o ano de 2013 houve um aumento de 60% no volume de negócios.
39. A quando da execução do contrato, a Ré não era a única empresa a fornecer, na zona de ..., estes equipamentos e produtos a utentes da ARS ou particulares, existindo, pois, efectiva concorrência de outras empresas.
40. Após a denúncia do contrato, o serviço até então prestado pela Autora passou a ser executado pela própria Ré, que passou a exercer a sua actividade nas instalações até então ocupadas / arrendadas pela Autora, assumindo os clientes e negócios angariados pela Autora, continuando, assim, a Ré, a auferir benefícios com a clientela angariada e desenvolvida pela Autora.
41. Os dois técnicos que até então estavam ao serviço da Autora, que havia custeado a sua formação e que asseguravam, no âmbito do contrato, a prestação de serviços por si prestados, foram contratados pela Ré, que, também por esta via, continuou a beneficiar do trabalho desenvolvido pela Autora.
42. Após a cessação do contrato, a Ré pôde beneficiar e beneficiou largamente da clientela angariada pela Autora, continuando a usufruir da actividade desenvolvida por esta e mantendo o nível de ganho obtido com a actividade da Autora, sendo certo que o ganho global da Ré, resultante da clientela angariada pela Autora, é de cerca de € 500.000,00.
43. Em razão do contrato, o valor das remunerações da Autora, nos últimos cinco anos completos – 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, foi, respectivamente, de € 202.322,29, € 205.195,09, € 198.565,51, € 205.715,33 e € 199.152,36.
44. Na cláusula 12ª do aludido contrato, ficou acordado que «ocorrendo a caducidade deste contrato, quer no seu termo inicial quer no de qualquer uma das suas renovações, ambos os outorgantes desde já renunciam a qualquer indemnização, salvo no tocante a responsabilidade por ilícito contratual».
Discussão e Decisão
Em função do conteúdo das doutas alegações do recurso, as questões a apreciar serão as de saber:
- se cumpria julgar procedente a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral;
- caso assim se não entenda, se cumpria julgar competente para a resolução do litígio dos autos a jurisdição administrativa;
- se cabe alterar ou revogar, nos termos propostos pela Ré/Recorrente, os factos provados fixados sob os nºs 7, 13, 23, 37, 38, 40 e 42, devendo ainda ser aditado aos provados o seguinte:
“No exercício da sua actividade a Recorrida incorreu nos seguintes custos, a saber”
“Ano de 2009 – € 120.894,47”
“Ano de 2010 – € 126.687,14”
“Ano de 2011 – € 150.706,16”
“Ano de 2012 – € 156.953,12”
“Ano de 2013 – € 147.533,46”;
- se, em matéria de conclusão juscivilística, cabia condenar a Ré a pagar à Autora apenas o montante de € 61.635,25, a título de indemnização de clientela, acrescido de juros de mora.
Vejamos então.
I
Cumpria ter julgado procedente a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral? Seguramente que não.Trata-se, como é pacífico, de uma excepção dilatória que não é de conhecimento oficioso do tribunal – artº 578º CPCiv.
Não sendo de conhecimento oficioso, cabia a mesma ter sido suscitada pela parte/réu, no que a doutrina designa por excepções em sentido próprio (assim, Profs. Teixeira de Sousa, Estudos, pg. 316, e Lebre de Freitas e Montalvão Machado, Anotado, 2ª ed., 2º/341).
A invocação da excepção deve, para além do mais, ser efectuada pelo réu com essa mesma intenção – Prof. Manuel de Andrade, Noções Elementares, ed. de 1979, pg. 133.
Não tendo a Ré/Apelante, nos presentes autos, contestado a acção, vedado se encontrava ao tribunal conhecer oficiosamente da matéria da excepção de preterição do tribunal arbitral.
Quanto à competência, para o conhecimento da matéria dos autos, da jurisdição administrativa, temos presente que, em consonância com o disposto no artº 212º nº3 CRP, o artº1º nº1 ETAF estabelece que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Neste sentido, a competência material deve ser definida em função do conteúdo da relação material controvertida (a relação jurídica administrativa) e não dos sujeitos dessa relação.
Para os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, 3ª ed., pg. 815, “a qualificação de uma relação como jurídica administrativa implica duas dimensões caracterizadoras: 1.ª - As acções e recursos incidem sobre relações jurídicas em que pelo menos um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público (especialmente da administração); 2.ª- As relações jurídicas controvertidas são reguladas sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal.”
Em termos positivos, isto significa que um litígio emergente de relações jurídico administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo ou fiscal.
Nos termos da norma concretizadora do artº 4º nº1 al.f) ETAF:
“1. Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:”
“Validade de actos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas colectivas de direito público ou outras entidades adjudicantes”.
Assim, esta alínea confere à jurisdição administrativa competência material para conhecer dos seguintes litígios:
i) relativos à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo;
ii) relativos a contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos do respectivo regime substantivo;
iii) contratos expressamente submetidos pelas partes a um regime substantivo de direito público, quando, pelo menos, uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão.
Em face desta enunciação, o contrato de concessão ou agência (e independentemente da concreta qualificação juscivilística do contrato) pela qual a agente presta serviços relativos à distribuição de produtos do principal, a clientes públicos ou particulares, em função de um prévio contrato de prestação de serviços de saúde com entidades públicas ou particulares, não é um contrato alvo de qualquer regulação de direito público.
A menção do contrato ao acordo prévio de distribuição de determinados produtos e serviços de saúde, celebrado entre o Estado e o principal, fornecedor dos referidos produtos e serviços, está longe de poder transformar essa regulação numa verdadeira regulação baseada em normas de direito público.
No contexto do contrato invocado pela Autora, o valor que inspira uma tal regulação prévia é apenas a da concretização material e espacial, relativamente aos serviços a prestar pela agente.
Não nos encontramos perante normas dirigidas à regulação da Administração Pública ou da actividade administrativa, mas sim à regulação de uma relação de cooperação entre sujeitos privados, ainda que em decorrência (mais ampla) de um contrato público, do qual apenas decorrem responsabilidades para a Ré/principal.
Improcede desta forma a invocada incompetência em razão da matéria do tribunal comum.
II
Saber agora se cabia alterar ou revogar, nos termos propostos pela Ré/Recorrente, os factos provados fixados sob os nºs 7, 13, 23, 37, 38, 40 e 42, devendo ainda ser aditado aos provados o seguinte:“No exercício da sua actividade a Recorrida incorreu nos seguintes custos, a saber”
“Ano de 2009 – € 120.894,47”
“Ano de 2010 – € 126.687,14”
“Ano de 2011 – € 150.706,16”
“Ano de 2012 – € 156.953,12”
“Ano de 2013 – € 147.533,46”.
No ponto 7 exarou-se que: “A Autora actuava por conta da Ré, promovendo a celebração de contratos entre esta e clientes, e encarregava-se, ainda, do transporte, manipulação e aplicação dos produtos da Ré desde os seus armazéns até aos locais de consumo (cláusula 5ª do contrato).”
Diz-se que a primeira parte desse ponto (“a Autora actuava por conta da Ré, promovendo a celebração de contratos entre esta e clientes”) não tem apoio no contrato, designadamente na cláusula 5ª.
De facto, tal afirmação pode não ter apoio na citada cláusula 5ª, mas que dizer da cláusula 1ª, onde se deixou expresso que “a D... dá a E... autorização para exercer as actividades de distribuição e de venda de produtos, bem como a prestação dos serviços indicados em anexo, com os seguintes títulos: Produtos e serviços concessionados; normas de aplicação; condições económicas e facturação; autorização de uso de equipamento informático, programa de facturação e base de dados; normas de segurança”.
É evidente que, à face desta última cláusula, é lícito extrair a conclusão de que “a Autora actuava por conta da Ré, promovendo a celebração de contratos entre esta e clientes” – e o facto de os doentes alvo dos produtos da Ré poderem provir (serem indicados à Autora) pela ARS, em nada descaracteriza o facto de a Autora (enquanto representante da Ré) actuar num mercado que não era exclusivo desta última, e que, portanto, demandava o engenho e o esforço da Autora - nada a alterar, portanto, neste primeiro facto impugnado.
No facto 13 (“a execução do contrato pela Autora fazia-se no âmbito da execução de outro contrato celebrado entre a Ré e as entidades estatais de saúde, concretamente a “Administração Regional de Saúde ...”, ARS, nos termos do qual a ARS era responsável pelo pagamento do preço dos contratos que a Ré celebrava com os utentes do Serviços Nacional de Saúde - cláusula 11ª do contrato”), impugna-se a referência à ARS ..., quando o facto deveria referir tão somente a ARS de ... – cf. 3ª e 11ª do contrato.
Ora, se não existe uma referência no contrato à “Administração Regional de Saúde do ...”, muito menos existe à “Administração Regional de Saúde F...”, pese embora a área de actuação da Autora se limitar, de acordo com o contrato, ao distrito de ....
Na verdade, a entidade em causa deveria ser a “Administração Regional de Saúde do Norte”, com sede no Porto e jurisdição, entre outros, no distrito de ..., razão pela qual (tendo em conta o referenciado local da sede) se aceita o facto provado tal como resultante da sentença recorrida.
No facto 23 julgou-se provado que “(…) no exercício da sua actividade, a Autora procurava manter a clientela já existente, executando os contratos já celebrados em nome e por conta da Ré e celebrando novos contratos (…)” – impugna-se a afirmação de que a Autora “celebrou novos contratos”.
Salvo o devido respeito, trata-se porém aí de um facto que se considera confessado, à luz do disposto no artº 567º nº1 CPCiv, e facto que possui, para além do mais, pleno cabimento dentro das relações contratuais que uniam a Autora à Ré. Na impugnação do facto 7, de resto, aduzimos já outras razões pelas quais entendemos que o facto se mostra provado mutatis mutandis.
Igualmente no facto 37 (intróito - “durante a execução do contrato, a Autora aumentou largamente a clientela e o volume de negócios da Ré na venda dos produtos desta na área atribuída, conforme resulta do elenco de tal volume de negócios ao longo dos anos”) consideramos a conclusão referida um facto que, pese embora o relevo a dar às especificações ano a ano que constam da demais matéria do facto em causa (especificações essas sobre o mais relevantes), tem efectivo cabimento dentro da enunciação seguinte do volume dos negócios.
O facto de, relativamente a alguns dos anos elencados, inexistirem documentos de suporte, não descaracteriza o facto ou factos que se têm por confessados – argumento este que igualmente vale para a não consideração da impugnação do facto 38.
Inexiste também qualquer contradição do facto com o alegado e provado em 43, posto que se tratam de realidades não colidentes (volume de negócios e remunerações da Autora), nenhuma delas sujeita a qualquer espécie de prova legalmente tarifada.
Quanto ao facto 40 (“após a denúncia do contrato, o serviço até então prestado pela Autora passou a ser executado pela própria Ré, que passou a exercer a sua actividade nas instalações até então ocupadas / arrendadas pela Autora, assumindo os clientes e negócios angariados pela Autora, continuando, assim, a Ré, a auferir benefícios com a clientela angariada e desenvolvida pela Autora”), propõe-se a respectiva alteração com o seguinte conteúdo: “após a denúncia do contrato, o serviço até então prestado pela Autora passou a ser executado pela própria Ré, que passou a exercer a sua actividade nas instalações até então ocupadas / arrendadas pela Autora”.
Portanto, pretende-se a inconsideração do segmento final – “assumindo os clientes e negócios angariados pela Autora, continuando, assim, a Ré, a auferir benefícios com a clientela angariada e desenvolvida pela Autora”.
Mais uma vez, a Ré/Recorrente se apoia na alegação de que nem os volumes de negócios comprovados evidenciam o aumento de clientela, como não se encontram identificados contratos ou clientes.
Ora, independentemente de conclusões juscivilísticas a retirar do conjunto da alegação da Autora, o certo é que o comando do já citado artº 567º CPCiv considera confessados os factos articulados, pelo que outra alternativa não tinha o Mmº Juiz a quo se não considerar provado o facto 40, provindo da alegação do douto petitório, e ao qual nada há que acrescentar ou retirar.
Da mesma forma, no facto 42 exarou-se que “após a cessação do contrato, a Ré pôde beneficiar e beneficiou largamente da clientela angariada pela Autora, continuando a usufruir da actividade desenvolvida por esta e mantendo o nível de ganho obtido com a actividade da Autora, sendo certo que o ganho global da Ré, resultante da clientela angariada pela Autora, é de cerca de € 500.000,00” – esta factualidade é retirada dos artigos do petitório 45º a 70º que fundamentam o direito à indemnização de clientela.
Pretende-se se prova apenas que “após a cessação do contrato, a Ré pôde beneficiar e beneficiou largamente da clientela angariada pela Autora, continuando a usufruir da actividade desenvolvida por esta e mantendo o nível de ganho obtido com a actividade da Autora”, retirando-se pois a referência a um “ganho global” determinado, o qual, porém, não pode deixar de ser considerado um facto, a nosso ver, sobretudo se conjugado com o quadro a que se reporta o artº 43º do petitório e as margens de comercialização que constam do anexo C do contrato.
A douta sentença recorrida retirou aliás, adequadamente, a referência a € 500.000 anuais, para considerar apenas esse montante a título de “ganho global”, a retirar dos demais factos alegados e já referidos.
Confirma-se, também aqui, o facto provado, com a exacta redacção provinda de 1ª instância.
Pretende-se ainda ver aditado ao rol dos provados o seguinte:
“No exercício da sua actividade a Recorrida incorreu nos seguintes custos, a saber”
“Ano de 2009 – € 120.894,47”
“Ano de 2010 – € 126.687,14”
“Ano de 2011 – € 150.706,16”
“Ano de 2012 – € 156.953,12”
“Ano de 2013 – € 147.533,46”.
Pese embora tais factos possam decorrer da demais alegação do petitório, bem como dos documentos com este mesmo petitório juntos, a verdade, é que se não trata de factos alegados.
Daí que não assumam relevância enquanto “factos provados”, pese embora a respectiva relevância em termos juscivilísticos não desaparecer, caso possuam efectivo fundamento e relevância na solução jurídica da causa.
Mantém-se assim integralmente o acervo fáctico provado, tal como provindo de 1ª instância.
III
Em matéria de solução juscivilística da causa, convirá recordar o conceito de contrato público, com apoio no disposto no artº 1º nº6 CCP, a saber:“Sem prejuízo do disposto em lei especial, reveste a natureza de contrato administrativo o acordo de vontades, independentemente da sua forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e co-contratantes ou somente entre contraentes públicos, que se integre em qualquer uma das seguintes categorias:”
“a) Contratos que, por força do presente Código, da lei ou da vontade das partes, sejam qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público;”
“b) Contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos;”
“c) Contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas públicas ou o exercício de funções dos órgãos do contraente público;”
“d) Contratos que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público.”
Ora, e para resumir, não existe qualquer notícia de que o contrato que uniu Autora e Ré se pudesse integrar num destes grandes grupos de contratos administrativos que a lei estabelece.
Nem o contrato é regido por normas de direito administrativo, nem nenhum dos contraentes é uma entidade pública, ou mesmo uma entidade particular no exercício de um poder público.
Não existe assim qualquer forma de caracterizar o contrato em causa como um contrato público, nem mesmo como integrando uma união de contratos, ao qual a entidade pública (ARS) sempre seria completamente alheia.
Trata-se antes de um contrato de agência, como foi adequadamente definido na douta sentença recorrida, submetido às normas do D-L nº178/86 de 3/7, com as alterações introduzidas pelo D-L nº 118/93 de 13/4, caracterizado que se mostra pelos seguintes elementos essenciais:
- obrigação de promoção de contratos (distribuição, venda de produtos e prestação de serviços, na designação contratual), a cargo do agente e por conta da outra parte (a Autora agente não agia em nome próprio, caso em que o contrato quadraria com o contrato de comissão do artº 266º CCom, e a conclusão dos negócios era efectuada entre o cliente e o principal);
- autonomia do agente – que orienta a respectiva actividade, conformando-se porém com as instruções do principal, prestando-lhe contas;
- estabilidade do vínculo, que não é definido para um número concretizado de operações (caso em que o contrato quadraria melhor com a prestação de serviços);
- retribuição do agente, sob a forma de comissão ou percentagem (cf. Ac.R.C. 12/1/99 Col.I/7, relatado pela Desembª Mª Regina Rosa).
IV
Mas, no concreto caso dos autos, haveria lugar à fixação de uma indemnização de clientela, e na base de que pressupostos?Dispõe o artº 33º D-L nº178/86 de 3/7, sob a epígrafe “indemnização de clientela”:
“1 - Sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar, nos termos das disposições anteriores, o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos seguintes: a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente; b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente; c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).”
