Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2622/07.0TBPNF.P1 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL
II- O que se deve aplicar aqui é o conceito de «perda de chance» já que é impossível afirmar que os Autores sairiam vencedores, obtendo a revogação da se o Recorrente tivesse apresentado alegações e o recurso não fosse julgado deserto.
III- Mostra-se adequada a indemnização fixada, com recurso à equidade, em €20.000,00 (vinte mil euros) sensivelmente metade do valor daquela acção.
Espécie de Recurso: Apelação
Recorrente: Dr.º D................
Recorridos: B.................. e mulher
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B……………. e C…………. casados residentes em …., Rute ……, ….., Suisse propuseram contra Dr. D………….., advogado, com domicílio profissional na Av. …….., nº …., ….. …º, sala…, Penafiel acção declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma ordinária, pedindo que o Réu seja condenado a pagar-lhes a quantia global de € 45.498,89, para ressarcimento dos danos patrimoniais sofridos, dos benefícios que deixaram de obter e dos danos não patrimoniais para eles resultantes em consequência da responsabilidade contratual daquele, acrescida de juros de mora, à taxa legal contados a partir da citação do Réu até integral e efectivo pagamento.
Fundamentam tal pretensão no facto de terem informado o Réu, na qualidade de advogado, de que tinham celebrado um contrato – promessa de compra e venda, em 10 de Fevereiro de 1994, de uma fracção autónoma correspondente a uma loja destinada ao exercício do comércio, num edifício a construir.
De tal contrato constava que a conclusão do bloco onde se localizava a fracção objecto do contrato – promessa ocorreria em 31 de Agosto de 1997, ficando o promitente – vendedor obrigado a marcar a outorga da escritura pública de compra e venda no prazo de três meses a contar do términus da 2º fase da obra.
Mais constava que os Autores entregariam, e efectivamente entregaram, ao promitente – vendedor, a quantia de esc. 4.000,000$00, a título de sinal.
E porque o promitente vendedor não tinha marcado a escritura definitiva do contrato de compra e venda, bem como não tinha procedido a todos os acabamentos da fracção, o Autor foi instruído a resolver o contrato, de forma a receber o sinal prestado em dobro, pelo que aquele requereu ao aqui Réu que intentasse a respectiva acção judicial.
O Autor mandatou o Réu para preparar toda a documentação necessária à concretização do entendimento técnico a dar à situação.
Assim, este, apesar de não ter procuração, endereçou, no dia 30 de Dezembro de 1997, ao Engenheiro E…………, uma carta a resolver o identificado contrato – promessa, alegando para o efeito que os Autores tinham perdido o interesse na referida fracção que constituía objecto de contrato - promessa.
Em 20 de Fevereiro de 1998, o Réu mais uma vez a título pessoal comunicou ao Engenheiro E…………. que os Autores não iriam comparecer à outorga da escritura de compra e venda.
Entretanto, o Réu instaurou uma acção declarativa, com processo comum, sob a forma ordinária, que deu entrada no Tribunal Judicial de Penafiel em 5 de Fevereiro de 1998, contra o Engenheiro E………. e mulher F……….., que correu termos no ….º Juízo daquele Tribunal sob o nº …./99.
Em tal acção, o Réu pediu a resolução do contrato – promessa por e com culpa exclusiva dos identificados Réus, pedindo ainda a condenação destes a restituírem aos Autores a quantia de esc. 8.000,000$00, correspondente ao dobro do Sinal prestado, acrescida de juros legais a partir da data da interpelação e até efectivo e integral pagamento.
Por sentença datada de 6 de Dezembro de 2001 foi a referida acção julgada improcedente por não provada e, em consequência, os Réus foram absolvidos do pedido e, em simultâneo, foi julgada procedente por provada, a reconvenção apresentada pelos réus, tendo sido, por isso, decretada a resolução do contrato – promessa e reconhecido àqueles o direito de fazer sua a quantia de esc. 4.000,000$00, a título de indemnização pelo incumprimento do contrato por parte dos ora Autores.
O Réu comunicou ao Autor a decisão do Tribunal e a sua intenção de interpor recurso, uma vez que entendia que havia motivos jurídicos e de facto para que a sentença fosse revogada pelo Tribunal Superior e os Autores pudessem receber todo o pedido formulado na petição inicial.
O Autor concordou de imediato com o Réu quanto ao recurso a interpor.
Na mesma altura, o Réu solicitou a entrega da quantia de esc. 1.00,000$00 a título de provisão para o recurso, quantia essa que lhe veio a ser entregue em 1 de Fevereiro de 2002.
Em 18 de Dezembro de 2001, o Réu apresentou em juízo o requerimento de interposição de recurso, o qual foi admitido por despacho de 21 de Dezembro de 2001, tendo o Réu sido notificado do mesmo em 6 de Janeiro de 2002.
Acontece que o Réu não apresentou as respectivas alegações, conforme era o seu dever de patrocínio, motivo pelo qual o recurso foi julgado deserto e, em consequência, os Autores condenados no pagamento de 1UC através de despacho de 21 de Fevereiro de 2002.
Assim o Réu privou os Autores de verem apreciada a sua pretensão por um Tribunal Superior, o que havia sido claramente evidenciado e comunicado pelo Autor àquele.
Como tal actuação, o Réu provocou na esfera jurídica dos Autores diversos danos, de natureza patrimonial e não patrimonial, que enumeraram.
Concluem pedindo a condenação do Réu a pagar:
a) € 40.498,98 a título de danos patrimoniais;
b) € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais;
c) Os juros de mora vincendos, à taxa legal, contados sobre o montante do capital em débito e desde a citação até efectivo e integral pagamento;
d) As custas, demais encargos judiciais e procuradoria condigna.
O Réu apresentou contestação, na qual impugnou, parcialmente, os factos articulados pelos Autores na petição inicial, concluindo pela improcedência da acção e pedindo ainda a condenação dos Autores como litigantes de má-fé, em multa condigna e numa indemnização a arbitrar ao Réu.
Os Autores apresentaram réplica através da qual impugnam por serem falsos os arts. 3º a 27º, 30º a 36º, 38º a 54º, 56º a 66º, 68º a 91º, 92º corpo, 94º a 175º da contestação bem como todos os documentos, com excepção dos que forem autênticos, ou dos que forem ressalvados pelos próprios autores e ainda os que constituem meras repetições dos juntos por estes, que acompanham aquela peça processual. Impugnam ainda os factos integradores do pedido do Réu na condenação dos autores como litigantes de má-fé.
Em articulado autónomo o Réu sustentou a inadmissibilidade do articulado de réplica apresentado pelos autores.
Foi então proferido despacho que considerou como não escritos os artigos 1º a 14º, da réplica apresentada pelos Autores.
Inconformados com este despacho dele agravaram os Autores, tendo das alegações extraído as seguintes conclusões:
A. Os recorrentes alegaram nos arts. 1º a 14º, da réplica a seguinte questão de direito: O recorrido conclui, pedindo, a sua absolvição da instância e não do pedido, o que deveria ter motivado a procedência integral do pedido formulado na petição inicial por parte dos recorrentes. Decisão a proferir logo no despacho saneador, por não carecer da realização do julgamento.
B. O articulado (réplica) apresentado pelos recorrentes é exclusivamente admissível na parte em que constitui resposta ao pedido de condenação como litigante de má-fé, sendo inadmissível na matéria alegada nos artigos 1º e 14º, e não atendeu e decidiu a questão de direito alegada nos arts. 22º a 25º, da mesma peça processual; este foi o entendimento do Douto Tribunal a quo, para não decidir a questão alegada pelos recorrentes na réplica.
C. Porém, os recorrentes limitaram-se a alegar uma questão de direito, a qual devia ter sido decidida no despacho saneador dado que o Tribunal dispunha de todos os elementos para proferir tal decisão e o art. 510º, nº 1-al. a) Infine, do Código de Processo Civil assim obriga o Tribunal.
D. As partes não estão impedidas de alegar questões de direito referentes ao articulado imediatamente anterior, sendo que neste caso o recorrente limitou-se a responder à questão provocada pelo recorrido no seu articulado e fê-lo, justamente e como se lhe impunha no articulado subsequente.
E. Com efeito, o art. 3º, nº 4, da Lei adjectiva interpretado a contrário permite a conclusão de que havendo questões suscitadas por articulado que não seja o último poderá a contraparte responder às mesmas no articulado imediatamente subsequente, na verdade, foi este o pensamento do legislador e que foi respeitado pelos recorrentes.
F. Acresce que o Douto Tribunal a quo, perante a questão em causa, deveria ter dado cumprimento ao disposto no art. 3º, nº 3, conjugado com o art. 508ºA, nº 1, al. b), ambos dos Código de Processo Civil e ter concedido a possibilidade à contraparte de se pronunciar sobre a questão de direito em causa, para de seguida decidir a mesma.
G. Ora, não o tendo feito violou o despacho do Douto Tribunal a quo, agora em crise, entre outros, os arts. 3º, nºs 3 e 4, 508º, nº 1, al. b), 502º, todos do Código de Processo Civil.
Foram apresentadas alegações pelo recorrido/agravado pugnando pela manutenção do despacho recorrido
Proferiu-se despacho saneador, seleccionou-se a matéria assente e elaborou-se a base instrutória.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com gravação dos depoimentos testemunhais prestados.
O Tribunal respondeu à Base Instrutória, respostas que não tiveram reclamação.
Foi proferida sentença cuja parte decisória se transcreve:
«Em face do exposto, e sem necessidade de maiores considerações, julgo a presente acção parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência, condeno o Réu a pagar aos Autores a quantia de 23.498,80 € (vinte e três mil, quatrocentos e noventa e oito euros e oitenta cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento, absolvendo-o do demais que lhe foi pedido.
Absolvo os Autores do pedido de condenação como litigantes de má-fé.
Custas por Autores e Réu na proporção dos respectivos decaimentos.
Registe e notifique».
Inconformado com esta sentença dela recorreu o Réu tendo das alegações apresentadas extraído as seguintes conclusões:
1º A matéria da p.i. e que deu origem à Base Instrutória era toda ela uma falácia;
2º A Testemunha/Procurador dos Recorridos G…………. apesar de descredibilizado e de não ser admissível, nem legal o seu depoimento foi, determinante para as respostas aos quesitos que serviram de base à condenação do advogado recorrente;
3º Foi um depoimento com animus decipiendi, isto é, com intenção de enganar em proveito próprio e/ou de quem foi e era representante;
4º A matéria articulada pelos recorridos e que deu origem ao quesitório não foi, assim, provada nem pôde ser contraprovada ou contraditada pelo advogado/Recorrente;
5º O depoimento do procurador não pode ser considerado válido, o que conduz à invalidade das respostas aos quesitos que se basearam nele;
6º O seu depoimento foi ilegal, por violados dos princípios do contraditório, da igualdade processual das partes e do princípio de que ninguém pode ser admitido a depor em abono próprio.
7º O modus operandi do advogado é exactamente o contrário de que o procurador quis fazer crer desde a Participação à O.A até ao seu depoimento em Tribunal.
8º Não houve nenhuma falha do advogado, nem na fase pré-judicial – e.g. carta de interpelação, doc. Nº 4, fls. 14, nem na fase judicial – e.g. a P.I. e a Réplica estavam bem elaborados; o Rol de testemunhas e os Preparos foram pagos dentro dos prazos; não faltou a nenhuma audiência; não foi inábil na inquirição das testemunhas da parte contrária; não apresentou o requerimento de interposição do recurso fora de prazo.
9º Não falhou nada em concreto, senão na obrigação de comunicar a decisão de que não iria apresentar alegações.
10º Apenas falhou nisso; em não comunicar ao procurador que não iria apresentar as alegações, ad vanum, isto é, inultimente repita-se.
11º O advogado foi acusado de coisas que não disse, de factos e omissões que não cometeu, com o animus de denegrirem a sua imagem e de lhe extorquirem 8000 contos.
12º Deve ser revogada a condenação do advogado a indemnizar os recorridos em € 498, 80, porque naquela data em que o procurador entregou ao advogado os € 498,80 os A.A eram devedores ao seu então advogado e não o contrário.
13º Deve ser revogada a condenação do advogado a indemnizar os recorridos no valor de € 20.000,00 por danos patrimoniais, porque não era sequer provável que os A.A/recorridos viessem a ter qualquer sucesso com a apresentação das alegações do seu então advogado.
14º Deve ser revogada a condenação do advogado a indemnizar os recorridos no valor de € 3.000,00 por danos não patrimoniais, porque estes nenhum dano moral tiveram, porquanto foram eles próprios que, deliberadamente, que se colocaram naquela situação.
15º In casu, os Recorridos não sofreram concretamente, nenhum dano
16º (…) É indispensável que à violação do direito subjectivo ou de Lei sobrevenha um dano, pois sem dano não chega a pôr-se qualquer problema de responsabilidade civil (…) – in, Das Obrigações em Geral, de João de Matos Antunes Varela, vol. I – 3º edição, pág. 417.
17º A responsabilidade (civil) pressupõe (…) o facto b) a ilicitude, c) a imputação do facto ao lesante; d) o dano (o sublinhado é nosso); e e) um nexo de causalidade entre o facto e o dono – obra citada pág. 418.
18º «(…) Para haver obrigação de indemnizar é condição essencial que haja dano, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém» - obra citada pág. 492.
19º «A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão» – art. 563º, do C. Civil.
20º O advogado já pagou o que devia pagar e o que não devia, pela sua falta, desde logo, com o incómodo que lhe causou o procedimento disciplinar que os Recorrentes lhe instauraram na O.A e que teve como consequência a imposição de uma pena de censura, bem assim com a presente acção que causou muitos danos psicológicos e lhe denegriu a imagem de advogado.
21º No mais, nada deve aos Recorridos porque nem sequer era provável que o Acórdão ad quem lhes viesse a ser favorável.
22º O advogado agiu sempre no interesse dos seus clientes ab initio até à finita causa.
23º O advogado procedeu segundo a sua consciência e as leges artis.
24º Pro veritate.
Data vénia, houve clara violação dos art. 3ºA, nº 1, ambas do C.P.Civil e 483º, 562º, 563º, 798º e 487º estes do C. Civil, cujo regime deveria ter sido aplicado no caso concreto.
E termina pedindo a revogação da sentença recorrida e a substituição por outra que absolva o Recorrente.
Foram apresentadas contra-alegações pelos recorridos, tendo sido suscitadas três questões prévias que já foram objecto de despacho da relatora, e quanto ao mais pugnou pela manutenção da decisão recorrida.
Ao presente recurso é ainda aplicável o regime dos recursos anterior ao Decreto-Lei nº 303/07, de 24 de Agosto, face à data de entrada em juízo da p.i – 24 de Outubro de 2007 – e o disposto nos arts. 11º e 12º, do mesmo diploma legal.
Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3, do C.P.Civil) que neles se apreciam questões, e não razões, e que não visam criar decisões sobre matéria nova sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida, são as seguintes as questões suscitadas na presente apelação:
1º Saber se o depoimento do procurador não pode ser considerado válido, o que conduz à invalidade das respostas aos quesitos que se basearam nele.
2º Saber se deve revogada a condenação do advogado a indemnização os recorridos em € 498,80 porque na data em que o procurador entregou ao recorrente os € 498,80 os A.A eram devedores desse quantitativo.
3º Saber se deve ser revogada a condenação do advogado, ora recorrente, a indemnizar os recorridos no valor de € 20.000,00 a título de danos patrimoniais porque não era provável que os AA/recorridos viessem a ter sucesso com a apresentação das alegações do ora recorrente.
4º Saber se deve ser revogada a condenação do advogado, ora recorrente, a indemnizar os recorridos no valor de € 3.000,00 por danos não patrimoniais porquanto os Recorridos não sofreram concretamente nenhum dano.
Fundamentação:
III. De Facto:
É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:
1) O Réu é advogado e tem escritório aberto ao público na Avenida ……… nº …., ….., …º, sala …, freguesia de Penafiel, comarca de Penafiel.
2) O sogro do Autor dirigiu-se ao Réu, em representação dos Autores, para uma consulta em Dezembro de 1997.
3) Na data referida em 2) G……….. informou o Réu de que havia celebrado um acordo escrito, em 10 de Fevereiro de 1994, do qual constavam os seguintes dizeres:
«Primeiro Outorgante: Eng. E……….. (…) segundos Outorgantes – B………….. (…) e esposa D. C……….. (…).
Primeira: O primeiro outorgante irá construir um edifício destinado a habitações e comércio, no lugar de ……, freguesia de ….., concelho de Penafiel.
Segunda: Tal edifício será construído em duas fases correspondendo a cada fase um bloco, devendo a primeira das quais terminar até 1996.01.31 e a segunda até 1997.08.31.
Terceira: Pelo presente contracto o primeiro outorgante promete vender e os segundos prometem comprar uma fracção autónoma correspondente a uma loja destinada ao exercício do comércio, no rés-do-chão do bloco a construir na 2ª fase (…).
Quarta: O preço global desta venda é de esc. 8.600,000$00 (oito milhões e seiscentos mil escudos) que será pago da seguinte forma: A) esc. 4.000.000$00 (quatro milhões de escudos) na data da assinatura do presente contrato-promessa, de que o Primeiro outorgante desde já dá a correspondente quitação, e que vai a título de sinal e principio de pagamento (…).
Quinta: A escritura definitiva de compra e venda deverá ser celebrada nos três meses seguintes ao da data estipulada para o termo da 2º fase, referida na cláusula 2ª, salvo caso de força maior, e em cartório a designar pelo Primeiro outorgante, obrigando-se, desde já, este a comunicar aos Segundos, com a antecedência mínima de oito dias, por carta registada com aviso de recepção, a data, hora e local da referida escritura (…).
4) O Autor requereu ao Réu que intentasse a respectiva acção judicial.
5) O Autor solicitou ao Réu que preparasse toda a documentação necessária à concretização do entendimento técnico a conferir a situação.
6) O Réu endereçou, no dia 30 de Dezembro de 1997, ao Engenheiro E………….., uma carta a resolver o acordo mencionado em 3) com o seguinte teor: «Mandatou-me o m/constituinte Sr. B…………., de ….., …., Penafiel, emigrante na Suíça, para lhe comunicar o seguinte: Considerando que por contrato-promessa de compra e venda, assinado em 10 de Fevereiro de 1994, ficou convencionado que o Sr. outorgaria a escritura definitiva, referente à fracção autónoma escrita na Cláusula 3ª e planta anexa até 1997.10.31 (…).
Porém, considerando que mau grado já estar no fim de Dezembro de 1997, as obras ainda se encontram exactamente como estavam há um ano atrás; e considerandos que já passaram 2 meses sobre a data em que seria outorgada a escritura definitiva e que as obras ainda estão longe de estar concluídas; (…)
E como o Sr. sabe o m/constituinte pretendia instalar aí um negócio de Café Bar, e pretendia regressar a Portugal, com a mulher, explorando ele esse negócio e a mulher dedicando-se à enfermagem. Porém, devido a esse protelamento injustificado na conclusão das obras na loja, o meu constituinte decidiu por se estabelecer lá na Suíça como industrial de pintura da construção civil, empregando a sua mulher como enfermeira num hospital, abandonando assim ambos os projecto de regressarem ao País.
Razão por que perderam por completo todo o interesse na prestação do promitente vendedor daquela loja, isto é, na entrega da fracção prometida pelo contrato Sub Júdice.
Pelo ut supra exposto, considera resolvido o referido contrato – promessa, ficando V.ª Ex.ª interpelado para a restituição do sinal prestado em dobro, bem assim da obrigação do pagamento dos respectivos juros de mora a partir desta data”.
7) Em 20 de Fevereiro de 1998, o Réu comunicou ao Engenheiro E………… que os Autores não iriam comparecer à outorga da escritura de compra e venda:
8) O Réu intentou uma acção declarativa, com processo comum e sob forma ordinária, que deu entrada no Tribunal Judicial de Penafiel em 5 de Fevereiro de 1998, contra o Engenheiro E………… e mulher F…………., que correu termos junto do ….º Juízo daquele Tribunal sob o n.º …../99.
9) Por sentença datada de 6 de Dezembro de 2001, foi a acção julgada improcedente por não provada, e, em consequência, os Réus mencionados em 8) foram absolvidos do pedido.
10) Na sentença mencionada em 9) foi ainda julgada procedente por provada, a reconvenção apresentada pelos Réus, tendo sido por isso decretada a resolução do acordo referido em 3) e reconhecido àqueles o direito de fazer sua a quantia de 4.000.000$00.
11) O Autor pretendia interpor recurso da sentença proferida.
12) Os Autores entregaram ao Réu a quantia de 100.000$00.
13) O Réu apresentou em juízo, o requerimento de interposição de recurso em 18 de Dezembro de 2001.
14) O recurso veio a ser admitido por despacho de 21 de Dezembro, tendo o Réu sido notificado do mesmo em 6 de Janeiro de 2002.
15) O Réu não apresentou as alegações do recurso referido em 14).
16) O recurso mencionado em 14) veio a ser julgado deserto e, em consequência, os Autores foram condenados no pagamento de 1UC através de despacho de 21 de Fevereiro de 2002.
17) O Réu enviou ao Autor carta registada datada de 5 de Março de 2002, onde dizia “ (…) seria bom, contudo – para afastar qualquer dúvida – que o Senhor B………… consultasse outro advogado, que estudasse o processo, para não ser apenas eu a dizer-lhe que a Resposta aos Quesitos está consentânea com o que se passou na Audiência de discussão e julgamento e que a sentença não podia ser outra (…) quanto ao Recurso, esse advogado constatará que eu não tinha a mínima hipótese e que só iria trazer-lhe mais despesas, e que ainda se arriscaria a pagar multa como litigante de má-fé.
18) Por o Réu não ter apresentado as alegações de recurso o Autor desencadeou um processo disciplinar no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados.
19) O Conselho de Deontologia da Ordem dos Advogados aplicou ao Réu uma pena de censura.
20) O Autor foi instruído pelo Réu a resolver o acordo escrito mencionado em 3, de forma a receber a quantia pecuniária que tinha prestado em dobro.
21) O Réu comunicou ao Autor a sua intenção de interpor recurso, uma vez que entendia que havia motivos jurídicos e de facto para que a sentença fosse revogada pelo Tribunal Superior e os Autores pudessem receber todo o pedido formulado na petição inicial.
22) O Réu solicitou a entrega da quantia referida em 12º a título de provisão para o recurso.
23) O Autor enviou ao Réu, em 13 de Dezembro de 2001, um fax com o seguinte teor “Senhor Doutor, venho por intermédio deste fax pedir-lhe que não se esqueça de abrir o processo para fazermos recurso. Como já tínhamos falado pelo telefone, esta sentença que nos foi dada a 11 de Dezembro de 2001, não é normal, pois nos parece haver muitos mal entendidos (…).
24) O comportamento do Réu provocou nos Autores um desconforto geral.
25) O Réu sabia que era intenção dos Autores regressarem a Portugal e instalarem na fracção identificada em 3) o seu estabelecimento comercial.
III. De Direito:
1º Vejamos a primeira questão suscitada ou seja saber se o depoimento do procurador não pode ser considerado válido, o que conduz à invalidade das respostas aos quesitos que se basearam nele.
Sustenta o recorrente em síntese:
Que o depoimento do procurador foi ilegal, por violador dos princípios do contraditório, da igualdade processual das partes e do princípio de que ninguém pode ser admitido a depor em abono próprio.
Conforme preceitua o art.º 616º, n.º 1, do C.P.Civil “Têm capacidade para depor como testemunha todos aqueles que, não estando interditos por anomalia psíquica, tiverem aptidão física e mental para depor sobre os factos que constituam objecto da prova. Estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes – art.º 617º.
E parte, para todos os efeitos processuais nomeadamente no atinente à inabilidade para depor como testemunha é quem requer e contra quem é requerida a providência judiciária objecto da acção (cf. neste sentido Acordão do S.T.J. de 11/05/2006, com o n.º convencional 06B97, in www.dgsi.pt).
O depoimento de parte (prova por confissão das partes) só pode ser prestado por quem for parte numa causa – art.ºs 552º e 553º, n.º 3, do mesmo diploma.
O princípio geral deve ser este:
Todas as pessoas devem ser admitidas a depor a fim de, com o seu depoimento, auxiliarem a descoberta da verdade. Se têm a posição de partes, é nessa qualidade que pode ser exigido o seu depoimento: se não têm essa posição, então hão-de depor como testemunhas. A circunstância de uma pessoa ter interesse directo na causa é elemento a que o Juiz atenderá para avaliar a força probatória do depoimento, mas não deve ser fundamento de inabilidade (Alberto dos Reis, C.P.Civil Anotado, vol. IV, pag. 348, R.L.J. ano 79 – 42).
Assim sendo não restam dúvidas que o G…………., pai da Autora e sogro do Autor, que advertido nos termos do art.º 618º, do C.P.Civil, declarou pretender prestar depoimento e que se dirigiu ao Réu em representação dos Autores, dado que não é parte no processo, não se encontra ferido de inabilidade para depor como testemunha.
E a força probatória daquele depoimento testemunhal é apreciada livremente pelo Tribunal, nos termos dos art.ºs 396º do C.C. e 655º, n.º 1 do C.P.C.
E assim o Tribunal de 1ª Instância apreciou livremente as provas e respondeu aos quesitos segundo a prudente convicção que formou sobre cada facto perguntado.
Princípio da igualdade das partes:
Como é sabido o art.º 13º, da Lei Fundamental consigna:
1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a Lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social, ou orientação sexual.
Como escrevem os Professores Doutores Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume 1º, 4ª edição revista – 2007, pag. 338 e 339:
“O âmbito da protecção do princípio da igualdade tem vindo progressivamente a alargar-se, de acordo com a síntese dialéctica dos “momentos” liberais, democráticos e sociais, e na ordem constitucional portuguesa abrange as seguintes dimensões:
a) Proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais;
b) Proibição de descriminação, não sendo legitimas quaisquer diferenciações de tratamento entre cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias (cf. N.º 2 onde se faz expressa menção de categorias subjectivas que historicamente fundamentaram descriminações;
c) Obrigação e diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação pelos poderes públicos de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural (cf. por exemplo art.ºs 9. d), 58-2-b) e 74-1).
A proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como igual.
Nesta perspectiva, o princípio da igualdade exige positivamente um tratamento igual das situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes”.
“Porém, a vinculação jurídico – material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele pertence dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente só quando os limites externos da “discricionariedade legislativa” são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma “infracção” do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio”
O valor que foi dado pelo Tribunal recorrido ao depoimento testemunhal de G………… não viola o princípio da igualdade das partes, consagrado no art.º 3ºA, do C.P.C. onde se estabelece que o Tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente, no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações e sanções processuais.
O referido princípio da igualdade consiste em as partes serem colocadas em perfeita paridade de condições, desfrutando de idênticas possibilidades de obter a justiça que lhes seja devida.
Ao serviço do princípio da igualdade das partes estão desde logo, o princípio do contraditório e as normas relativas à distribuição do ónus da prova.
As partes são iguais em direitos, deveres, poderes e ónus.
Ora, os Autores e o Réu litigaram com as mesmas armas, indicaram os meios de prova que entenderam convenientes e viram ao longo de todo o processo assegurado um estatuto de igualdade substancial em direitos, deveres, poderes e ónus.
E acresce referir que o Réu apesar de estar obrigado ao dever de sigilo profissional – art.º 87º, n.º 1 – alínea a), do Estatuto da Ordem dos Advogados, podia ter solicitado prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo – n.º 4, do mesmo normativo e ter requerido ou sugerido ao Tribunal recorrido a sua audição.
E cabe frisar que o facto de ter sido conferido maior ou menor valor ao depoimento da referida testemunha, que contactou com o Réu, em representação dos Autores, não contende com o princípio da igualdade das partes, nem do contraditório.
Tem antes a ver com o aludido princípio da livre apreciação da prova e da prudente convicção do julgador.
Por último, cabe ainda referir que mesmo admitindo que se inquirisse uma testemunha que (no entendimento da contra parte) era inábil para depor, como as nulidades têm um regime próprio de arguição no que respeita ao tempo – art.º 205º, do C.P.C., se a parte estava presente quando foi admitido o depoimento daquela testemunha cabia-lhe impugnar a sua admissão, o que deveria constar da acta.
Tal nulidade é secundária – art.º 201º, do C.P.Civil – devendo a parte prejudicada observar o regime temporal previsto no citado art.º 205º, e caso tal não tenha ocorrido (como no caso vertente) a nulidade tem de considerar-se sanada.
Em síntese, não se vislumbra que houvesse qualquer violação dos princípios da igualdade e do contraditório com a inquirição e valor atribuído ao depoimento da testemunha G…………. .
Improcedem, pois, as respectivas conclusões
2º A segunda questão suscitada assume extrema simplicidade face à matéria de facto dada como provada nos números 12, 13, 14, 15, 16 e 22, da Fundamentação de Facto da sentença recorrida.
Ora, estando provado que os Autores/recorridos entregaram ao Réu/Recorrente a quantia de 100.000$00 – € 498,80 euros título de provisão para interposição de recurso, cujas alegações posteriormente aquele não veio a apresentar os Autores têm direito a ser indemnizados de tal quantia.
Invoca o recorrente (conclusão 12º) que deve ser revogada a condenação do advogado a indemnizar os Recorridos em € 498,80, porquanto naquela data em que o procurador entregou ao advogado € 498,80 os AA/recorridos eram devedores ao seu então advogado e não o contrário.
Mas não basta afirmá-lo era preciso demonstrá-lo o que o recorrente não logrou fazer como lhe competia (cf. artigo 342º, do Código Civil).
Improcede, pois, a respectiva conclusão.
3º Vejamos, agora, a terceira questão suscitada, ou seja, saber se deve ser revogada a condenação do advogado, ora recorrente, a indemnizar os recorridos no valor € 20.000,00, a título de danos patrimoniais porque não era provável que os A.A/recorridos viessem a ter sucesso com a apresentação das alegações da ora recorrente.
Como já se referiu na Sentença recorrida não restam dúvidas de que se discute, desde há longo tempo, na Doutrina e Jurisprudência qual a natureza da responsabilidade civil/profissional do advogado, ou seja, defendem uns que ela é de natureza contratual; enquanto contrapõem outros que ela é de natureza extra-contratual; e por fim aceitam outros que essa responsabilidade é de natureza mista, ou seja, há os que adoptam a possibilidade de concorrência de ambas as responsabilidades (contratual e extra-contratual) havendo que fixar, em cada caso concreto, qual o regime Jurídico a adoptar.
E a assim, se o advogado não cumpre ou cumpre, defeituosamente as obrigações que lhe advêm do exercício do mandato que firmou com o cliente, constitui-se, para com ele, em responsabilidade civil contratual; mas se o advogado pratica um facto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte, então a sua responsabilidade civil para com esse mesmo cliente é de natureza extracontratual.
Esta última corrente é a defendida pela maioria da Doutrina e aceite pela generalidade da Jurisprudência, como a mais conforme ao Direito e às realidades da vida, cf. L.P Moitinho de Almeida, in «A Responsabilidade Civil dos Advogados», pág. 13, Cunha Gonçalves, in «Tratado de Direito Civil» tomo XII, pág. 762, e entre muitos outros, os Acs. S.T.J de 24/11/1987, in B.M.J. 371/444, de 30.05.95, in CJ/STJ, tomo II, pág. 119, de 6/04/2000, in www.dgsi.pt de 28.09.2006, in www.dgsi.pt de 17/10/2006, in www.dgsi.pt; Ac. Rel. Lisboa de 25/09/2001 in www.dgsi.pt ; Ac. Rel. Porto de 1.06.2006, in www.dgsi.pt Ac. Rel. Porto de 19.09.2006 in www.dgsi.pt .
Tal corrente, que foi a adoptada na sentença recorrida é apontada como sendo, e é de facto, a mais conforme ao Direito e ao que ocorre na realidade.
Pelo que, no caso em análise, também entendemos que a responsabilidade civil do Recorrente derivada da não apresentação das alegações de recurso é contratual.
Na verdade entre os Autor/Recorridos e o Réu/recorrente foi celebrado um contrato de prestação de serviços, na modalidade de mandato com representação, por via do qual, o Réu/recorrente (mandatário) se obrigou para com os Autores (mandantes) a realizar no seu interesse actos jurídicos, de acordo com as regras profissionais da respectiva actividade, o cumprimento defeituoso ou imperfeito da obrigação a que o Réu estava adstrito, fá-lo incorrer em responsabilidade contratual.
E sendo de frisar que a obrigação a que o Réu estava adstrito para com os autores era uma obrigação de meios e não de resultado, pois o Réu estava obrigado apenas a diligenciar, praticando os actos necessários e tendentes de acordo com as regras profissionais da respectiva actividade, a conseguir que os Autores recebessem a quantia pecuniária que tinham prestado em dobro.
E, portanto sendo de meios, e não de resultado a obrigação assumida, não poderá o advogado ser responsabilizado pela perda da causa a menos que tenha actuado de modo negligente.
Será inadimplente o advogado se não tiver agido com a máxima prudência ou não tiver empregado todos os esforços possíveis para obter sucesso no pleito.
E tratando-se de responsabilidade contratual, cabe á parte faltosa o dever de provar que não agiu culposamente, inversão que impõe a conclusão de que, provado o inadimplemento, é presumida a culpa do devedor (cf. art.º 799º, do C. Civil).
No caso dos outros resulta que os Autores provaram a seguinte factualidade:
O Réu endereçou no dia 30 de Dezembro de 1997 ao Engenheiro E…………, uma carta a resolver o acordo mencionado em 3).
Em 20 de Fevereiro de 1998, o Réu (recorrente) comunicou ao Engenheiro E…………. que os Autores não iam comparecer à outorga da escritura de compra e venda;
O Réu/Recorrente intentou uma acção declarativa com processo comum e sob a forma ordinária, que deu entrada no Tribunal Judicial de Penafiel em 5 de Fevereiro de 1998. Contra o Engenheiro E………….. e mulher F…………, que correu termos junto do ….º Juízo daquele Tribunal sob o nº …../99;
Por sentença datada de 6 de Dezembro de 2001 foi a acção julgada improcedente por não provada, e, em consequência, os Réus mencionados em 8) foram absolvidos do pedido;
Na sentença mencionada em 9) foi ainda julgada procedente, por provada, a reconvenção apresentada pelos Réus, tendo sido por isso decretada a resolução do acordo referido em 3) e reconhecido àqueles o direito de fazer sua a quantia de esc.4.000.000$00;
O Autor pretendia interpor recurso da sentença proferida;
O Réu apresentou em juízo o requerimento de interposição do recurso em 18 de Dezembro de 2001;
O recurso veio a ser admitido por despacho de 21 de Dezembro tendo o Réu sido notificado do mesmo em 6 de Janeiro de 2002;
O Réu não apresentou as alegações do recurso, o qual veio a ser julgado deserto e, em consequência, os Autores foram condenados no pagamento de 1vc através do despacho de 21 de Fevereiro de 2002;
O Réu não apresentou as alegações, apesar de ter recorrido, assim permitindo que o recurso fosse julgado deserto transitando a sentença.
Ora, o Réu, ora recorrente, ao assumir o patrocínio dos Autores, por força do contrato de mandato com eles celebrado, ficou adstrito a desenvolver, com adequada diligência e perícia uma determinada actividade jurídica, ficando também adstrito à prática de todos os actos materiais instrumentais necessários à execução do contrato.
O devedor deixa de realizar a prestação no momento e nos demais circunstancialismos em que estava obrigado a efectuá-la. Com essa conduta viola o direito do credor. Pratica um acto ilícito. Mas tal não é suficiente, porquanto a responsabilidade civil, de que a responsabilidade contratual (ou obrigacional) é uma modalidade consubstancia-se na obrigação de indemnização. Ora o dever de indemnização só existe quando, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:
A. A ilicitude do facto danoso;
B. A culpa, sob forma, de dolo ou negligência do autor do facto;
C. Um nexo de causalidade entre o facto e os danos sofridos pelo lesado.
Com efeito, não obstante, e como referimos se presuma a culpa do devedor (cf. artigo 799º, do Código Civil) para que um advogado seja responsabilizado pelos danos resultantes do incumprimento ou cumprimento defeituoso, do mandato, torna-se necessária a alegação e prova do nexo de causalidade entre o facto (a sua conduta omissiva ou negligente) e os invocados danos (a não obtenção do resultado pretendido).
É de frisar que de harmonia com o artigo 92º nº1, do Estatuto da Ordem dos Advogados, na redacção dada pela lei nº 15/2005, de 26/01 «o advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas».
E segundo o artigo 93º, nº2, do mesmo diploma legal: «o advogado não deve aceitar o patrocínio de uma questão se souber ou deva saber, que não tem competência ou disponibilidade para dela se ocupar prontamente, a menus que actue conjuntamente com outro advogado com competência e disponibilidade para esse efeito.
Não obstante tal princípio apenas tenha sido expressamente consagrado na Lei nº15/2005, de 26/01,porquanto o Decreto-lei 84/84, de 16/03, que aprovou o anterior Estatuto da Ordem dos Advogados, não continha norma com igual conteúdo, já durante a vigência deste se entendia que a regra de conduta apontada constituía um corolário do dever de zelo e diligência previsto no art. 95º, nº1, alínea d), do mesmo.
E assim, entendemos, que o Réu ao ter interposto o recurso e não ter apresentado alegações deixando o recurso deserto, teve conduta que consubstancia inexecução ilícita e culposa da obrigação da assistência técnica do mesmo aos Autores e vedou a estes a possibilidade de terem a sua pretensão apreciada por um Tribunal Superior.
E assim, tal como a decisão recorrida entendemos que o que se deve aplicar aqui é o conceito de «perda de chance» já que é impossível afirmar que os Autores sairiam vencedores, obtendo a revogação da sentença datada de 6 de Dezembro de 2001 e proferida no Processo nº …./99, do …º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, se ora Recorrente tivesse apresentado alegações e o recurso não fosse julgado deserto.
Deste modo, deverá a indemnização ser prudentemente arbitrada, atendendo às peculiaridades do caso concreto.
Deste modo e com recurso à equidade, considerámos adequada a indemnização arbitrada pelo Tribunal recorrido que a fixou em €20.000,00 (vinte mil euros) sensivelmente metade do valor daquela acção.
Improcedem, as respectivas conclusões do apelante
4º Apreciemos, agora, a última questão suscitada ou seja saber se deve ser revogada a condenação do advogado, ora recorrente, a indemnizar os recorridos no valor de €3.000.00 (euros) por danos não patrimoniais porquanto os recorridos não sofreram concretamente nenhum dano.
Com interesse para a apreciação desta questão ficou provado que o comportamento do Réu provocou nos Autores um desconforto geral (vide nº 24. da fundamentação de facto da sentença recorrente).
Ora, também entendemos que não se trata de um simples incómodo, mas de um verdadeiro dano não patrimonial que merece a tutela de direito, de acordo com o disposto no artigo 496º, nº4, do Código Civil, já que estava em causa uma questão com reflexos ao nível do património dos Autores, que lhes provocou o referido desconforto, causado pela omissão culposa do ora Recorrente, ao verem-se impossibilitados de reagir a uma decisão que lhes foi desfavorável, de ver apreciados pelo Tribunal Superior o que entendiam ser os seus direitos (a reconvenção deduzida pelos RR acção nº…/99, do …º Juízo do Tribunal de Penafiel foi julgada procedente, e decretada a resolução do acordo referido em 3) foi reconhecido àqueles o direito de fazerem sua a quantia de esc. 4.000,000$00).
No ressarcimento de tais danos, relativamente aos quais, como referimos apenas devem ser considerados aqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, o tribunal, na determinação da indemnização relativa aos mesmos deve pautar-se por critérios de equidade – art.º496º, nº 1 e 3, do Código Civil.
E a equidade que não será um qualquer exercício de discricionariedade, mas antes a procura de uma forma superior de justiça, da mais justa das soluções, daquilo a que Ferrer Correia, Vasco Lobo Xavier chamam, na RDES, IV, 124, a justiça do caso concreto.
E assim a indemnização fixada a este título pelo Tribunal recorrido em €3.000,00 afigura-se-nos ajustada, sendo que de resto o recorrente não colocou em causa o montante fixado mas a existência de danos.
Improcedem as respectivas conclusões do apelante
Por último, cabe referir que mantida que foi a sentença recorrida, fica prejudicada a apreciação do recurso de agravo interposto pelos apelados a fls321.
IV Decisão:
Por todo o exposto, acordam os Juízes que compõem esta secção Cível em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente (art.º 446º, nº 1 e 2, do Código Processo Civil).
Porto 27 de Outubro de 2005
Maria do Carmo Domingues
José Bernardino de Carvalho
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires