Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1445/12.9TBPFR-A.P1 |  |
CRÉDITOS SUBORDINADOS
TAXATIVIDADE
II – O critério de subordinação dos créditos, em função do especial relacionamento com o devedor, pelo seu rigoroso regime, tem assim que conceder, na outra face da moeda, a respectiva taxatividade.
III – A teleologia da classificação dos créditos como subordinados consiste na superioridade informativa das pessoas indicadas face à situação do devedor e no conhecimento mais provável que têm quanto à situação de insolvência do devedor; no caso de pessoa colectiva, essas pessoas deveriam, por isso, ter financiado o devedor mais criteriosamente ou, noutras hipóteses, ter exercido sobre ele efectiva influência, pelo que, em forma de sanção, é estabelecida a subordinação dos seus créditos.
IV - O elenco do artº 49º nº2 CIRE é taxativo e apenas permite nele englobar, como créditos subordinados, os créditos de sociedades em relação de domínio ou de grupo, que não os créditos de sociedades administradas pelas pessoas singulares referidas no artº 49º nº1 CIRE.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recurso de apelação interposto na acção com processo especial para Reclamação de Créditos nº1445/12.9TBPFR-A, do 2º Juízo da Comarca de Paços de Ferreira.
Nos autos principais de processo especial de insolvência, decretada à luz do CIRE, foi declarada a Insolvência da sociedade por quotas B…, Ldª, em 2/10/2012.
Foram apreendidos para a massa insolvente diversos bens móveis.
O Exmº Administrador da Insolvência juntou a fls. 3 e sgts. deste apenso a Lista dos Créditos Reconhecidos e a Lista dos Créditos Não Reconhecidos. A Lista foi rectificada a fls. 107ss. dos autos.
A fls. 43, veio o credor Condomínio do Prédio sito na Rua …, … a …, Porto, apresentar impugnação em relação ao montante do respectivo crédito, constante da lista referida, alegando que o crédito respectivo monta a € 13.394,99, e respectivos juros de mora, e não ao montante de € 7.339,95, como consta da lista.
A fls. 54, vem o credor C…, Ldª, impugnar a qualificação dos créditos das sociedades (1) D…, Ldª, (2) E…, S.A. e (3) F…, Ldª.
A D..., a E… e a Insolvente são representadas pelo mesmo gerente ou administrador, o sr. G… – por isso, os créditos das duas primeiras deveriam ter sido considerados subordinados, ao invés de créditos comuns (artºs 48º al.a) e 49º nº2 al.c) CIRE).
A F… é representada pelos gerentes H… e I…, este último irmão do gerente da Insolvente G…, pelo que também o crédito respectivo deveria ter sido considerado subordinado – artºs 48º al.a) e 49º nºs 1 al.b) e 2 als. c) e d) CIRE.
Respondeu a F…, defendendo que o crédito respectivo não poderá ser classificado como subordinado.
Foi então proferida a sentença recorrida, constante dos autos a fls. 123ss., na qual se julgou a impugnação procedente quanto aos créditos de D… e de E…, visto o efeito cominatório pleno da ausência de resposta à impugnação (artº 131º nº3 CIRE), e, em consequência, se determinou fossem tais créditos classificados como subordinados.
Quanto ao crédito da F…, Ldª, basicamente por se entender que o disposto nos nºs 1 e 2 do artº 49º CIRE consagra presunções inilidíveis de situação de privilégio ou superioridade em relação aos demais credores, foi o mesmo crédito classificado como subordinado.
Recurso de Apelação de F…, Ldª:
1- O credor C…, LDA, (adiante também referido por brevidade, por “C1…”) tendo tido conhecimento da Relação de Créditos Reconhecidos e não reconhecidos apresentada pelo Sr. Administrador de Insolvência, impugnou, para além doutros, o crédito aí reconhecido à ora apelante F…, LDA, de natureza comum, no valor de € 380.767,38, a título de prestação de serviços.
2- A credora C1… não impugnou a factualidade invocada na reclamação de créditos da F…, LDA, ora apelante, e mormente, não contesta os serviços realizados, as respectivas datas, seus valores, etc., etc.
3- O Mmº Juiz a quo decidiu nos seguintes termos: ”Em consequência do exposto e de harmonia com as normas legais citadas, julgo a impugnação procedente também quanto ao crédito da credora C…, Lda. e, em consequência, é tal crédito qualificado como subordinados, o que será tido em consideração na sentença final de verificação e graduação de créditos.”; verifica-se mero lapso de escrita, como emerge do contexto da declaração, pois que onde no citado trecho da transcrita decisão se refere “C…, Lda.” queria dizer-se “F…, LDA”.
4- Afigura-se-nos que a orientação Jurisprudencial e Doutrinária maioritárias são no sentido de considerar taxativos – e não exemplificativos - os elencos dos 48º e 49 do CIRE.
5- Consta do preâmbulo do D.L. 53/2004 de 18/3: “É inteiramente nova entre nós a figura dos créditos subordinados. Ela existe em outros ordenamentos jurídicos, nomeadamente no alemão, no espanhol e no norte-americano, ainda que se registem significativas diferenças relativamente à forma como aparece neles configurada. Trata-se de créditos cujo pagamento tem lugar apenas depois de integralmente pagos os créditos comuns. Tal graduação deve-se à consideração, por exemplo, do carácter meramente acessório do crédito (é o caso dos juros), ou de ser assimilável a capital social (é o que sucede com os créditos por suprimentos), ou ainda de se apresentar desprovido de contrapartida por parte do credor. A categoria dos créditos subordinados abrange ainda, em particular, aqueles cujos titulares sejam ‘pessoas especialmente relacionadas com o devedor’ (seja ele pessoa singular ou colectiva, ou património autónomo), as quais são criteriosamente indicadas no artigo 49.º do diploma. Não se afigura desproporcionada, situando-nos na perspectiva de tais pessoas, a sujeição dos seus créditos ao regime de subordinação, face à situação de superioridade informativa sobre a situação do devedor, relativamente aos demais credores.“
6- Os elencos dos artigos 48º e 49º do C.I.R.E, não são pois exemplificativos, mas antes taxativos.
7- E como refere o Legislador, “são criteriosamente indicadas no artigo 49.º do diploma” os que devem ser considerados ‘pessoas especialmente relacionadas com o devedor’ (seja ele pessoa singular ou colectiva, ou património autónomo).
8- Assim, como se vem defendendo, vigorando no CIRE o princípio geral da par conditio creditorum, as normas sobre créditos subordinados devem ser objecto de interpretação restritiva.
9- Pelo que não se concorda com o entendimento do Mmº Juiz a quo de “que o presente caso se enquadra na previsão da alínea d) do n.º 2 do artigo 49.º do CIRE.”
10- Ora no seu nº 1, o mencionado artº 49º só alude a pessoas singulares (pessoas físicas).
11- Trata-se de uma deliberada opção do legislador, que como se refere no prêambulo definiu “criteriosamente” as pessoas especialmente relacionadas com o devedor.
12- Assim, o caso sub judice contrariamente ao defendido pelo Mmº Juiz a quo, não se enquadra na previsão da alínea d) do nº 2 do artº 49º do CIRE, afigurando-se incoerente defender que o elenco do artº 49º é taxativo, para a seguir se vir a entender que contempla o que aí não está abrangido !!!
13- Acresce que como se disse, vem sendo entendido que as normas sobre os créditos subordinados só admitem interpretação restritiva pelos já apontados motivos.
14- Entender de outro modo, seria contrariar o Legislador que indicou “criteriosamente” as “pessoas especialmente relacionadas com o devedor” – tal como o refere no preâmbulo – e vê agora o intérprete pôr em causa tal critério, e arredar a taxatividade que a Jurispudência e Doutrina maioritariamente entende presidir aos elencos do dito artº 49º do CIRE.
15- Pior ainda, porque o Legislador teve de pesar bem as opções vertidas no dito artº 49º, a ponto de distinguir os especialmente relacionados com o devedor pessoa singular – vide nº1 – e com o devedor pessoa colectiva – nº 2.
16- Não concordamos pois com o entendimento do Mmº Juiz de que “uma interpretação teleológica da norma conduz, em nossa opinião e sempre sem prejuízo de melhor entendimento, à conclusão de que nela se incluem, também, os credores pessoas colectivas que tenham como representante legal um irmão do representante legal da insolvente”, pois não se pode, face a todos os elementos disponíveis, entender que o Legislador se “esqueceu” de prevenir a situação em causa, mas antes se deve entender que foi, na sua previsão, deliberadamente, até ao âmbito onde entendeu “criteriosamente” – assim ele o diz – que deveria ir.
17- Não pode, pois o intérprete, vir estender o âmbito de previsão do artº 49º - que repete-se é entendido maioritariamente como um elenco taxativo – ao caso sub judice do credor pessoa colectiva que tenham como representante legal um irmão do representante legal da insolvente.
18- Pelo que o Mmº Juiz a quo fez errada interpretação e violou o disposto no artº 49º nºs 1 e 2 alínea d) do CIRE e a sua decisão de julgar a impugnação procedente quanto ao crédito da credora F…, LDA e, em consequência, qualificá-lo como subordinado, deve ser revogada e substituída por outra que julgue tal impugnação improcedente.
SEM CONCEDER
19- Por outro lado, também a consideração de todos os factos que deviam – e devem – ser considerados provados, e não o foram, acarreta que a impugnação do crédito da recorrente devia ter sido julgada improcedente.
20- Refere o Mmº Juiz a quo “De facto, em face da prova documental junta, não há dúvidas de que a credora F…, Lda. é legalmente representada por H… e I…, sendo este último irmão do gerente da insolvente B…, Lda., G… (cfr. fls. 79 a 83, 91 a 96, 97 a 98 e 101 a 105).“
21- Contudo, deviam ter sido tomados em consideração outros factos relevantes admitidos por acordo e provados por documentos.
22- Com efeito, deviam ter-se dado como provados:
- os factos dos nºs 1 a 98 da reclamação de créditos da aqui apelante, por não impugnados e com base ainda nos documentos juntos com tal reclamação e ainda com base nos documentos nºs 2 e 5 juntos com a impugnação deduzida pela credora C…, LDA;
- o facto de que G…, foi designado gerente da insolvente em 11.05.2007 e mantém actualmente o mesmo cargo – documento nº 2 da impugnação da dita credora C1…, e nº 16 de tal impugnação.
23- Pelo que se impugna a matéria de facto considerada provada, já que os factos acima referidos, importantes para a decisão da causa, deviam ter sido considerados provados, por admitidos por acordo – por não impugnados – e com base nos referidas provas e elementos fornecidos pelo processo, e impunham e impõem decisão nesse sentido insusceptível de ser destruída por outras provas, tendo sido violado o nº 3 do artº 659 do C. P. Civil – cfr. artº 712 nº 1 alínea b) C.P.Civil
24- Ora à face de tais elementos – e maxime face à certidão junta como doc. 2 com a impugnação do crédito da credora C1… – resulta que G…, nem sequer era gerente da insolvente aquando do início do relacionamento comercial entre a insolvente e a aqui apelante F…, LDA !
25- E não era sequer gerente aquando da prestação dos serviços a que se refere a factura nº ……/2005 de 31/01/2005 aludida no nº 3 da reclamação de créditos da apelante e continuou a não ser até à prestação dos serviços a que se refere a factura nº …../2007 de 30/04/2007 (dita no nº 29º da reclamação de créditos – vide seu doc. 27, não impugnado tal como os demais).
26- Ou seja, aquando da prestação dos serviços descritos nessas facturas e do “nascimento” desses correspondentes créditos, G… nem sequer era gerente da insolvente!
27- Facto que não foi tido em consideração.
28- Pelo que tais créditos – ditos na conclusão 25ª - de modo algum podiam ter sido enquadrados sequer na alínea a) do artº 48º do CIRE.
29- E aqui chegados, justifica-se que se apele à interpretação teleológica desse preceito para se tomar posição quanto à seguinte questão: uma relação comercial entre a insolvente e a apelante que já vinha de há longo tempo antes de G… passar a ser gerente da insolvente, passa por tal motivo – deste passar a ser gerente - a ser enquadrável nesse preceito?
30- Entendemos que não, dado que os fundamentos que presidem a esse preceito não se verificam se o gerente não inicia um novo relacionamento comercial, e antes mantém o relacionamento comercial e a prática que desde há longa data vinha sendo seguida pela sociedade em momento em que nem sequer era gerente.
31- De resto tal relacionamento comercial já vinha de tão longe – e não se pode olvidar que a insolvente começou por se designar “J…, LDª” – quando nem sequer I… havia sido designado gerente da aqui apelante, e sem prejuízo deste não exercer a gerência efectiva.
32- Por tudo o exposto o Mmº Juiz a quo fez errada interpretação e violou o disposto nos artºs 48 alínea a) e 49º nºs 1 e 2 alínea d) do CIRE, e o nº 3 do artº 659 do C. P. Civil, ao decidir julgar a impugnação procedente quanto ao crédito da credora F…, LDA e, em consequência, qualifica-lo como subordinado, devendo tal decisão ser revogada e substituída por outra que julgue tal impugnação improcedente, com todas as legais consequências, mormente as de tal crédito ser julgado um crédito comum.
SEM PREJUÍZO
33- No caso em concreto a Impugnante C1… não alegou um único facto comprovativo ou demonstrativo da ora apelante ter acedido a algum tipo de informação privilegiada sobre a situação do devedor que a tivesse colocado numa situação de superioridade face aos demais credores;
34- A tese é, aliás, tão absurda e sem qualquer fundamento porque de tal forma se impediria qualquer sociedade no exercício normal da sua atividade de se relacionar comercialmente com pessoa susceptível de ser abrangida por uma das alíneas do art 49-1 mercê do art 49-2-d para se precludir uma eventualidade, no caso de Insolvência imprevisível no devir da venda de bens e ou prestação de serviços, da desqualificação do crédito comum para subordinado
35- Sem prejuízo do que atrás foi referido, neste caso em concreto as relações entre os irmãos I… e G…, são desde há muitos anos conflituosas, distantes, quase se degladiando entre eles, não se falando, sendo tudo isto do conhecimento público, aliás, as relações são tão más, que existem inclusive processos a decorrer em Tribunal há mais de 10 anos, factos relevantes que tal como os adiante referidos nas conclusões 36 a 39 o Tribunal deveria ter selecionado para sobre eles recair a respectiva prova.
36- Acresce ainda que, pese embora o Dr. I… seja gerente nominativo da sociedade “F…, Lda”, as funções que efetivamente exerce na F… são as de Direção Técnica, uma vez que é médico Patologista, não exercendo a gerência efetiva.
37- Assim, o Dr. I…, não interfere nos assuntos comerciais e nas negociações dos serviços a prestar a sociedades credoras da “F…, Lda”.
38- A “F…, Lda” através da sua gerente H…, solicitou infrutiferamente, quer por escrito, quer via telefone, quer pessoalmente, à sociedade “B…, Lda” o pagamento da divida, conforme cópia de carta a solicitar o pagamento ou um plano de pagamentos, que juntou como documento nº1 com a resposta à impugnação da credora C1….
39- A Gestão da “F…, Lda” é exercida há muitos anos por pessoas estranhas à família, independente de quem é gerente da sociedade;
40- Face ao que atrás foi exposto, conclui-se que não estamos perante créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor, pelo que, o crédito da “F…, Lda” deve ser reconhecido como crédito comum.
41- Por tudo o exposto o Mmº Juiz a quo fez errada interpretação e violou o disposto nos artºs 48 alínea a) e 49º nºs 1 e 2 alínea d) do CIRE, e o nº 3 do artº 659 do C. P. Civil, ao decidir julgar a impugnação procedente quanto ao crédito da credora F…, LDA e, em consequência, qualifica-lo como subordinado, devendo tal decisão ser revogada e substituída por outra que julgue tal impugnação improcedente, com todas as legais consequências, designadamente de tal crédito ser julgado um crédito comum.
42- A douta sentença de verificação e graduação dos créditos ao não ter reconhecido e verificado o crédito da ora apelante como crédito comum e ao não ter graduado no lugar que lhe compete como crédito comum, fez errada interpretação e violou o disposto nos artºs 48 alínea a) e 49º nºs 1 e 2 alínea d) do CIRE, e o nº 3 do artº 659 do C. P. Civil, devendo ser revogada e substituída por outra que o julgue verificado e reconhecido como crédito comum e o gradue no lugar que lhe compete como crédito comum.
Nas respectivas contra-alegações, a Credora Reclamante C1…, Ldª, sustenta a intempestividade da apresentação das alegações de recurso de apelação, defendendo assim a rejeição do dito recurso; no mais, sustenta o bem fundado e a confirmação da douta sentença recorrida.
Factos Apurados em 1ª Instância
Encontram-se provados os factos relativos à tramitação processual e à alegação das partes, acima resumidamente expostos.
Mais se considera provado:
- a gerência da Credora Reclamante F…, Ldª, encontra-se atribuída a H… e a I…;
- o indicado I… é irmão de G…, gerente da Insolvente B…, Ldª.
Fundamentos
O recurso da Apelante comporta a apreciação das seguintes duas questões:
- a primeira, saber se o crédito da Recorrente F… poderia enquadrar-se na previsão da al.d) do nº2 do artº 49º CIRE, e, assim, ser, por força de presunção inilidível, classificado como crédito subordinado (tese acolhida pela sentença recorrida) – designadamente, se deveria conhecer-se antes, em concreto, do facto de as relações entre os irmãos gerentes terem ocasionado na Reclamante/Recorrente o acesso a informação privilegiada;
- a segunda, saber se os créditos reclamados que se reportam a um período em que G… não era gerente da Insolvente – antes de 11/5/2007 – não podem ser englobados enquanto créditos subordinados.
Como questão prévia, conhecer da matéria da tempestividade do recurso.
Passaremos à apreciação de tais questões.
I
Começando pela matéria da tempestividade do recurso, que se nos afigura adequadamente decidida em 1ª instância.Em primeiro lugar, porque a disponibilização da sentença na aplicação Citius não dispensava, em qualquer caso, a notificação do mandatário, nos termos do disposto no artº 254º nº2 CPCiv.
A notificação por transmissão electrónica de dados pressupõe uma data de elaboração e uma data de efectiva expedição – artº 254º nº5.
Como adequadamente se expressou o Ac.R.L. 19/10/2010 Col.IV/114, relatado pelo Desemb. Brites Lameiras, a utilização de sistemas informáticos não teve a preocupação de reduzir prazos às partes e não fez qualquer diferenciação entre notificações postais ou electrónicas.
Assim, qualquer leitura do processo não exime o Tribunal de efectuar a notificação da sentença, uma vez que tal hipótese não se encontra contemplada no texto legal.
Se uma leitura avulsa do processo prejudicasse a necessária notificação dos actos judiciais, esvaziados de conteúdo ficavam os normativos dos artº 254º CPCiv e da Portaria nº 1538/2008 de 30 de Dezembro, que alterou (e republicou) a Portaria nº 114/2008 de 6 de Fevereiro (aqui, no seu artº 21º-A nº5).
Por outro lado, se a notificação postal se presume feita no terceiro dia posterior ao do registo (artº 254º nº3 CPCiv), de similar dilação goza a notificação que foi expedida pela via electrónica, nos termos do artº 21º-A nº5 cit.
Desta forma, vertendo para o caso concreto, tendo a sentença sido notificada às partes em 16/4/2013, as alegações de recurso, apresentadas que foram em juízo no dia 3/5/2013, respeitaram o prazo de 15 dias a que alude o disposto no artº 691º nº5 CPCiv.
II
Vertendo agora para a questão de saber se o crédito da Recorrente F… se poderia enquadrar na previsão da al.d) do nº2 do artº 49º CIRE, por força de presunção inilidível; ou então se antes se deveria conhecer, em concreto, do facto de as relações entre os irmãos gerentes terem, ou não, ocasionado na Reclamante/Recorrente o acesso a informação privilegiada.Os créditos sobre a insolvência, com relevo na respectiva graduação, assumem a natureza de “garantidos”, “privilegiados” e “subordinados”, pela definição que a tais créditos é dada pelo disposto no artº 47º nº4 CIRE. Os créditos “comuns” são os restantes.
Nos termos do artº 48º al.a) CIRE, consideram-se subordinados, sendo graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência, os créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor, desde que a relação especial existisse já aquando da respectiva aquisição (…). Estes créditos graduam-se abaixo dos créditos comuns.
Já o artº 49º CIRE estabelece o elenco daqueles a quem a lei considera como “pessoas especialmente relacionadas com o devedor”.
Para tanto, prevê uma dicotomia – de um lado, no nº1, as pessoas especialmente relacionadas com o devedor “pessoa singular” (cônjuge, ou até ex-cônjuge divorciado nos dois anos anteriores ao processo de insolvência, ascendentes, descendentes ou irmãos, do devedor, do seu cônjuge ou ex-cônjuge, e os cônjuges desses ascendentes, descendentes ou irmãos, e pessoas que com o devedor tenham vivido em economia comum); de outro lado, no nº2, as pessoas especialmente relacionadas com o devedor “pessoa colectiva” (sócios, associados ou membros, administradores de direito ou de facto, pessoas que, com a insolvente, tenham estado em relação de domínio ou de grupo, relação a avaliar nos termos do artº 21º do Código dos Valores Mobiliários, e mesmo as pessoas relacionadas com as anteriores, nos termos descritos para as pessoas singulares).
Tudo isto se lê, portanto, no artº 49º nºs 1 e 2 e respectivas alíneas, do CIRE.
No caso dos autos, foi impugnado um crédito, constante da relação dos créditos reconhecidos pelo Administrador da Insolvência, como crédito comum.
Repristinando os factos provados, a particularidade desse crédito, titulado pela sociedade F…, Ldª, é que, dos seus dois sócios gerentes, um deles, I…, é irmão do gerente da insolvente G….
A douta sentença recorrida entendeu que a situação se enquadrava no disposto no artº 49º nºs 1 e 2 al.d) CIRE, isto é, que o crédito da F…, Ldª, pertencia a pessoas relacionadas com as mencionadas nas als. a), b) e c) do nº2 do artº 49º, nos termos descritos no nº1 do artº 49º para as pessoas singulares.
Mais fundamentou:
“É certo que, se atentarmos apenas ao aspecto literal do artigo 49.º n.º 1 e 2 d), podemos ser levados à conclusão de que aí não cabem os credores pessoas colectivas, cujo respectivo representante legal seja irmão do representante legal da insolvente, mas apenas o credor pessoa singular que seja irmão do representante legal da insolvente.”
“Todavia, uma interpretação teleológica da norma conduz, em nossa opinião e sempre sem prejuízo de melhor entendimento, à conclusão de que nela se incluem, também, os credores pessoas colectivas que tenham como representante legal um irmão do representante legal da insolvente. Na verdade, pelo simples facto de existir uma entidade jurídica diferente – a pessoa colectiva – no intermédio da relação de fratria que liga estes dois irmãos, não fica afastada a presunção inilidível estabelecida pelo legislador de que esta relação de proximidade implica um conhecimento privilegiado da situação da insolvente.”
“Na verdade, as pessoas colectivas actuam por intermédio dos seus representantes legais, sendo que toda a informação, privilegiada ou não, que esteja na posse da pessoa colectiva, o estará necessariamente por intermédio dos seus representantes legais.”
“Assim, não pode deixar de se considerar que a credora F…, Lda., por via do seu representante legal, I…, é havida por pessoa (jurídica) especialmente relacionada com a devedora insolvente, em virtude da relação de fratria com o representante legal desta, G….”
É o apelo à teleologia da norma que nos faz dissentir da douta interpretação.
III
Não há dúvida, em primeiro lugar, de que “a simples constatação do vínculo ou da situação de que é feita depender a qualificação como pessoa especialmente relacionada com o devedor basta para que ela opere e desencadeie os seus efeitos; por assim ser, não pode, em circunstância alguma, o atingido afastá-los com a alegação e prova de que esse vínculo ou situação em nada determinou ou condicionou o relacionamento com o devedor ou mesmo com a demonstração que desse relacionamento resultaram – ou até resultaram só – benefícios para o devedor” (assim, Prof. Carvalho Fernandes e Dr. João Labareda, Código Anotado, vol.I, pg. 234).As hipóteses de “pessoas especialmente relacionadas com o devedor”, do artº 49º CIRE, constituem assim presunções inilidíveis ou juris et de jure (no mesmo sentido, Prof. Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 2ª ed., pg. 104, e Drª Maria do Rosário Epifânio, Manual, 3ª ed., pg. 211).
O critério de subordinação dos créditos, em função do especial relacionamento com o devedor, pelo seu rigoroso regime, que não admite a prova do contrário, como vimos, tem assim que conceder, na outra face da moeda, a respectiva taxatividade.
Como se exprime o douto Ac.R.C. 2/2/2010, in www.dgsi.pt, pº 171/07.5TBOBR-C.C1, relatado pelo Desemb. Carlos Moreira, “tais critérios são taxativos, pois que da letra do corpo do artigo não resulta o contrário o que poderia ser facilmente conseguido pela utilização do adverbio «nomeadamente»; e porque inexistem argumentos de ordem teleológica no âmbito do CIRE, para os taxar de exemplificativos, antes pelo contrário, pois que nele vigora o principio geral da «par conditio creditorum» e, constituindo a categoria dos créditos subordinados uma excepção ao mesmo, as normas a ele atinentes devem ser interpretadas restritivamente”.
Aderimos sem rebuço a esta doutrina – se as excepções ao princípio estão elencadas e são indiscutíveis ou automáticas nos seus efeitos, então cabe interpretá-las restritivamente.
O mesmo se afirmou no Ac.R.C. 10/7/2013, in www.dgsi.pt, pº 1686/12.9TBFIG-A.C1, relatado pelo Desemb. Falcão Magalhães.
Deve dizer-se que a lei “ajuda” a esta conclusão interpretativa – o elenco do relacionamento que provoca a subordinação dos créditos, do artº 49º cit., é vasto, ponto por ponto, e divide claramente as pessoas relacionadas com o devedor “pessoa singular”, das pessoas relacionadas com o devedor “pessoa colectiva”.
No mesmo sentido vai o preâmbulo do D-L nº 53/2004 de 18/3 (CIRE), onde se escreveu:
“É inteiramente nova entre nós a figura dos créditos subordinados. (…).”
“A categoria dos créditos subordinados abrange, em particular, aqueles cujos titulares sejam ‘pessoas especialmente relacionadas com o devedor’ (seja ele pessoa singular ou colectiva, ou património autónomo), as quais são criteriosamente indicadas no artigo 49.º do diploma. Não se afigura desproporcionada, situando-nos na perspectiva de tais pessoas, a sujeição dos seus créditos ao regime de subordinação, face à situação de superioridade informativa sobre a situação do devedor, relativamente aos demais credores.”
“O combate a uma fonte frequente de frustração das finalidades do processo de insolvência, qual seja a de aproveitamento, por parte do devedor, de relações orgânicas ou de grupo, de parentesco, especial proximidade, dependência ou outras, para praticar actos prejudicais aos credores é prosseguido no âmbito da resolução de actos em benefício da massa insolvente, pois presume-se aí a má fé das pessoas especialmente relacionadas com o devedor que hajam participado ou tenham retirado proveito de actos deste, ainda que a relação especial não existisse à data do acto.”
De um lado, o preâmbulo alude a uma indicação “criteriosa”, no artº 49º, do elenco das “pessoas especialmente relacionadas com o devedor”, reforçando a ideia de que se trata de um elenco que estabelece excepções à regra.
Por outro lado, o mesmo preâmbulo indica a teleologia da classificação dos créditos como subordinados: a situação de superioridade informativa das pessoas indicadas face à situação do devedor, relativamente aos demais credores, e mesmo o conhecimento mais provável que têm quanto à situação de insolvência do devedor.
No caso de pessoa colectiva, como é o caso dos autos, entende-se que essas pessoas podem ter contado com uma maior informação sobre a situação do devedor/insolvente e que, em consequência, deviam tê-lo financiado mais criteriosamente ou, noutras hipóteses, que exerceram efectiva influência sobre o devedor.
Como se exprime Blanca Villanueva Garcia-Pomareda[1], a lei parece que conduz a considerar as “pessoas especialmente relacionadas com o ente colectivo” como responsáveis pela situação de insolvência e, em forma de sanção, estabelece a subordinação dos seus créditos.
Esta ideia de sanção reforça a convicção de que estas excepções à regra da par conditio creditorum devem ser interpretadas restritivamente ou com prudência.
IV
Salientámos já a clareza do elenco das pessoas especialmente relacionadas com o devedor, para o disposto no artº 49º nº2 CIRE:- os sócios da insolvente cuja responsabilidade seja pessoal e ilimitada, por força da lei – artº 6º nº2 CIRE;
- aqueles que exerciam funções de gestão na insolvente;
- as sociedades em relação de domínio ou de grupo, à face da definição dos artºs 21º nºs 1 e 2 CVM ou 492ºss. CSCom (no caso do grupo, fundamentalmente a submissão a uma direcção comum);
- a pessoa singular que possa exercer uma influência dominante sobre a sociedade (artº 21º nº2 CVM);
- as pessoas relacionadas com as anteriores pelas formas do artº 49º nº1 – relativamente ao devedor, cônjuges e pessoas conviventes em economia comum, ascendentes, descendentes, irmãos, e respectivos cônjuges.
Percebe-se que se trata de um elenco exaustivo, numa explícita sanção da situação de insolvência ou então no combate (termo usado pelo preâmbulo) à defraudação dos credores.
Mas sendo assim, o que importa saber no presente recurso é se a definição de irmão do gerente da devedora/insolvente, abrange as sociedades de que esse irmão do gerente da insolvente, é, por sua vez, também gerente ou administrador (para usar o termo do CIRE – artº 49º), no que, desta forma, a definição da al.d) do nº2 do artº 49º abrangeria igualmente as sociedades de que o irmão fosse administrador.
Não está em causa, como se vê das certidões de registo comercial juntas ao processo, qualquer relação de domínio ou de grupo exercido sobre ou com a devedora/insolvente pela sociedade F…, Ldª, ou por qualquer dos sócios desta, pese embora o facto comprovado de um dos sócios e gerentes da F… ser irmão do gerente e sócio da insolvente.
Não estamos pois a falar de sociedades em relação de domínio ou mesmo de grupo, mas tão só de abranger nas relações familiares dos nºs 1 e 2 al.d) também as sociedades de que esses mesmos familiares sejam administradores.
Restava assim à douta sentença recorrida interpretar as relações familiares aludidas no artº 49º nº2 al.d) CIRE como abrangendo também as sociedades cuja administração pertencesse aos familiares.
Não nos parece, salvo o merecido e devido respeito, que a lei vá tão longe.
Se os administradores gerem a actividade corrente e normal da sociedade, dentro do respectivo escopo social, não menos verdade é que respondem também perante a Assembleia Geral dos sócios pela respectiva gestão (independentemente de um direito próprio, v.g., à gerência).
E, como se comprova da documentação do processo, pese embora as alterações ao nível da composição da sociedade e titularidade das quotas, ao longo dos anos, a F… credora tem uma composição social diversificada, na qual a participação do irmão do gerente da insolvente (e, por sua vez, gerente da credora) é uma participação social minoritária.
Em comprovação incidental do que atrás afirmámos, regista-se até, em 11/9/2007, um procedimento cautelar para suspensão de deliberações sociais da sociedade credora, movido, entre outros, pelo administrador da insolvente, enquanto sócio da credora, qualidade que entretanto deixou de ter, por alienação da quota que detinha na credora – existia ou existiu, pois, um litígio entre os irmãos ou entre os entes que representavam.
Não é assim facilmente concebível que existisse, da parte da sociedade credora, um maior acesso a informação quanto à situação da insolvente, e menos ainda que se possa dizer que há uma maior responsabilidade da sociedade que o irmão do gerente da insolvente administrava, na situação de insolvência.
Sendo certo que o elenco do artº 49º nº2 CIRE é taxativo e apenas permite nele englobar, como créditos subordinados, os créditos de sociedades em relação de domínio ou de grupo, que não os créditos de sociedades administradas pelas pessoas singulares referidas no artº 49º nº1 CIRE; o artº 49º nº2 al.d) apenas permite englobar os créditos das pessoas singulares que se relacionem com os sócios e administradores previstos nas als. a), b) e c) do nº2 do artº 49º CIRE.
Desta forma, entendemos que a douta decisão recorrida deve ser revogada, na parte em que vem impugnada pelo recurso, isto é, na estrita parte em que julgou o crédito da F…, Ldª, como um crédito subordinado, devendo agora tal crédito passar a ser considerado como crédito comum.
Resumindo a fundamentação:
I – O elenco legal das “pessoas especialmente relacionadas com o devedor”, cujos créditos sobre o insolvente devem ser considerados “subordinados”, nos termos do artº 49º CIRE, constitui presunção inilidível ou juris et de jure de especial relacionamento, sobre tais pessoas e créditos.
II – O critério de subordinação dos créditos, em função do especial relacionamento com o devedor, pelo seu rigoroso regime, tem assim que conceder, na outra face da moeda, a respectiva taxatividade.
III – A teleologia da classificação dos créditos como subordinados consiste na superioridade informativa das pessoas indicadas face à situação do devedor e no conhecimento mais provável que têm quanto à situação de insolvência do devedor; no caso de pessoa colectiva, essas pessoas deveriam, por isso, ter financiado o devedor mais criteriosamente ou, noutras hipóteses, ter exercido sobre ele efectiva influência, pelo que, em forma de sanção, é estabelecida a subordinação dos seus créditos.
IV - O elenco do artº 49º nº2 CIRE é taxativo e apenas permite nele englobar, como créditos subordinados, os créditos de sociedades em relação de domínio ou de grupo, que não os créditos de sociedades administradas pelas pessoas singulares referidas no artº 49º nº1 CIRE.
V - O artº 49º nº2 al.d) apenas permite englobar os créditos das pessoas singulares que se relacionem com os sócios e administradores previstos nas als. a), b) e c) do nº2 do artº 49º CIRE.
Decisão que toma neste Tribunal da Relação, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 C.R.P.:
Na procedência do recurso, revogar a douta sentença recorrida, apenas na parte impugnada, e classificar agora o crédito de F…, Ldª, como crédito comum.
Custas pela Apelada C1…, Ldª.
Porto, 19/XI/2013
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença
____________
[1] Em comentário ao artº 93º da Ley Concursal (ley nº 22/2003 de 9 de Julho, em vigor desde 1/9/2004), disponível na internet, em www.eprints.ucm.es/14702/1/Comunicación_Harvard.pdf.