Ora os factos provados sob os nºs 37, 38, 40 e 42 evidenciam todo esse circunstancialismo fáctico – angariação de clientela; aumento paulatino do volume de vendas, considerando o médio/longo prazo (entre 2004 e 2014); benefício para a Ré dessa actividade prévia (de agência) da Autora; a Autora deixou de receber quaisquer retribuições pelas vendas celebradas pela Ré, junto dos antigos clientes da Autora.
Há assim lugar à fixação de uma indemnização de clientela, nos termos do artº 34º D-L nº178/86, ou seja, indemnização essa a fixar em termos equitativos, não podendo exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos.
Tais remunerações encontram-se espelhadas nos factos provados nºs 37 e 43.
Dizem as doutas alegações de recurso que a indemnização, a ser atribuída, deveria levar em conta o resultado líquido da actividade da Autora, deduzida dos custos inerentes à respectiva actividade.
Tem fundamento, ao menos como defesa de uma posição possível na exegese da norma, pois que, se a indemnização de clientela tem por base a equidade, o valor médio das remunerações recebidas nos últimos cinco anos é o valor máximo a que a equidade se deve reportar, nos termos da norma legal em causa (neste sentido, embora não aceitando a redução da indemnização máxima, o Prof. Menezes Leitão, A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência, 2006, pg.69)
Os custos suportados pela Autora tê-lo-ão sido até, sobre o mais, para poder suportar o desenvolvimento da actividade de agência – razão acrescida para não serem negligenciados na indemnização, designadamente se não se prova que a Autora passou a desenvolver, após a cessação do contrato, uma outra actividade de agência equivalente, ou mesmo outra actividade sem relação especial com a primeira, por apelo e com base nos mesmos investimentos e com os mesmos custos.
Como escreveu o Prof. Pinto Monteiro, Contrato de Agência, 5ª ed., pg. 133, se os benefícios proporcionados ao principal eram de proveito comum, haverá que indemnizar os benefícios de que o principal passará a dispor unilateralmente.
Esses benefícios, a nosso ver, não poderão deixar de ser as remunerações perdidas pela Autora, em termos brutos, posto que a actividade global da mesma Autora passará a ser desenvolvida pela Ré – e sem quaisquer deduções, portanto, posto que não demonstrados os lucros que terão provindo para a Autora da cessação da respectiva actividade.
Encurtando razões, parece-nos inteiramente equitativa e adequada a indemnização de clientela fixada em 1ª instância, no montante resultante de uma ponderação dos últimos cinco anos - € 202.190,21.
A douta sentença recorrida merece assim, de pleno, confirmação.
Resumindo a fundamentação:
I – O contrato de agência, pela qual a agente presta serviços relativos à distribuição de produtos do principal, a clientes públicos ou particulares, em função de um prévio contrato de prestação de serviços de saúde com entidade pública, não é um contrato alvo de qualquer regulação de direito público, e a menção do contrato ao acordo prévio de distribuição de determinados produtos e serviços de saúde, celebrado entre o Estado e o principal, fornecedor dos referidos produtos e serviços, tem por função apenas a de concretizar material e espacialmente os serviços a prestar pela agente.
II – É um contrato de agência, submetido às normas do D-L nº178/86 de 3/7, com as alterações introduzidas pelo D-L nº 118/93 de 13/4, aquele que é caracterizado pelos seguintes elementos essenciais: obrigação de promoção de contratos (distribuição, venda de produtos e prestação de serviços, na designação contratual), a cargo do agente e por conta da outra parte; autonomia do agente; estabilidade do vínculo; retribuição do agente, sob a forma de comissão ou percentagem.
III - A fixação de uma indemnização de clientela, nos termos do artº 34º D-L nº178/86, obedece à equidade, não podendo exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos.
IV – Todavia, justifica-se a atribuição da remuneração bruta em causa se não se prova que a Autora passou a desenvolver, após a cessação do contrato, uma outra actividade de agência equivalente, ou mesmo outra actividade sem relação especial com a primeira, por apelo e com base nos mesmos investimentos e com os mesmos custos, ou seja, não demonstrados os lucros que terão provindo para a Autora da cessação da respectiva actividade.
Dispositivo (artº 202º nº1 CRP):
Julga-se improcedente, por não provado, o interposto recurso de apelação e, em consequência, confirma-se integralmente a douta sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 27/IV/2017
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença