Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5719/12.0TDPRT.P1 |  |
CERTIDÃO DE DEPOIMENTO DE OUTRO PROCESSO
Relator - Ernesto Nascimento
Adjunto – Artur Oliveira
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. Efectuado o julgamento foi proferida sentença a condenar, entre outros, no que o caso releva, o arguido B…,
parte criminal:
como autor imediato e sob a forma consumada, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, p. e p. pelos artigos 14.º/1 e 26.º C Penal e 324.º C Propriedade Industrial, na pena de 11 meses de prisão, substituída por 330 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade;
parte cível:
a pagar a C…, Lda. a quantia de € 250,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, hoje de 4%, desde 28.2.2015 até integral e efectivo pagamento.
I. 2. Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido – pugnando pela sua revogação e consequente absolvição, na parte criminal e por decorrência na parte cível – suscitado as seguintes questões:
a existência de erros de julgamento;
a verificação dos vícios previstos no artigo 410.º/2 alíneas a) e c) C P Penal;
a violação do princípio in dubio pro reo e,
a espécie e medida da pena.
I. 3. Respondeu o MP pugnando pela improcedência do recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer no sentido, igualmente, do não provimento do recurso, acompanhando a argumentação apresentada pelo MP na 1ª instância.
Proferido despacho preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente Acórdão.
III. Fundamentação
III. 1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas no presente são, a de saber se
existem erros de julgamento;
se verificam os vícios previstos no artigo 410.º/2 alíneas a) e c) C P Penal;
se mostra violado o princípio in dubio pro reo e,
se as operações de escolha da espécie e medida da pena se mostram fixadas de harmonia com os princípio e regras legais.
III. 2. Vejamos, então, para começar, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido.
Factos provados
B…, aqui arguido, é vendedor ambulante e, no exercício desta actividade, vende diversos material, nomeadamente relógios, malas, sapatos, sapatilhas e peças de vestuário.
D…, E… e F…, aqui também arguidas, sendo estas últimas filhas daquela, eram, à data dos factos, clientes daquele arguido, a quem este fornecia, para revenda, diversa mercadoria.
A arguida D… exercia a sua actividade na sua residência, sita Rua …, Bloco .., Entrada …, casa .., no Bairro …, e, bem assim, num estabelecimento denominado "G…", sito na …, n.º .., também naquele bairro, que explorava juntamente com as suas filhas, E… e F…, aqui também arguidas.
No dia 11 de Novembro de 2011, a arguida D… encomendou ao arguido B… 45 caixas de sapatilhas com a marca "C1…" aposta, contendo cada caixa 24 pares de sapatilhas, e 15 caixas de malas com a marca "I…" aposta, contendo cada caixa 30 malas, num valor total de € 31 280 (trinta e um mil, duzentos e oitenta euros), ambos sabendo tratar-se de material que não era original das referidas marcas.
Assim, nesse dia, pelas 19h30m, o arguido B…, conforme combinado com a arguida D…, dirigiu-se ao Bairro …, para lhe entregar as 450 malas e 1 080 pares de sapatilhas, por esta encomendados, trazendo consigo, pelo menos, designadamente:
- 20 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor azul;
- 8 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor rosa;
- 32 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor branca com molas de cor preta;
- 1 par de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor verde.
Nesse mesmo dia, a arguida D… entrou na posse, pelo menos dos pares de ténis acima descritos que lhe foram entregues pelo arguido B….
No dia 23 de Abril de 2012, pelas 07h30m, na referida residência da arguida D…, esta arguida mantinha guardados, os seguintes artigos que havia adquirido com vista à sua posterior revenda:
- 24 pares de ténis, de cor preto e verde, com a marca "C1..." aposta (modelo …);
- 33 pares de ténis, de cor preto e branco, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 193 pares de ténis, com a marca "J…" aposta;
- 19 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 52 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 34 pares de ténis, de cor branca, azul e amarela, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 21 pares de ténis, de cor branca, azul e verde, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 23 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 5 pares de ténis, de cor branca, azul e verde, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 5 pares de ténis, de cor branca, azul e vermelha, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 6 pares de ténis, de cor branca, azul e preto, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 22 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 4 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 4 pares de sapatos, tipo vela, com a marca "K…" aposta;
- 7 pares de sapatos, com a marca "L…" aposta;
- 12 pares de ténis, de cor branca, azul e preta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
-13 pares de ténis, de cor branca, azul e preta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 19 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 9 pares de ténis, de cor preta e rosa, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
-18 pares de ténis, de cor azul, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 8 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 12 pares de ténis, de cor azul e preta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 7 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 23 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 7 pares de ténis, de cor preta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 21 pares de ténis, de cor laranja, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 8 pares de ténis, de cor roxo, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 11 pares de ténis, de cor amarela, com a marca "C1..." aposta (modelo …);
- 14 pares de ténis, de cor verde, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 6 pares de ténis, de cor azul marinho, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 6 pares de ténis, de cor azul, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 3 pares de ténis, de cor preta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 10 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
-15 pares de ténis, de cor rosa, com a marca "C1…" aposta (modelo …):
- 13 pares de ténis, de cor cinzenta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 9 pares de ténis, de cor roxa, com a marca "M…" aposta;
- 2 pares de ténis, de cor verde, com a marca "M…" aposta;
- 8 pares de ténis, de cor branca, com a marca "M…" aposta;
- 4 pares de ténis, de cor preta, com a marca "M…" aposta;
- 3 pares de ténis, com a marca "N…" aposta;
- 28 pares de ténis, de cor cinzenta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 3 pares de ténis, de cor cinzenta e rosa, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 2 pares de ténis, de cor branca e rosa, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 4 pares de ténis, de cor azul e rosa, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 3 pares de ténis, de cor cinzenta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 2 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 4 pares de ténis, de cor branca, verde, preto e roxo, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 1 par de ténis, de cor laranja, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 1 par de ténis, de cor preta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 4 botas, de cor camel, com a marca "L…" aposta;
- 1 par de ténis, de cor preto, verde, branco e rosa, com a marca "C1…" aposta;
- 7 pares de ténis, de cor preta e branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 2 pares de ténis, de cor preta e branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
-12 pares de ténis, de cor cinzenta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 16 pares de ténis, de cor cinzenta, com a marca "C1…" aposta (modelo …);
- 20 pares de ténis, de cor preta, com a marca "C1…" aposta (modelo …) - que foram entregues, em 11.11.11, pelo arguido B…;
- 8 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …) - que foram entregues, em 11.11.11, pelo arguido B…;
- 32 pares de ténis, de cor branca, com a marca "C1…" aposta (modelo …) - que foram entregues, em 11.11.11, pelo arguido B…;
- 1 par de ténis, de cor preta, com a marca "C1…" aposta (modelo …) - que foi entregue, em 11.11.11, pelo arguido B…;
- 3 pares de ténis, de cor branca, com a marca "O…y" aposta;
- 6 pares de ténis, de cor preta, com a marca "O…" aposta;
- 9 pares de ténis, de cor castanha, com a marca "P…" aposta;
- 6 pares de ténis, de cor castanha, com a marca "P…" aposta;
- 4 pares de sapatos, de cor castanha, com a marca "Q…" aposta;
- 32 casacos de fato de treino, com a marca "M…" aposta;
- 45 t'shirls, de cor branca, com a marca "S…" aposta;
- 3 t'shírls, de cor cinzenta, com a marca "T…" aposta;
- 33 t'shírls, com a marca "U…" aposta;
- 30 t'shírls, com a marca "M…" aposta;
- 38 t'shírls, com a marca "V…" aposta;
- 28 t'shírls, com a marca "W…" aposta.
No dia 23 de Abril de 2012, pelas 07h20m, na mala do veículo marca Citróen, modelo "…", com a matrícula "..-GB-..", propriedade da arguida F…, que se encontrava estacionada junto à residência desta, sita na Rua …, Bloco .., Ent.a …, casa .., Bairro …, no Porto, a mesma matinha guardados, dentro de um saco de plástico preto, os seguintes artigos que havia adquirido com vista à sua revenda:
- 25 relógios com a marca "X…" aposta;
- 4 relógios com a marca "N…" aposta;
- 6 relógios com a marca "Y…" aposta;
- 5 relógios com a marca "M…" aposta;
- 1 relógio com a marca "C1…" aposta;
- 1 relógio com a marca "Z…" aposta;
- 2 relógios com a marca "AB…" aposta;
- 1 relógio com a marca "AC…" aposta;
- 2 relógios com a marca "AD…" aposta;
- 5 relógios com a marca "AE…" aposta;
- 9 relógios com a marca "T…" aposta.
No dia 23 de Abril de 2012, pelas 07h30m, na residência da arguida E…, sita na Rua …, n.º …, em …, Porto, a mesma mantinha guardados, os seguintes artigos que havia adquirido com vista à sua revenda:
- na despensa, uma mala de senhora, de cor preta, com a marca "I…" aposta;
- no quarto, atrás da porta, uma mala de senhora, de cor preta, com a marca "I…" aposta;
- na cave:
- 205 fatos de treino, com a marca "C1…" aposta;
- 31 calças de fato de treino, com a marca "M…" aposta;
- 13 casacos de fato de treino, com a marca "M…" aposta;
- 2 camisolas, com a marca "M…" aposta;
- 110 t'shirts, com a marca "M…" aposta;
- 33 fatos de treino, com a marca "M…" aposta,
Os arguidos não possuíam quaisquer documentos de aquisição dos artigos de vestuário, calçado, marroquinaria e relojoaria supra discriminados, Tais artigos tinham apostas as marcas acima descritas mas não eram peças originais dessas marcas, encontrando-se estas registadas no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, nomeadamente as marcas "C1…", "M…" e "J…",
O calçado original "C1..." tem obrigatoriamente uma etiqueta de referência e de origem do produto (contendo o código do produto, a fábrica e o país que o produziu) no interior do sapato e também no exterior da caixa, existindo sempre sintonia entre estas duas informações, o que não se verificava no calçado com a marca "C1…" aposta referido, apesar destes serem muito parecidos com os sapatos "C1…" originais, sendo que a etiquetagem daqueles igualmente não estava conforme com a informação que a "C1…" coloca nos sapatos "C1…" originais,
Os ténis com a marca "J…" aposta careciam dos elementos e das etiquetas que caracterizam os sapatos "J…" originais, embora reproduzissem visualmente muito bem os sapatos "J…" originais, não tendo sido a "J…" quem produziu estes sapatos, nem autorizou a sua produção,
Quanto aos pares de ténis, casacos, t'shirts, relógios, fatos de treino, calças e camisolas que tinham a marca "M…" aposta, tais artigos não fazem parte de nenhuma colecção "M…", não eram modelos originais da marca "M…", não respeitavam as normas de etiquetagem, obrigatória em todos os produtos originais da marca, não apresentavam as etiquetas estampadas com as instruções de lavagem e origem de fabrico, originais da marca "M…", as etiquetas de tamanho não eram originais, as etiquetas de cartão não eram originais da "M…" pois não apresentavam todas as informações que obrigatoriamente estas etiquetas devem ter (referência do artigo, código do artigo, tamanhos, etc.), o material com que foram fabricados assim como os acabamentos finais e bordados não respeitavam os padrões de qualidade exigidos pela "M…", os sacos de plástico onde as peças estavam embaladas não eram originais da marca "M…" (plástico de matéria prima diferente e apresentação do logótipo incorrecta), apresentando semelhanças quer gráficas quer figurativas e fonéticas no logótipo.
Os sapatos com a marca "Q…" aposta não ostentavam etiquetas com os códigos de produto que os originais da marca apresentam e o aspecto geral era de inferior qualidade ao dos originais.
Os ténis/sapatos com as marcas "N…" e "K…" apostas não tinham informação (referência, cor e tamanho) no interior do sapato, como os originais, não tinham a embalagem utilizada por aquelas marcas e os acabamentos e a qualidade dos materiais eram inferiores aos utilizados nos originais daquelas marcas.
Os ténis com a marca "P…" aposta não tinham a embalagem utilizada pela marca "P…", as solas eram diferentes das utilizadas pela marca e os acabamentos e a qualidade dos materiais eram inferiores aos utilizados nos originais daquela marca.
Os ténis com a marca "O…" aposta apresentavam algumas diferenças relativamente aos congéneres originais da marca, nomeadamente o bordado da figura da coroa de louros estava imperfeito, a expressão "O…" grafada nos próprios produtos estava imperfeita, os artigos não ostentavam etiquetas com os códigos de produto, o aspeto geral do calçado era de inferior qualidade relativamente aos originais.
Os sapatos e botas com a marca "L…" aposta tinham visíveis, nas solas, as costuras, o que não acontece nos originais daquela marca, os componentes gerais das botas e sapatos não eram originais e nas solas não é utilizado o sistema europeu de atribuição de tamanhos.
As t'shirts com as marcas "U…" e "S…" apostas tinham uma etiqueta de colarinho diferente das originais quanto ao desenho, cor e aspeto gráfico, a qualidade dos materiais era inferior à dos utilizados por aquelas marcas e não tinham embalagens características das marcas.
As t'shirts com a marca "T…" aposta continham sinais que coincidem gráfica e foneticamente com os que compõem a referida marca.
As t'shirts com a marca "V…" aposta tinham uma etiqueta de cartão que não corresponde às etiquetas standard de cartão da marca, o logo não era autêntico, a etiqueta da gola no decote não estava cosida de acordo com os padrões standard da marca (deve ser em tecido e não impressa), a aparência geral não era correta, as costuras estavam mal feitas e não tinham etiqueta de segurança.
As t'shirts com a marca "W…" aposta tinham uma qualidade do algodão inferior ao utilizado no produto original da marca, a cor apresentada não era utilizada pela marca neste tipo de produtos, as costuras eram diferentes das do produto original, a estampa apresentada tinha cores que não correspondem à marca original em algumas peças, mas tem semelhanças entre os mesmos pois apresenta quer as letras "." e ".", quer a estrela que caracterizam a marca "W…", não respeitavam as regras de etiquetagem, obrigatória em todos os produtos originais da marca "W…", apresentam semelhanças gráficas ao nível do logótipo.
O relógio com a marca "C1…" aposta não pertencia a qualquer colecção de relógios "C1…", nem a "C1…" utiliza este tipo de material "fraco" no fabrico dos seus relógios, sendo que todos os relógios "C1…" originais apresentam-se acondicionados em caixas de cartão próprias de onde consta a referência e o código de barras do artigo, o que não se verifica neste relógio.
Os acabamentos e a qualidade dos materiais utilizados nos relógios com as marcas "AE…", "AC…", "N…", "AD…", "AB…", "Y…", "X…" e "Z…" apostas detinha eram inferiores aos utilizados nos originais daquelas marcas, não tinham embalagens características das marcas e as braceletes, para além de serem de qualidade inferior, estavam mal elaboradas.
Os relógios com a marca "T…" aposta detinha contêm sinais que coincidem gráfica e foneticamente com os que compõem a referida marca.
Os fatos de treino que tinham a marca "C1…" aposta detinha não apresentavam as quatro etiquetas que todos os produtos têxteis da "C1…" apresentam - a etiqueta de tamanho/fabrico, a etiqueta de composição, a etiqueta 10 e a etiqueta de referência/código de barras). Acresce que as peças não estavam acondicionadas nos sacos "C1…" original com informações e furos anti sufocação, as matérias-primas utilizadas também eram de fraca qualidade ao contrário do que acontece com as matérias primas utilizadas nos produtos "C1…" originais, apesar de muito parecidas com as originais não foram produzidas pela "C1…".
Os acabamentos e a qualidade dos materiais utilizados nas malas/carteiras com a marca "I…" aposta eram inferiores aos utilizados nos originais daquela marca, não tinham embalagens características da marca e as costuras estavam mal elaboradas.
O arguido B… agiu sabendo e querendo vender os artigos de calçado que entregou à arguida D… que sabia não serem produtos originais da marca prestigiada que ilegítima e abusivamente neles estava aposta ("C1…"), imitando os fabricados pela dita marca registada.
Por sua vez, os arguidos D…, F… e E… agiram sabendo e querendo adquirir os produtos que detinham com vista a revenderem-nos e, assim, ter em depósito e colocar em circulação os mesmos, sabendo que os mesmos detinham não eram originais das marcas prestigiadas que ilegítima e abusivamente neles estavam apostas, pois não se tratavam de produtos originais dessas marcas, imitando os fabricados por estas.
Os titulares das marcas apostas nos referidos artigos não fabricaram, nem deram autorização aos arguidos para que comercializassem tais artigos, facto de que os ditos arguidos tinham conhecimento.
O arguido B… e as ditas arguidas pretendiam, assim, obter maiores vendas e lucros pela maior saída do produto, em face do preço solicitado e da reputação, qualidade e implantação no mercado das marcas neles apostas.
Os referidos arguidos agiram de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
"C…, Lda.", aqui demandante, é titular dos direitos de propriedade industrial relativos à marca "C1…" e distribuidora exclusiva para o território português de produtos e artigos comercializados com essa chancela.
"M1…", aqui demandante, é titular dos direitos de propriedade industrial relativos à marca "M…" e distribuidora exclusiva para o território português de produtos e artigos comercializados com essa chancela.
"J1…", aqui demandante, é titular dos direitos de propriedade industrial relativos à marca "J…" e distribuidora exclusiva para o território português de produtos e artigos comercializados com essa chancela.
A dita distribuição é efectuada por distribuidores autorizados que compram os produtos e artigos às demandantes e, por sua vez, os vendem aos consumidores finais.
As demandantes despendem anualmente em Portugal quantia não concretamente apurada para garantir e controlar a inovação e a qualidade dos seus produtos e artigos, para promover, publicitar, fomentar e desenvolver a imagem das marcas em causa, substituindo todos os artigos e produtos que apresentem imperfeições e defeitos de fabrico a fim de garantir que qualquer comerciante ou consumidor confie no padrão de qualidade dos artigos e produtos em causa.
A conduta dos arguidos D…, B…, E… e F… generalizou o uso das marcas ostentadas nos produtos que venderam ou detinham e contribuiu para a degradação da sua imagem junto dos consumidores.
A arguida D… está reformada, auferindo mensalmente quantia concretamente não apurada mas não inferior a € 300 (trezentos euros).
Vive com o marido que igualmente está reformado em casa social.
No âmbito do Processo Comum Singular 2055/11.3JAPRT, da unidade 4 da secção criminal da instância local do Porto do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, a arguida D… foi em 04-07-2014 condenada na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa por igual período de tempo, pela prática em 11-11-2011 de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217.º e 218.°, n.º 2, al. a), do C.P., tendo a respectiva sentença transitado em julgado em 12-11-2014.
O arguido B… é vendedor ambulante, vivendo em casa arrendada com o irmão e dois primos, no que despende quantia não concretamente apurada mas não superior a € 70 (setenta euros).
No âmbito do Processo Comum Singular 839/04.8GBMTS, do 1.° juízo criminal da Póvoa de Varzim, o arguido foi em 25-05-2011 condenado na pena acumulada de 280 (duzentos e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 5 (cinco euros), pela prática em 01-05-2005 de um crime de aproveitamento de obra contrafeita, p. e p. pelos arts. 197.°, n.º 1 e 199.°, n.º 1, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, tendo a dita pena sido paga em 18-06-2012.
No âmbito do Processo Comum Singular 370/09.5PAPVZ, do 1.° juízo criminal da Póvoa de Varzim, o arguido foi em 26-05-2011 condenado na pena única acumulada de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), pela prática em 11-04-2009 de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 86.°, n.º 1, al. c), do regime Jurídico das Armas e suas munições, e de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art.º 347.°, n.º 1, do C.P., que foi paga em 09-07-2012.
No âmbito do Processo Comum Singular 750/10.3PAPVZ, do 1.° juízo criminal da Póvoa de Varzim, o arguido foi em 19-10-2011 condenado na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), pela prática em 26-07-2010 de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 86.°, n.º 1, al. c), do regime Jurídico das Armas e suas munições, que foi paga em 31-01- 2012.
No âmbito do Processo Comum Singular 159/11.1 GAPVZ, do 1.° juízo criminal da Póvoa de Varzim, o arguido foi em 28-02-2012 condenado na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), pela prática em 30-04-2011 de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, p. e p. pelo art.º 324.° do Código de Propriedade Industrial, que foi paga em 07-11- 2012.
No âmbito do Processo Comum Singular 1699/10.5TAPVZ, do 1.° juizo criminal da Póvoa de Varzim, o arguido foi em 17-02-2014 condenado na pena de 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, pela prática em 09-09-2010 de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, p. e p. pelo art.? 324.° do Código de Propriedade Industrial, tendo a sentença transitado em julgado em 23-05-2014.
No âmbito do Processo Comum Singular 865/11.0GAMAI, do 2.° juizo criminal da Maia, o arguido foi em 28-03-2014 condenado na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), pela prática em 22-06-2011 de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, p. e p. pelo art.° 324.° do Código de Propriedade Industrial, tendo a pena sido paga em 21- 01-2015.
A arguida E… é comerciante de profissão, sendo casada, estando o seu marido desempregado, vivendo em casa do filho.
No âmbito do Processo Comum Singular 82/10.7EALSB, da unidade 6 da secção criminal da instância local do Porto do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, a arguida E… foi em 06-11-2014 condenada na pena de 80 (oitenta) dias de multa à taxa diária de € 7 (sete euros), pela prática em 13-09-2010 de um crime de contrafacção, p. e p. pelo art.° 323.° do Código de Propriedade Industrial.
A arguida F… é comerciante de profissão, sendo casada estando o seu marido desempregado, tendo um filho menor a cargo.
Vivem em casa de renda, no que despendem mensalmente quantia não concretamente apurada mas não superior a € 160 (cento e sessenta euros).
Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
FACTOS NÃO PROVADOS
Os artigos de calçado que se encontravam na residência da arguida D… pertencessem a AF… ou que assim não fosse; que os arguidos pretendessem induzir em erro ou confusão a generalidade dos consumidores relativamente aos referidos artigos de vestuário, marroquinaria e relojoaria quanto à sua verdadeira origem; que os produtos apreendidos enganariam eventuais compradores quanto à qualidade e natureza de tais artigos; que AF… tenha agido sabendo e querendo adquirir os ditos produtos com vista a serem por si revendidos e, assim, ter em depósito e colocar em circulação os mesmos, sabendo que os mesmos detinham não eram originais das marcas que neles estavam apostas ou que assim não tenha sido; que AF… pretendesse assim, obter maiores vendas e lucros pela maior saída do produto, em face do preço solicitado e da reputação, qualidade e implantação no mercado das marcas neles apostas ou que assim não tenha sido; que o dito AF… tenha agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal ou que assim não tenha sido; que por força da actuação dos arguidos as demandantes tenham vendido menos artigos e produtos das referidas marcas no valor de € 5.500 (cinco mil e quinhentos euros) para "C…, Lda.", de € 2.000 (dois mil euros) para "M1…" e de € 2.000 (dois mil euros) para "J1…".
Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
No que concerne aos artigos que foram encontrados na residência sita Rua …, bloco .., entrada …, casa .., Campanhã, nesta cidade do Porto, que a arguida D…, nas respostas à sua identificação, referiu habitar, relevou o teor do auto de busca e apreensão constante de fls. 4 a 8, cujo teor, de resto, foi confirmado pelos depoimentos de AG… e AH…, inspectores da Polícia Judiciária que levaram a cabo tais diligências e que deram conta do que percepcionaram. Do seu relato ficou evidente que os artigos se encontravam devidamente embalados, sendo que parte deles se encontravam devidamente acondicionados e colocados em divisão cujo acesso estava tapado com um armário, não tendo sido apresentado qualquer documento referente à sua aquisição. Convém ter presente que a dita arguida D…, em audiência de julgamento, interveio para salientar que tal divisão teria sido por si indicada àqueles.
A forma como os ditos artigos estavam embalados e colocados na dita divisão, cujo acesso estava ocultado, bem como a variedade daqueles artigos e a ausência de qualquer documento que documentasse a sua aquisição, não obstante o seu número, permitiu concluir, segundo as mais elementares regras da experiência e da normalidade do acontecer, que os mesmos haviam sido adquiridos com consciência de que não eram artigos originais, tendo ali sido colocados com destino a serem revendidos.
No que concerne aos artigos que foram encontrados na residência sita Rua …, Bloco .., Entrada …, casa .., Bairro …, …, nesta cidade do Porto, que a arguida F…, nas respostas à sua identificação, referiu habitar, bem como no dito veículo, que da inscrição feita na Conservatória do registo Automóvel (cfr. fls. 928, 931 a 934) resultou estar à data em nome dessa arguida, relevou o teor do auto de busca e apreensão constante de fls. 333 e 334, cujo teor, de resto, foi confirmado pelos depoimentos de AI… e AJ…, inspectores da Polícia Judiciária que levaram a cabo tais diligências e que deram conta do que percepcionaram, tendo do seu relato ficado evidente que, não obstante a arguida F… se encontrar então presente, não teria apresentado qualquer documento referente à sua aquisição.
A variedade e número daqueles artigos e a ausência de qualquer documento que documentasse a sua aquisição permitiram concluir que os mesmos ali estavam colocados com destino a serem revendidos, outra não podendo ser a conclusão a extrair, segundo as mais elementares regras da experiência e da normalidade do acontecer. Acresce que a arguida F… viria a admitir ter adquirido aqueles artigos, e ali os depositado, com destino a serem vendidos, não obstante saber que não se tratavam de artigos produzidos pelas marcas que ostentavam.
No que concerne aos artigos que foram encontrados na residência sita Rua …, …, em …, nesta cidade do Porto, que os inspectores da Polícia Judiciária que a realizaram deram conta de corresponder, à data, à habitação da arguida E…, dando conta de como tal apuraram, relevou o teor do auto de busca e apreensão constante de fls. 335 a 337, cujo teor, de resto, foi confirmado pelos depoimentos daqueles, que deram conta do que percepcionaram. Do seu relato ficou evidente que os artigos se encontravam devidamente embalados, sendo que parte deles se encontravam devidamente acondicionados e colocados numa cave, não tendo sido apresentado qualquer documento referente à sua aquisição.
A forma como os ditos artigos estavam embalados, a divisão em que parte deles estavam colocados, bem como a variedade daqueles artigos e a ausência de qualquer documento que documentasse a sua aquisição, não obstante o seu número, permitiu concluir, segundo as mais elementares regras da experiência e da normalidade do acontecer, que os mesmos haviam sido adquiridos com consciência de que não eram artigos originais, tendo ali sido colocados com destino a serem revendidos.
F…, referindo-se a si mesma, à sua irmã, E…, e à sua mãe, D…, deu conta de todas se dedicarem à comercialização de peças de vestuário, o que encontrou apoio no depoimento do inspector AK… que referiu que efectivamente havia sido detectada a exploração da dita loja.
As declarações da dita arguida encontraram até apoio na demais prova produzida. Na verdade, a arguida E… identificou-se como sendo empresária, sendo que, segundo as mais elementares regras da experiência e da normalidade do acontecer, explorando uma loja é natural que quem o faz necessite de lugar para ter em depósito os artigos a vender sabido que, no meio, os revendedores por vezes aproveitam baixas de preços para efectuarem junto dos seus fornecedores as suas aquisições ou efectuam estas por um número maior de artigos para beneficiarem de desconto, o que torna imperioso que disponham de locais para armazenar os stocks que vão reunindo. E que, no caso, as residências das arguidas também tinham essa função é bem documentado pelos objectos que nas três foram encontrados.
Por outro lado, a referida arguida F… referiu ainda que quer ela quer a sua irmã e a sua mãe adquiriam aquele material, sabendo que o mesmo não correspondia a originais das marcas que ostentavam, com vista à sua futura comercialização, o que igualmente encontrou apoio na demais prova produzida, nomeadamente a ausência de qualquer documento que titulasse a aquisição dos artigos encontrados nas residências das três arguidas, o número, variedade, a forma como estes estavam acondicionados e guardados, sendo certo que a própria D… demonstrou ter conhecimento de que os artigos que estavam depositados em sua casa se encontravam numa divisão cujo acesso estava ocultado, o que é indicativo da perfeita consciência da ilicitude de tal conduta.
Por outro lado, sendo as três arguidas familiares entre si, unidas por laços de sangue, residindo muito próximo umas das outras, conforme ficou evidente do depoimento de AL…, inspector da Polícia Judiciária, tal forma de actuação surge até como lógica, não se vislumbrando razão, nem qualquer uma foi apresentada, para a arguida F… as pretender prejudicar.
Tal conclusão não é, de resto, infirmada pelo facto de, conforme resulta do relatório de alta junto a fls. 396, a arguida E… ter estado internada de 20-04-2012 a 23-04-2012, sendo precisamente por esse fato que não esteve presente na busca realizada à sua residência, conforme do referido auto resulta e também foi afirmado pelos depoimentos dos referidos inspectores que a levaram a cabo.
Na verdade, adquirir algo que se coloca em depósito para posterior venda pressupõe, segundo as mais elementares regras da lógica, várias acções que temporalmente, em regra, não coincidirão, sendo pois perfeitamente possível, sendo até lógico, que os artigos encontrados na sua residência tivessem por ela sido adquiridos anteriormente à data de admissão na unidade hospitalar em causa, tivesse a mesma diligenciado pelo depósito dos mesmos em local por si escolhido na sua residência, sujeitando-se ao internamento hospitalar, sem que deixasse de ter domínio sobre aqueles.
Por outro lado, igualmente a valoração das declarações da arguida F… não é prejudicada pelo facto de, pelo menos a sua irmã E… de forma total, e a sua mãe, de forma parcial, se terem remetido ao silêncio.
Na verdade, as referidas arguidas, que estiveram presentes em audiência de julgamento, tiveram oportunidade de contraditar as declarações prestadas pela arguida F…, que se sujeitou às perguntas que todos os sujeitos processuais entenderam por bem lhe efectuar.
Por outro lado, a arguida F… em nenhum momento das suas declarações procurou incriminar outra pessoa para se defender, negando a sua própria participação nos factos.
Convém ter presente que o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de não julgar inconstitucional a norma do artigo 345.°/4, do C.P.P., conjugada com os artigos 133.°, 126.° e 344.°, do C.P.P., quando interpretados, como aqui se fez, no sentido de permitir a valoração das declarações de um arguido em desfavor do co-arguido que entenda não prestar declarações sobre o objecto do processo (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 133/2010, in www.tribunalconstitucional.pt).
No entanto, a referida arguida F… não só se referiu às arguidas, sua irmã e sua mãe, como também ao arguido B… afirmando que as três arguidas se abasteciam neste, tendo sido a ele que teria cada uma delas adquirido os artigos encontrados na residência de cada uma.
Ora, no presente caso, também o referido arguido esteve presente em audiência de julgamento e teve oportunidade de contraditar as declarações prestadas pela arguida F… e, de forma livre, esclarecida e perfeitamente legal remeteu-se ao silêncio, não vendo qualquer necessidade de alterar tal opção quando viu ser junta ao processo uma certidão referente a uma sentença transitada em julgado e referente a processo onde ocupava a posição de ofendido e a aqui arguida D… a de arguida (cfr. fls. 937 e ss.) e onde a versão apresentada na audiência de julgamento aqui realizada pela arguida F… encontrou algum apoio.
No dito acórdão, o Tribunal Constitucional igualmente salientou as especiais cautelas de que se deve rodear a valoração das declarações de um co-arguido em desfavor dos outros que se remeteram ao silêncio. Na verdade, "apesar de legitimamente valorável e assumir diversas vezes um significado precioso para a descoberta da verdade, constitui uma máxima da experiência (nesse sentido naturalmente fundada) que a informação probatória dos co-arguidos, na parte em que se refere aos outros, há de rodear-se de particular dúvida" (cfr. SEIÇA, Medina de, in "O Conhecimento Probatório do Coarguido", Stvdia Ivridica, Coimbra Editora, pág. 206)
Ora, tendo tal presente, quanto ao dito arguido, pela dita certidão a versão da referida arguida apenas foi corroborada em parte, isto é, quanto a parte dos artigos encontrados na posse da arguida D…, sendo que, quanto aos demais mais nenhum elemento de prova corroborou tal versão, pelo só quanto àquela foram valoradas contra o referido arguido as declarações da referida arguida.
É certo que resulta do auto de busca e de apreensão realizada na residência da arguida D… (cfr. fls. 4) que a dado passo nela compareceu o aqui arguido AF…, relativamente ao qual a arguida F… nada referiu, sendo certo que, não obstante ter, aparentemente, entrada naquele espaço, não foi apresentado qualquer meio de prova que permitisse estabelecer outra ligação quer com os ditos artigos quer com as arguidas.
Constata-se pois que, relativamente ao arguido AF…, não logrou o tribunal firmar um juízo de certeza quer da verificação dos factos constitutivos do crime que lhe foi imputado quer da sua não verificação, persistindo, de forma insuperável e após produção da prova, uma dúvida, que é insanável, razoável e objetivável.
Na verdade, na falta de qualquer outro meio de prova, não se vislumbrando qualquer outro a produzir, a conjugação dos referidos determinou no Tribunal uma dúvida, sobre se o dito arguido agiu da forma descrita na acusação pública o que, embora não tenha permitido dar como provados os factos que lhe eram imputados, não conseguiu afastar as suspeitas que sobre a mesma recaíam, razão pela qual se consideraram não provados aqueles, embora também se tenha dado como não provado que tais factos não tivessem ocorrido.
Na verdade, "o tribunal não pode abster-se de julgar, (...) alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio" (cfr. artigo 8.°/1, do C.C.), sendo certo que "os magistrados judiciais não podem abster-se de julgar com fundamento (...) em dúvida insanável sobre o caso em litígio, desde que este deva ser juridicamente regulado" (cfr. artigo 3.°/2, do Estatuto dos Magistrados Judiciais).
Por outro lado, não existindo em processo penal o chamado ónus da prova formal ou de alegação (cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo, in "Ónus de alegar e de provar em processo penal”, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 105.° (1972-1973), págs. 139-140), terá que se atender ao princípio do in dubio pro reo, fundado no princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32.°/2 da C.R.P. cujo resultado é "a persistência da dúvida razoável após a produção da prova, tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido" (cfr. DIAS, Figueiredo, Direito Processual Penal, 1974, pág. 211-9), o que só será processualmente alcançado caso o tribunal considere como não provado que tal facto tenha ocorrido e ainda como não provado que tal facto não tenha ocorrido.
Na verdade, só da conjugação destes dois factos dados como não provados irá emergir com clareza a existência de uma dúvida que irá necessariamente aproveitar ao dito arguido, permitindo ao tribunal como que ficcionar o facto duvidoso (não provado) e decidir como se esse facto estivesse provado.
No se refere às características dos artigos apreendidos, sobretudo quando comparados com os originais, relevaram o teor dos relatórios periciais juntos aos autos (cfr. 120, 178, 179, 180 a 184, 186 a 191, 370, 371, 376, 389, 477, 494, 609, 686, 697).
Não obstante os mesmos, face ao declarado por AM… e AN… no que se refere às marcas "C1…", "J…" e "M…", facilmente transponível para as demais" tendo em conta a projecção das ditas marcas, a forma como são comercializadas e o seu preço, não é expectável que artigos originais das mesmas fossem comercializadas como tal em ambiente rudimentar e familiar, ainda para mais apresentando as apontadas deficiências. No atual estádio de evolução de mentalidades da sociedade portuguesa, e com toda a informação disponibilizada à generalidade dos cidadãos, designadamente ao nível dos meios de comunicação social, não é plausível, de acordo com as regras da experiência, que um cidadão comum, com um nível de conhecimentos médio, acredite ser verdadeira uma peça de roupa que assim adquira, sendo que não é menos certo que os clientes que adquirem artigos em tais ambientes procuram não o produto original mas sim uma mera etiqueta falsa, que compram com vista muitas vezes a aparentar um estatuto social e económico mais elevado do que aquele que na realidade possuem. Por outro lado, nem das declarações da arguida F… resultou alguma vez que quer as arguidas quer o arguido B… pretendessem fazer passar por lebre o que afinal era apenas gato (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07- 06-2006, processo n.º 3597105, in www.dgsi.pt).
Relativamente ao facto de as ditas marcas estarem registadas no Instituto Nacional da Propriedade Industrial relevou o teor de fls. 88 e 726 a 730.
AM…, responsável pela defesa das marcas "C1…" e "J…", e AN…, responsável pela defesa da marca "M…", deram conta de a distribuição dos artigos e produtos ostentando as ditas marcas ser efetuada por distribuidores autorizados que compram os produtos e artigos às demandantes e, por sua vez, os vendem aos consumidores finais, não estando qualquer um dos arguidos autorizado a tal.
Por outro lado, de forma coerente, explicaram que as demandantes despendem anualmente em Portugal elevadas quantias, que, contudo, não demonstraram, para garantir e controlar a inovação e a qualidade dos seus produtos e artigos, para promover, publicitar, fomentar e desenvolver a imagem das marcas em causa, substituindo todos os artigos e produtos que apresentem imperfeições e defeitos de fabrico a fim de garantir que qualquer comerciante ou consumidor confie no padrão de qualidade dos artigos e produtos em causa, o que se mostrou adequado às regras da experiência e da normalidade do acontecer.
Por outro lado, explicaram que a contrafação e imitação dos artigos e produtos das ditas marcas generaliza o seu uso e contribui para a degradação da sua imagem junto dos consumidores, o que não se duvida atenta a procura que este género de artigos motiva nos consumidores. No presente caso, tendo existido buscas e apreensões, o que sempre implica algum aparato de meios e diligências, tanto mais que decorreram de forma simultânea em vários locais, os factos obviamente foram do conhecimento por parte dos outros agentes económicos e até do público em geral, o que, obviamente, sempre contribuiu para banalizar as marcas em causa.
Seja como for, o certo é que não se demonstrou que, por força da actuação dos arguidos, as demandantes tenham vendido menos artigos e produtos das referidas marcas.
No que respeita às condições pessoais dos referidos arguidos D…, B…, E… e F… relevaram as suas próprias declarações que, no caso dos arguidos E… e B… foram limitadas a este aspecto. Finalmente, quanto aos antecedentes criminais dos referidos arguidos D…, B…, E… e F…, o tribunal baseou-se nos CRC juntos aos autos e aos mesmos referentes.
III. 3. As questões suscitadas.
III. 3. 1. Os vícios do artigo 410º/2 C P Penal
III. 3. 1. 1. As razões do arguido.
O recorrente começa por afirmar que face à prova produzida em audiência foram indevidamente dados como provados determinados factos basilares para o condenar, sendo que, a matéria que resultou, efectivamente provada, é manifestamente insuficiente para o condenar e que se verifica, também um erro notório na apreciação da prova e a postergação do princípio in dubio pro reo, concluindo por que houve, assim, um erro na apreciação e valorização dessa mesma prova, para motivar a decisão, tudo nos termos do artigo 410.º/2 alíneas a) e c) C P Penal.
Discorda o arguido do julgamento firmado sobre os seguintes factos, julgados como provados, que assim impugna:
- B…, aqui arguido, é vendedor ambulante e, no exercício desta actividade, vende diversos materiais, nomeadamente relógios, malas, sapatos, sapatilhas e peças de vestuário;
- no dia 11 de Novembro de 2011, a arguida D… encomendou ao arguido B… 45 caixas de sapatilhas com a marca "C1…" aposta, contendo cada caixa 24 pares de sapatilhas, e 15 caixas de malas com a marca "I…" aposta, contendo cada caixa 30 malas, num valor total de € 31.280,00, ambos sabendo tratar-se de material que não era original das referidas marcas;
- assim, nesse dia, pelas 19.30 horas, o arguido B…, conforme combinado com a arguida D…, dirigiu-se ao Bairro …, para lhe entregar as 450 malas e 1.080 pares de sapatilhas, por esta encomendados, trazendo consigo, pelo menos, designadamente:
- 20 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor azul;
- 8 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor rosa;
- 32 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor branca com molas de cor preta;
-1 par de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor verde;
- nesse mesmo dia, a arguida D… entrou na posse, pelo menos dos pares de ténis acima descritos que lhe foram entregues pelo arguido B…;
- o arguido B… agiu sabendo e querendo vender os artigos de calçado que entregou à arguida D… que sabia não serem produtos originais da marca prestigiada que ilegítima e abusivamente neles estava aposta ("C1…"), imitando os fabricados pela dita marca registada;
- o arguido B… e as ditas arguidas pretendiam, assim, obter maiores vendas e lucros pela maior saída do produto, em face do preço solicitado e da reputação, qualidade e implantação no mercado das marcas neles apostas;
- os referidos arguidos agiram de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;
- a conduta dos arguidos D…, B…, "(...)" generalizou o uso das marcas ostentadas nos produtos que venderam ou detinham e contribuiu para a degradação da sua imagem junto dos consumidores.
Depois passa a ressaltar que o Tribunal formando a sua convicção com base nas declarações da co-arguida F…, não pode, contudo, concluir que o material encontrado, quer, na sua posse, quer na das restantes arguidas proveio de si próprio.
Para o que expende o seguinte raciocínio:
na primeira sessão de julgamento todos os arguidos se remeteram ao silêncio, tendo sido ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa e pelas assistentes – sem que nenhuma ligação fosse feita ao arguido;
após a produção de prova, e na já segunda sessão de julgamento foi ouvida a co-arguida F… - que, em momento algum referiu que as arguidas D… e E…, mãe e irmã, se abasteciam no arguido;
com efeito, a arguida F… referiu que a mãe (arguida D…) não se dedica à mesma actividade de venda de produtos contrafeitos;
donde, as apontadas declarações da co-arguida são insuficientes para dar tais factos como provados - sendo certo que para o tentar demonstrar transcreve, localiza e cita excertos das declarações por aquela prestadas:
eu conheço este Sr., não sei dizer o nome dele, conheço por marroquino, o cabeludo, simplesmente sempre me forneceu o artigo que me foi caço e, sempre à consigna, ele levava-me e fornecia-me o artigo conforme eu ia vendendo, ia-lhe entregando o dinheiro e sempre trabalhei com ele, este tempo todo, das coisas que me foram apreendidas e outras coisas mais;
a pergunta sobre se as coisas que lhe foram apreendidas provieram dele, respondeu, sim senhor;
era ele que me fornecia, e ele sempre me forneceu, não é de agora, já há um tempinho que ele me fornecia muita mercadoria; tudo que foi encontrado, infelizmente era esse senhor que me fornecia, porque eu não trabalhava só com … eu também já lhe comprei sapatilhas, fatos de treino, já comprei muita, muita mais mercadoria, até ia à Póvoa buscar, ele tem o armazém, onde ele trabalha, muitas vezes já fui lá à Póvoa;
a pergunta sobre se a mãe, também se dedicava à mesma actividade respondeu, não,
informada de que agora não era obrigada a responder, afirmou, perguntando, respondo por mim, não é?,
a pergunta sobre se em relação às outras pessoas, em relação aos outros arguidos que são da sua família a senhora não quer prestar esclarecimentos, disse não, mas é quase a mesma (imperceptível) ele fornecia-nos.
Desde logo – continua o arguido - porque todas as testemunhas arroladas pela acusação em momento algum se referiram a si - por isso, os meios de prova produzidos não podiam conduzir à solução encontrada;
por outro lado, o Tribunal a quo para formar a sua convicção alicerçou-se nas declarações da co-arguida F… e refere que a sua versão encontrou apoio numa certidão junta, agora aos autos;
defende, porém o arguido que,
o Tribunal Constitucional e o STJ também já se pronunciaram num sentido oposto, ou seja, no sentido de estar vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro, quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio;
e, no caso, a instâncias do MP a arguida F… não respondeu a todas as questões formuladas, recusando-se a prestar certas declarações, remetendo-se ao silêncio, pelo que se mostra desrespeitado o comando normativo do artigo 345.º/4 e 344.º C P Penal;
e, muito embora, embora se possa hipoteticamente admitir a valoração das suas declarações, o certo é que se colocam sérias dúvidas no que respeita à credibilidade das mesmas, pois que se fundamentam unicamente numa atitude de vingança - aliás como é evidente do seu teor;
se as declarações da co-arguida são um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma pronúncia, muito menos para sustentar uma condenação e, no caso, a decisão recorrida não se devia ter alheado do facto de estarmos perante um caso em que claramente a intenção da co-arguida era incriminar e prejudicar o arguido - quando lhe assiste o direito ao silêncio;
da mesma forma, não podia a decisão recorrida ter-se apoiado na certidão da sentença junta aos autos (no final da produção da prova) porquanto, estaríamos a subverter a disciplina dos artigos 355.º, 356.º e 357.º C P Penal, o que não sendo defensável no caso de declarações e depoimentos prestados no âmbito dos autos, também não o será quando os mesmos são carreados de outro processo, no qual nem sequer o arguido coincide;
a versão da co-arguida F… deveria ter suscitado a dúvida no julgador quanto à veracidade, isenção e reais motivações ao decidir prestar declarações incriminatórias contra o co-arguido;
no caso, impunha-se que o Tribunal a quo, em face da indigência da prova existente, ficasse com uma dúvida razoável acerca da alegada autoria dos factos – pois que se para acusar ou pronunciar são bastantes os indícios suficientes, já em fase de julgamento se exige prova, ou seja, a convicção sobre a veracidade de determinados factos para além da dúvida razoável, prova que, não foi feita em julgamento, donde, ao não se ter decidido pela sua absolvição, se mostra violado o princípio constitucional do in dubio pro reo, previsto no artigo 32.º da CRP.
III. 3. 1. 2. O recorrente estrutura a sua pretensão – de revogação da decisão recorrida e a sua consequente absolvição na parte crime, e por decorrência na parte cível - no facto de, na sua óptica, a prova pessoal, primeiro e, a documental, depois, não ter sido devidamente apreciada, passando, depois a invocar excertos daquela, acabando, no entanto, por concluir que fundamenta a procedência do recurso, na questão da verificação dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova.
Assim, se na cogitação da recorrente, está - seguramente pelos termos e forma como, em substância, se exprimiu – a pretensão de impugnar a matéria de facto, isto porque no corpo da motivação, dá integral cumprimento aos requisitos do artigo 412º/3 e 4 C P Penal, especificando os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e analisando, desde logo, excertos das declarações da co-arguida F… (o que está vedado para a apreciação dos vícios do artigo 410º/2 C P Penal, como é sabido), que situa no suporte digital e que transcreve, na parte que lhe interessará – o certo é que nas conclusões vem a enquadrar o fundamento do recurso nos apontados vícios da sentença.
Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão, da 1ª instância, relativa à matéria de facto pode ser modificada - artigo 431º alínea b) C P Penal - quando a prova tiver sido impugnada de acordo com o disposto no artigo 412º/3 do mesmo diploma.
Estamos, então, perante 2 vias que podem conduzir à modificação/alteração do julgamento da matéria de facto.
Labora, no entanto, o recorrente em manifesto e incompreensível equívoco – enquadrando em termos processuais na existência de vícios da decisão, aquilo que em substância trata como erros de julgamento.
Com efeito, pretende ser absolvido, pela consideração da sua versão/interpretação dos factos, fazendo apelo às declarações da co-arguida F…, daqui defendendo estarmos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o do erro notório na apreciação da prova.
Se no caso do artigo 412º C P Penal - impugnação da matéria de facto – estamos perante erros de julgamento, no caso dos vícios do artigo 410º/2 C P Penal estamos perante vícios da decisão.
Qualquer das situações referidas no artigo 410º/2 C P Penal, traduzem-se, sobretudo em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna, não sendo por isso o domínio adequado para discutir os diversos sentidos a conferir à prova.
Qualquer um dos vícios previstos no n.º 2 do referido artigo 410º C P Penal, é inerente ao silogismo da decisão e apenas dela pode ser apurado, nos termos do artigo 410º/2 C P Penal - não sendo possível o recurso a outros elementos que não o texto da decisão, para sua afirmação - ainda que conjugado com as regras da experiência, sendo a consequência lógica e imediata, da sua existência, salvo o caso de ser possível conhecer da causa, o reenvio do processo, artigo 426º C P Penal.
Na sequência lógica destes pressupostos, a sua emergência, como resulta expressamente referido no artigo 410º/2 C P Penal, terá que ser detectada do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Em sede de apreciação dos vícios do artigo 410º C P Penal, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Qualquer dos vícios do artigo 410º/2 C P Penal, pressupõe uma outra evidência e a argumentação do recorrente gira, então, em volta de uma melhor avaliação, ponderação e, quiçá, interpretação das declarações da co-arguida F…, donde o recorrente estrutura a existência daqueles apontados vícios, não numa análise da decisão na sua componente interna, de racionalidade, de lógica e de coerência das diversas asserções dadas como provadas, mas antes, numa perspectiva de expressar o seu inconformismo com o resultado do julgamento da matéria de facto, que lhe foi desfavorável.
Os vícios do artigo 410º/2 C P Penal não podem ser confundidos com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem pode emergir da mera divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127º C P Penal - aqui poderá haver erro de julgamento, sindicável, nos termos definidos no artigo 412º C P Penal.
A valoração da prova em sentido diverso - fora o caso de erro notório - ao pugnado pelo recorrente, merece tratamento em sede erro de julgamento, nos termos do artigo 412º C P Penal, através do controlo do erro na apreciação das provas (sobre a sua admissibilidade e valoração dos meios de prova) e a consequência imediata da sua procedência, é a modificação da matéria de facto, artigo 431º C P Penal.
Cremos ser evidente que a forma como o recorrente pretende obter a modificação do julgado, está longe de ser modelar, pois que trata questões atinentes à impugnação da matéria de facto, não em sede de erro de julgamento, seja no âmbito do artigo 412º C P Penal, mas antes em sede de vício da decisão, seja no âmbito do artigo 410º C P Penal, que se reporta, de resto, a vícios, do conhecimento oficioso.
Cremos que erradamente.
Andou, por isso mal, ao dar a veste processual que deu, a esta sua, pretensão de absolvição, desde logo, com base na sua própria, valoração e apreciação sobre a prova produzida, de forma diversa, oposta, daquela que foi feita pela entidade competente, o tribunal.
Todas as invocações feitas no sentido da existência dos vícios da insuficiência e do erro notório, feitas pelo recorrente laboram em manifesto erro e confusão de conceitos, dado que a sua existência vem estruturada tão só, como corolário da discordância que patenteia com a forma como foi feita a valoração da prova na decisão recorrida.
Assim, perante este manifesto erro de enfoque feito pelo recorrente, ao qualificar como vícios do artigo 410º/2 C P Penal, que a existirem constituiriam vícios da decisão, pretensão esta, estruturada no facto de o tribunal a quo não ter valorado, na sua perspectiva, correctamente a prova produzida, de natureza pessoal e documental, o que, a ocorrer, constituiria erro de julgamento, temos que concluir que não se verificam, pelas razões apontadas, nem outras se vislumbrando para a ocorrência, qualquer dos vícios previstos no artigo 410º/2 C P Penal.
Com efeito, da leitura da decisão e, designadamente dos segmentos dos factos provados e da motivação, caldeada com as regras da experiência comum, pois que a outros elementos não pode o Tribunal socorrer-se, não se vislumbra que se patenteie, quer os apontados,
insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, pois não se vê que matéria de facto, com utilidade e pertinência, poderia o tribunal, mais ter averiguado;
erro notório na apreciação da prova, pois que não existem pontos de facto fixados na decisão recorrida, tão manifestamente arbitrários, contraditórios ou violadores das regras da experiência comum;
como da mesma forma, não se vislumbra, contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão, já que não se descortina a existência de factos ou de afirmações que estejam entre si numa relação de contradição.
Do acervo destas noções, resulta manifesto que os fundamentos em que o recorrente estrutura a existência da insuficiência e do erro notório, não têm a virtualidade de integrar a noção de qualquer deles.
III. 3. 2. A violação do princípio in dubio pro reo.
Com base na mesma argumentação aduzida a propósito da verificação dos apontados vícios da decisão, defende o arguido que a decisão recorrida ao sustentar a sua condenação na apontada prova, com a sua enunciada indigência (reportada tao só às declarações da co-arguida, desacompanhadas de qualquer outro elemento de prova, uma vez eu e relação a certidão não se podia a decisão recorrida dela valer, nem para dar apoio à versão da co-arguida) deve ceder, pois que sempre se imporia, desde logo, por força do princípio in dubio pro reo, a sua absolvição.
Como é sabido, este princípio, enquanto expressão ao nível da apreciação da prova do princípio político-jurídico de presunção de inocência pode e deve, desse logo, ser conhecido em sede da verificação do vício do erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º C P Penal. O que no caso, pelo que foi já dito, conduziria à sua não verificação.
De qualquer forma, como se sabe, este princípio traduz-se na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido - a dúvida resolve-se a favor do arguido.
“Em processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência do arguido, com consagração constitucional, artigo 32°/2 da Constituição da República Portuguesa e ainda na Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, “cuja primeira grande incidência, assenta fundamentalmente, na inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal, no sentido de que o arguido não tem de provar a sua inocência para ser absolvido; um princípio in dubio pro reo; e ainda que o arguido não é mero objecto ou meio de prova, mas sim um livre contraditor do acusador, com armas iguais às dele.
Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta (ou ficcionada) pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.
Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido - embora não exclusivamente dele - decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal (não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o facto) e, partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina que na dúvida quanto ao sentido em que aponta a prova feita, o arguido seja absolvido”, cfr. Rui Patrício, in “ O princípio da presunção de inocência do arguido na fase do julgamento no actual processo penal português”, Ass. Académica da FDL, 2000, 93/94.
O princípio do in dubio pro reo é, assim, uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido.
Quer isto dizer, que a sua verificação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador. A simples existência de versões díspares e até contraditórias sobre os factos relevantes – que no caso nem ocorre, pois que o arguido se remeteu ao silêncio - não implica que se aplique, sem mais, o princípio in dubio pro reo – como pretende o recorrente.
Este princípio como regra de decisão da prova, é a solução que resulta de um conjunto de factores em verificação cumulativa:
necessidade de pôr fim ao processo, com decisão definitiva que não represente, do ponto de vista da paz jurídica do arguido, uma demora intolerável;
a inadmissibilidade da pena de suspeição;
a opção pelo modus probandi de livre apreciação da prova ou livre convicção do tribunal, necessariamente objectivável e motivável;
a possibilidade do surgimento de dúvidas, resistentes à prova e impeditivas da tal convicção, na verificação dos enunciados factuais abrangidos pelo objecto do processo;
a consciência da diferença entre o processo criminal e a lide civilística, que impede a transferência para o primeiro da solução do ónus de prova, típica de um processo de partes;
a convicção de que o Estado não deve exercer o seu ius puniendi quando não obtiver a certeza de o fazer legitimamente.
Daí que, este princípio deve ser perspectivado e entendido, como remate da prova irredutivelmente dúbia, destinado a salvaguardar a legitimidade da intervenção criminal do poder público. O Estado não deve exercer o seu ius puniendi quando não obtiver a certeza de o fazer legitimamente. Consequentemente, só releva e restringe o seu âmbito de aplicação à questão de facto, é mais do que o equivalente processual do princípio da culpa, desligando-se, quanto ao fundamento, da presunção de inocência e abarcando, quer as dúvidas sobre o facto crime, quer a incerteza quanto à perseguibilidade do agente. E finalmente o controle da sua efectiva boa ou má aplicação está dependente de os tribunais cumprirem a obrigação de fundamentarem a sua convicção. [1]
Só pode concluir-se pela violação deste princípio geral de prova em processo penal, se da decisão recorrida resultar que o tribunal (não o recorrente, naturalmente) a quo chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido.
Cremos bem, no entanto, que decorrerá da leitura da decisão recorrida, já acima transcrita a outro propósito, que esta situação se não verifica, de todo.
O raciocínio em que o arguido estrutura este argumento tem por objectivo abalar a convicção que o tribunal de 1.ª instância formou perante a conjugação de todos os elementos de prova, produzida ou examinada em audiência – mormente as declarações da co-arguida F…, (no confronto, desde logo, com o seu silêncio).
O processo lógico do julgamento de facto levado a cabo pelo tribunal com base no princípio da livre apreciação da prova e tendo em conta a fundamentação invocada para o mesmo, não deixa qualquer margem para dúvidas de que da decisão recorrida não resulta, que o Tribunal de 1ª instância tenha ficado na dúvida, ou a tenha sequer enunciado, em relação a qualquer facto e, que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido, pelo que não se verificando esta hipótese, há que concluir pela não violação do apontado princípio do in dubio pro reo.
Obviamente que a conclusão afirmada pelo arguido tem subjacente a sua própria, subjectiva, interessada e parcial, valoração do conjunto da prova produzida e essencialmente, das declarações da referida co-arguida.
No entanto, “quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”, cfr. Acs. RP de 29.9.2004, in CJ, IV, 210 e da RC de 6.3.2002, in CJ, II, 44, circunstância, que no caso concreto, não se verifica, de todo.
III. 3. 3. A impugnação da matéria de facto.
O que o recorrente, desta forma, inequivocamente, pretende é alterar o sentido da decisão sobre a matéria de facto.
Apreciemos então, o que afinal se reconduz a uma diversa valoração do sentido da prova pessoal e documental produzida, sobre os factos cujo julgamento vem impugnado.
III. 3. 3. 1. Antes de avançarmos na consideração mais aprofundada desta temática, justifica-se fazer um breve parêntesis aos poderes conferidos às Relações em termos de modificação da matéria de facto apurada em 1.ª instância.
É que não se trata, como à primeira vista poderia resultar de uma leitura mais imediata dos correspondentes preceitos processuais, de poderes que traduzam um conhecimento ilimitado dessa mesma factualidade.
Para isso concorre, essencialmente, a concepção adoptada no nosso ordenamento adjectivo que concebe os recursos como “remédio jurídico” para os vícios de julgamento, ou se se quiser, o seu entendimento como juízos de censura crítica e não como “novos julgamentos”, bem como ainda, as decorrências do princípio da livre apreciação da prova, artigo 127º C. P Penal e bem assim o natural privilegiamento que compreensivelmente se há-de conferir à decisão que foi proferida numa relação de maior imediação e proximidade com a sua própria produção.
Por via de regra, o tribunal de recurso não vai à procura de uma convicção autónoma fundada na sua própria interpretação da prova, mas antes verificar se a factualidade definida na decisão em apreciação se mostra adequadamente ancorada na análise crítica efectuada das provas.
Da mesma maneira, a alteração solicitada em recurso de um qualquer facto só é de proceder, quando de forma clara e convincente o juízo alternativo apresentado sobre a sua definição como provado ou não provado, evidencie o seu melhor fundamento em relação ao apresentado pela instância.
A questão, suscitada por todos os recorrentes, nesta sede, tem, desde logo, subjacente o controlo sobre a admissibilidade e valoração dos meios de prova de que depende em última análise, a fixação dos factos materiais da causa.
À pergunta sobre o que significa, negativa e positivamente, a livre apreciação da prova, ou, o que é o mesmo, valoração discricionária ou valoração da prova segundo a livre convicção do julgador, responde o Prof. Figueiredo Dias, “(…) significa, negativamente, ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova; mas qual o seu significado positivo? Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma motivação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida; se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados; a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo, possa embora a lei renunciar à motivação e o controlo efectivos.”[2]
“Livre apreciação da prova não é, portanto, livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objectivável e motivável; já se vê, assim, que sendo a dúvida que legitima a aplicação do princípio in dubio pro reo, obviamente, a que obsta à convicção do juiz, tal dúvida não pode ser puramente subjectiva, antes tem de, igualmente, revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável.”[3]
“Embora os meios de prova produzidos não estejam sujeitos a qualquer regime de prova legal, mas antes à livre apreciação do tribunal, artigo 127º C P Penal, a verdade é que livre apreciação não significa pura convicção subjectiva, mas sim “convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros. E uma tal convicção existirá quando e só quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável; não se tratará, pois, de uma mera opção voluntarista pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos à posteriori tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse.” [4]
A circunstância de o tribunal, perante duas versões distintas, dar crédito a uma em detrimento da outra, tem a ver com o exercício do princípio da livre apreciação da prova, artigo 127º C P Penal, segundo o qual o julgador deve proceder à avaliação e ponderação dos meios de prova sem vinculação a um quadro pré-definido de valoração das provas, sujeito apenas às regras da experiência comum e ao dever de dar explicação concisa das razões da relevância atribuída à cada prova e do percurso racional que levou à decisão tomada.
Se assim é, se o Tribunal da Relação não procede a um segundo julgamento de facto, pois que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância, não pressupõe a reanálise pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzida, mas tão-só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido mencionados no recurso e das provas, indicadas pelo recorrente, que imponham (e não apenas, sugiram ou permitam) decisão diversa, estamos perante uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o mesmo entende incorrectamente julgados e às razões dessa discordância.
Os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível).
De resto, a consagração de um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, pode vir a transformar o julgamento na 2ª instância, num jogo de palavras vazio do pulsar da vida, da percepção dos sentidos e sentimentos.
Na verdade, não podemos esquecer que, ao apreciar a matéria de facto, o Tribunal da 2ª instância está condicionado pelo facto de não ter com os participantes do processo, aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o Tribunal de 1ª instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada, deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação.
III. 3. 3. 2. Discorda o arguido do julgamento firmado sobre os seguintes factos, julgados como provados, que assim impugna:
- B…, aqui arguido, é vendedor ambulante e, no exercício desta actividade, vende diversos materiais, nomeadamente relógios, malas, sapatos, sapatilhas e peças de vestuário;
- no dia 11 de Novembro de 2011, a arguida D… encomendou ao arguido B… 45 caixas de sapatilhas com a marca "C1…" aposta, contendo cada caixa 24 pares de sapatilhas, e 15 caixas de malas com a marca "I…" aposta, contendo cada caixa 30 malas, num valor total de € 31.280,00, ambos sabendo tratar-se de material que não era original das referidas marcas;
- assim, nesse dia, pelas 19.30 horas, o arguido B…, conforme combinado com a arguida D…, dirigiu-se ao Bairro …, para lhe entregar as 450 malas e 1.080 pares de sapatilhas, por esta encomendados, trazendo consigo, pelo menos, designadamente:
- 20 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor azul;
-8 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor rosa;
-32 pares de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor branca com molas de cor preta;
-1 par de ténis com a marca "C1…" aposta, modelo "…", de cor preta com molas de cor verde;
- nesse mesmo dia, a arguida D… entrou na posse, pelo menos dos pares de ténis acima descritos que lhe foram entregues pelo arguido B…;
- o arguido B… agiu sabendo e querendo vender os artigos de calçado que entregou à arguida D… que sabia não serem produtos originais da marca prestigiada que ilegítima e abusivamente neles estava aposta ("C1…"), imitando os fabricados pela dita marca registada;
- o arguido B… e as ditas arguidas pretendiam, assim, obter maiores vendas e lucros pela maior saída do produto, em face do preço solicitado e da reputação, qualidade e implantação no mercado das marcas neles apostas;
- os referidos arguidos agiram de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;
- a conduta dos arguidos D…, B…, "(...)" generalizou o uso das marcas ostentadas nos produtos que venderam ou detinham e contribuiu para a degradação da sua imagem junto dos consumidores.
E, desta forma, inequivocamente, pretende alterar o sentido da decisão sobre estes pontos da matéria de facto.
Apreciemos então, o que afinal se reconduz a uma diversa valoração do sentido da prova pessoal e documental produzida.
Defende o arguido que em momento algum as testemunhas arroladas pela acusação, nem a co-arguida F…, confirmaram qualquer um dos apontados factos.
Entende o recorrente que o Tribunal recorrido deu como provados os factos acima descritos, baseando-se unicamente no depoimento da co-arguida, mas que este é insuficiente para o efeito e discorda do entendimento extraído na decisão recorrida de que a arguida F… não só se referiu às arguidas, sua irmã e sua mãe, como também ao arguido, afirmando que as três arguidas se abasteciam neste, tendo sido a ele que teria cada uma delas adquirido os artigos encontrados na residência de cada uma.
Isto porque defende que das declarações por aquela prestadas não resultou que as 3 arguidas se abasteciam no arguido e que os artigos encontrados nas suas residências provieram do arguido, até porque quando questionada sobre se a mãe se dedica à mesma actividade - de venda de material contrafeito – respondeu, prontamente, que "não".
Em suma, entende o recorrente que:
- as declarações da co-arguida estão escoradas numa profunda vingança contra si;
- a co-arguida não respondeu a todas as questões feitas, neste caso pelo MP - pois a intenção era unicamente centrar-se na incriminação do arguido;
- não podia o Tribunal a quo ter-se apoiado na certidão da sentença para corroborar a versão (pouco credível, de resto) da co-arguida.
III. 3. 3. 2. 1. As declarações de co-arguido.
Neste particular defende o arguido que dado que a co-arguida F… declarou apenas pretender prestar declarações sobre ela e não pelos restantes arguidos membros da sua família, então, não se pode concluir que o material encontrado na posse da co-arguida D… proveio do arguido.
Entende o arguido que a decisão recorrida errou na interpretação que fez das normas contidas na conjugação dos artigos 345.º/4, 133.º, 126.º e 344.º C P Penal, ao permitir a valoração das declarações de uma arguida em desfavor do co-arguido que entenda não prestar declarações sobre o objecto do processo, no entendimento de que este também esteve presente em julgamento e teve oportunidade de contraditar as declarações prestadas por aquele e, não obstante, de forma livre, esclarecida e perfeitamente legal remeteu-se ao silêncio, não vendo qualquer necessidade de alterar tal opção quando viu ser junta ao processo uma certidão referente a uma sentença transitada em julgado e referente a processo onde ocupava a posição de ofendido e a aqui arguida D… a de arguida - onde a versão apresentada na audiência de julgamento aqui realizada pela arguida F… encontrou algum apoio.
Desde logo, entende o arguido que como resulta da análise crítica da prova, no caso concreto, com base na referida certidão a versão da referida arguida apenas foi corroborada em parte, isto é, quanto a parte dos artigos encontrados na posse da arguida D…, sendo que, quanto aos demais mais nenhum elemento de prova corroborou tal versão, pelo só quanto àquela foram valoradas contra o referido arguido as declarações da referida arguida.
A questão atinente com a argumentação aduzida pelo arguido, atém-se ao valor a conceder às declarações de um co-arguido, pretensamente, em desfavor de outro.
Questão delicada e amiudadamente discutida é esta, do valor das declarações de um co-arguido, em detrimento de outro.
Ciente das dificuldades experimentadas, no quotidiano, pelos Tribunais na apreciação desta questão, o legislador aquando da recente revisão do C P Penal, operada através da Lei 48/2007, de 29AGO, procurou resolvê-la, introduzindo no artigo 345.º, o nº. 5, com a seguinte redacção: “não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos nºs. 1 e 2”.
Assim.
Nos termos do disposto no artigo 133º/1 alínea a) C P Penal “estão impedidos de depor como testemunhas … o arguido e os co-arguidos no mesmo processo …”.
Tal não pretende, nem pode, significar que nada obsta a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade, o que acarreta que, não sendo meio proibido de prova, as declarações do co-arguido podem e devem ser valoradas no processo, não esquecendo o tribunal, naturalmente, a posição que ocupa quem as prestou e as razões que ditaram o impedimento deste artigo.
O legislador pretendeu, em primeira linha, construir a figura do arguido, assegurando-lhe todos os meios de defesa mesmo através de si próprio, pelo que, se o entender necessário à sua defesa, poderá usar o amplo direito que lhe assiste a ser ouvido. E a defesa desta posição leva a que o arguido ou co-arguido não possam ser ouvidos no mesmo processo ou processos conexos como testemunhas, ou seja como intervenientes que, não só, são obrigados a prestar declarações, como a fazê-lo com verdade, artigo 91º C P Penal, por tal ser incompatível com a sua posição de interessados no desfecho do processo e com o seu direito ao silêncio.
De notar que no mesmo artigo 133º/1, nas als. b) e c), e por identidade, parcial, de razões, também os assistentes e as partes civis estão impedidos de depor como testemunhas, interessados que também são no mesmo desfecho.
É, pois, esta posição interessada que dita o impedimento, posição reforçada no caso do arguido, dado o seu estatuto especial.
Isso mesmo entendeu o STJ ao decidir que este artigo “visa proteger o próprio, impedindo-o de depor contra si, nada porém obstando a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade”, cfr. Ac. de 17.10.1996, in BMJ, 460º, 399.
Como se decidiu através do Ac. do STJ de 3.5.2000, in CJ, II, 180, “não há qualquer impedimento legal em que as declarações dos co-arguidos sejam valoradas, segundo o prudente critério do tribunal, em conjunto com os outros meios de prova”.
Na Doutrina, tanto quanto é do nosso conhecimento, apenas Medina Seiça, para quem “a corroboração, traduzindo a necessidade de uma confirmação da credibilidade das próprias declarações através de outros dados de prova, põe um claro limite ao princípio da livre convicção do julgador que fica vinculado ao cânone da (legal) insuficiência das meras declarações para justificar a decisão. Deste modo, a regra da corroboração traduz uma prova legal negativa, na medida em que o Juiz só pode condenar quando se verificam as condições da prova legal (no caso, a corroboração da declaração por outros elementos probatórios), mas é livre de absolver, ainda que tal prova tenha sido produzida” (in O Conhecimento Probatório do Co-Arguido, 218, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Studia Iuridica nº 42, Coimbra Editora) e Rodrigo Santiago, in Reflexões sobre as declarações do arguido como meio de prova no C P Penal de 1987, defende – não obstante reconhecer que os arguidos não estando impedidos de produzir prova por declarações, nos termos dos artigos 140º e seguintes, como decorre, entre outros, do disposto nos artigos 343º e 345º C P Penal - que essas declarações, na decorrência de co-arguição, não podem validamente ser assumidas como meio de prova relativamente aos outros arguidos.
No mesmo sector, Teresa Beleza, in Rev. MP., ano 19, 58 e 59, defende que, “o depoimento de co-arguido, não sendo, em abstracto, uma prova proibida em Direito português, é no entanto um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma pronúncia; muito menos para sustentar uma acusação. Não tendo esse depoimento sido controlado pela defesa do co-arguido atingido nem corroborado por outras provas, a sua credibilidade é nula. Na medida em que esteja totalmente subtraído ao contraditório, o depoimento de co-arguido não deve constituir prova atendível contra o(s) co-arguido(s) por ele afectado(s). A sua valoração seria ilegal e inconstitucional”.
No mesmo sentido, decidiu, ainda o STJ, nos Acórdãos de 7.2.2001 e de 5.6.2003 de que foram relator Simas Santos, entendendo-se que, “as declarações que os arguidos prestem estão tuteladas na sua produção e no seu âmbito pelo estatuto próprio do arguido, devendo ser sujeitas ao princípio do contraditório na medida em que afectem o co-arguido, não valendo contra este se esse contraditório não puder ser estabelecido, mormente pela oposição do arguido produtor da prova”.
“Nada impede que um arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento e que constituam objecto de prova, quer de factos que só a ele digam directamente respeito, como sobre factos que também respeitem a outros arguidos. O n.º 3 do art. 344.º do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova resultante das declarações do arguido, mas apenas que, nesses casos, as declarações do arguido não têm o valor de força probatória pleníssima que deve ser atribuída aos casos do n.º 2”, cfr. Ac. STJ de 30.5.97, processo 498/96.
“O sentido da norma do artigo 133º/1 alínea a) C P Penal, é o de que com ela se intenta proteger o próprio arguido, impedindo-o de depor contra si próprio, nada obstando a que preste declarações, nomeadamente para se defender de uma acusação ou aligeirar a sua responsabilidade nela”, cfr. Ac. STJ de 31.1.2001, processo 3574/00-3.
“O que o artigo133º C P Penal, pretende evitar é que o arguido ou co-arguidos prestem declarações que sejam incriminatórias de si próprios. Um arguido que decide prestar declarações, ao indicar factos ou circunstâncias que excluam ou diminuam a ilicitude ou a sua culpa, relevando para a minoração da medida da pena, pode directa ou indirectamente contribuir para a prova incriminatória de outros arguidos. A lei processual, com todas as garantias a que o arguido tem direito - entre as quais se destaca a de guardar silêncio quanto aos factos de que é acusado - não vai ao ponto de impedir a prestação de declarações, de forma livre e espontânea, sejam elas ou não incriminatórias ou agravatórias da responsabilidade de outros intervenientes nos factos criminosos. De molde a evitar que os co-arguidos possam usar de reivindicta ou se desresponsabilizem recíproca ou multilateralmente, mandam as regras da experiência comum que se use de cautela na valoração de tais declarações”, cfr. Ac. STJ de 29.3.2000, processo 1134/99.
“Se é certo que os arguidos no mesmo processo ou em processos conexos não podem depor como testemunhas, não é menos verdade que sempre podem prestar declarações, que o tribunal valorizará dentro das balizas do artigo 127º C P Penal”, cfr. Ac. STJ de 30.11.2000, processo 2828/00-5.
“Não existe qualquer disposição legal que proíba que as declarações de co-arguido possam valer como meio de prova, pelo que as mesmas poderão ser objecto de valoração por parte do tribunal, para fundamentar a sua convicção sobre os factos que dá como provados, dentro da regra da livre apreciação da prova”, cfr. Ac. STJ de 26.3.98, processo 44/98.
“Embora os arguidos estejam impedidos de depor como testemunhas, tal não inibe o tribunal de lhes tomar declarações e de as valorar livremente como meio de prova, nos termos do artigo 127º C P Penal”, cfr. Ac. STJ de 4.6.1998, processo 1235/97.
Concluímos, então, como o próprio Supremo Tribunal de Justiça vem, pacificamente, reconhecendo, que “as declarações de co-arguido são meio admissível de prova e, como tal, podem ser valoradas pelo tribunal para fundar a sua convicção acerca dos factos que dá como provados”, cfr. Ac. de 20.6.2001, in CJ, S, II, 230 e demais jurisprudência aí citada.
Como se pode ler naquele aresto, “a lei processual, com todas as garantias a que o arguido tem direito – entre as quais se destaca a de guardar silêncio quanto aos factos de que é acusado – não vai ao ponto de impedir a prestação de declarações, de forma livre e espontânea, sejam elas ou não incriminatórias ou agravatórias da responsabilidade de outros intervenientes nos factos criminosos. Contribuir para o esclarecimento da verdade, mesmo na qualidade de arguido, pode representar um direito à própria identidade moral e à dignidade pessoal. Isto ainda que tenha como consequência o agravamento da responsabilidade de terceiro”.
É claro que, como assinala o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 171/2, o valor deste tipo de depoimentos exige uma “especial ponderação por parte do julgador, tendo em conta que o arguido sobre a matéria do processo só responde se quiser, quando quiser, podendo recusar-se a responder no todo ou em parte a quaisquer perguntas”.
Em face da necessidade de se assegurar um largo contraditório relativamente a estas declarações, o Tribunal Constitucional nos Acórdãos 524/97, publicado no DR, II série de 27.11.97, 304/04, publicado no DR, II série, de 20.07.2004 e mais recentemente, 181/05, julgou inconstitucional a norma “extraída com referência aos artigos 133.º, 343.º e 345.º do Código Processo Penal, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por co-arguido, em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias destoutro, o primeiro se recusa a responder, no exercício do seu direito ao silêncio”.
No mesmo sentido, decidiu, igualmente o STJ através do Acórdão de 25-02-1999, in CJ, S, I, 229, defendendo, “estar vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio, sob pena de violação do artigo 32º/5 da Constituição da República”.
Posteriormente veio o Tribunal Constitucional através do seu Acórdão 133/2010, in DR, II série, de 18 de Maio de 2010, “não julgar inconstitucional a norma do artigo 345º/4 C P Penal, conjugada com os artigos 133º, 126º e 344º, quando interpretados no sentido de permitir a valoração das declarações de um arguido em desfavor do co-arguido que entenda não prestar declarações sobre o objecto do processo.”
Atentemos agora na pertinência da valoração daquelas declarações.
Isto é, se as declarações de um co-arguido podem conduzir, contribuir, para fundamentar a formação da convicção do Tribunal, no sentido da afirmação de que o recorrente participou e é autor dos factos em apreciação.
Como vimos já, nada na lei exigia, nem passou a exigir, como requisito necessário e imprescindível, que as declarações de co-arguido, para servirem de prova, tenham que ser corroboradas por qualquer outro elemento de prova.
Valem, por si, naturalmente, que valoradas no âmbito do artigo 127º C P Penal, segundo os juízos de experiência comum e de acordo com a regra da livre apreciação.
Assim, a decisão recorrida podia valorar, mesmo, como único elemento de prova, as declarações prestadas por aquele em desfavor deste.
Mister é que, acrescentámos nós, que as mesmas sejam apreciadas no âmbito da regra da livre apreciação da prova, ainda que, com especial cautela e ponderação, que o caso concreto exija.
Se como é sabido, não há obstáculo legal à valoração das declarações do co-arguido, em harmonia com os critérios que devem presidir à livre apreciação da prova nos termos do artigo 127º C P Penal - desde que, por um lado, seja garantido o necessário contraditório e que, por outro, essa valoração tenha em conta os riscos de menor credibilidade que tais declarações comportam, pelas implicações da situação de imputação de responsabilidade criminal, também, ao declarante – esta circunstância exige muita prudência e o maior cuidado na procura de toda a "corroboração" possível.
Como bem refere o arguido, apesar de extrair consequência diversas, quer o TC e o STJ já se pronunciaram no sentido de estar vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro, quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio.
Ora, estamos perante um manifesto erro de enfoque ou perante uma leitura apressada, quer, das normas, quer, da leitura, que dela fazem a Jurisprudência e a Doutrina.
Com efeito, no caso dos autos, é certo que a co-arguida F… se recusou a responder a perguntas.
Mas não a perguntas do recorrente – que eram as que aqui relevariam. Arguido, que ali as não fez. E, que nem para este momento as guardou sequer.
A co-arguida apenas se recusou a responder a perguntas feitas pelo MP que versassem sobre a sua mãe e a sua irmã. Nada mais.
Donde nada impede que sejam valoradas pois que tal precisa e direccionada recusa em nada colide com os interesses do arguido. Em nada viola qualquer direito processual dos muitos que lhe assiste.
A questão é que mereçam credibilidade.
E nesta matéria o arguido defende que a prova obtida por esta via padece de uma debilidade congénita – apesar de se não tratar de um meio de prova em abstracto proibido – traduz-se numa prova de diminuída credibilidade, que merece reservas e cuidados muito especiais de admissibilidade e valoração, acabando por citar Teresa Pizarro Beleza para concluir que o depoimento do co-arguido, não sendo, em abstracto, uma prova proibida em Direito Português, é no entanto um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma pronúncia, muito menos para sustentar uma condenação.
Isto porque, a subordinação da prova por declarações do co-arguido ao princípio da livre apreciação pelo julgador, opor-se-iam por um lado, as variadas e turvas razões que podem mover um arguido a declarar a comprometer outros, e que podem ir desde o desejo de vingança até à satisfação de vê-los arrastados para a sua mesma desgraça, aliado ao facto de o arguido declarante não estar sujeito a juramento e ao constrangimento para falar verdade inerente à ameaça penal para as falsas declarações.
Como vimos o arguido discorda da valoração feita a estas declarações porquanto,
desde logo, na primeira sessão de julgamento todos os arguidos se remeteram ao silêncio, apenas tendo sido ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa e pelas assistentes e só após a produção de prova, já na segunda sessão de julgamento foi ouvida co-arguida F…,
e em nenhum momento o arguido foi referenciado. Não foi visto por ninguém. Durante a operação policial não foi abordado por ninguém. Não prestou declarações,
assim, produzida a prova o Tribunal não dispunha de qualquer meio de prova para alicerçar a sua condenação,
até que surgiu no início da sessão agendada para alegações, a co-arguida F…, que após ouvir os depoimentos das testemunhas de acusação - e que corroboraram a tese constante na acusação relativamente às arguidas - (ou seja, a prova estava feita) informou o Tribunal que queria prestar declarações,
e, assim a co-arguida, inicia o seu discurso dirigindo-se ao arguido, e sempre ao arguido. E em vez de admitir os factos constantes da acusação como verdadeiros - que era o que se esperava que fizesse, pois se quis prestar declarações, seria para admitir os factos e argumentar algum arrependimento,
evidentemente que não o fez, pois que começou imediatamente por se referir ao arguido (sublinhe-se, único arguido que não pertence ao seu núcleo familiar) dizendo que era ao arguido que comprava a mercadoria – sendo, por demais evidente que a sua intenção foi prejudicar o arguido.
Daqui conclui o arguido por que dúvidas não restam que, o que motivou a co- arguida com esta "construção" de falar na segunda sessão e após a produção de toda a prova foi unicamente prejudicar e incriminar o arguido numa procura de vingança manifesta.
Mas afinal o que disse a co-arguida e em que contexto o fez?
Prestou declarações assumindo, quer a sua, quer a da mãe e da irmã, intervenção nos factos – sem que se vislumbre razão, nem qualquer uma foi apresentada, para que as pretendesse prejudicar, desde logo.
Afinal o que a arguida disse foi tão só, que ela, a mãe e a irmã se abasteciam no arguido, tendo sido a ele que cada uma delas teria adquirido os artigos encontrados e apreendidos na residência de cada uma delas.
Com efeito apesar de ela própria ter sido advertida de que não era obrigada a falar sobre a mãe e sobre a irmã e, ter, mesmo, expressado a vontade de o não fazer o certo é que de seguida, acaba por verbalizar que em relação a elas era quase a mesma coisa, ele fornecia-nos.
Donde, não há dúvida que a arguida acaba por responsabilizar o arguido, no tocante ao fornecimento de todas elas. Se é certo que ao dizer o que disse, no contexto e na oportunidade em que o fez, a arguida pretendeu, de forma clara e inequívoca, evitar que o arguido viesse a ser absolvido, por falta de prova – pois que ninguém tinha falado nele atá àquele momento – não menos certo é que, tal motivação, desde logo – sem que do que disse resulta a sua própria e pessoal, desresponsabilização, ou o alijar de responsabilidades – não pode ser visto, de forma simplista, como um mero acto de vingança, com intenção de prejudicar, o arguido, de forma injusta e injustificada.
De resto e, como assertivamente, se refere na decisão recorrida, “a arguida F… em nenhum momento das suas declarações procurou incriminar outra pessoa para se defender, negando a sua própria participação nos factos” – circunstância que a ocorrer, poderia naturalmente suscitar algumas, fundadas, reservas e suspeitas sobra a real motivação e uma maior cautela na apreciação das declarações da co-arguida.
Relato que tem o custo de, da mesma forma, implicar a mãe e a irmã - que desenvolvendo a mesma actividade no âmbito da comercialização de produtos contrafeitos - seriam, também, elas, fornecidas pelo arguido.
Com efeito, o simples facto de se referir alguém, pela prática de factos descritos na acusação, incriminando-o, apesar ou imbuído daquela motivação, não pode, só por si, retirar credibilidade a tais declarações.
Apenas se o declarante tivesse faltado à verdade.
Uma coisa é ressentimento e vingança, através da mentira, faltando à verdade dos factos e, outra, diversa, é ressentimento e vingança - ou o acto que traduz a intenção de arrastar o visado na condenação - relatando a verdade dos factos, contextualizando-os e dando conta da origem dos produtos apreendidos, o que afinal, surge como decorrência natural da explicação para a actividade a que ela própria, arguida e, os restantes familiares se vinham dedicando e, com a qual, inelutavelmente, foram confrontadas, ao ser-lhes apreendido o volume de material contrafeito que foi.
O que não pode deixar de ser humanamente compreensível – não tanto como ressentimento ou vingança – mas essencialmente numa percepção de justiça distributiva, de forma a não deixar de fora da condenação, como estaria iminente, aquele que, afinal se situa num patamar de responsabilidade superior, como armazenista, às arguidas, retalhistas.
E nesta derradeira situação, dúvidas não existem de que, se estivermos perante declarações verosímeis, plausíveis e credíveis, aquela motivação próxima não pode impedir a sua valoração.
Como acontece in casu.
Donde, nenhum fundamento, nem legal, nem de facto, subjaz à leitura que o arguido faz dos autos.
Assim, na ausência de regra tarifada sobre a prova por declaração de co-arguido, a credibilidade deve aferir-se em concreto, à luz do princípio da livre apreciação, mas com um especial cuidado que poderá passar, no caso, por uma procura de corroboração. No entanto, a regra da corroboração não é uma regra legal de prova, mas algo deixado ao “cuidado deontológico do aplicador” e que pode contribuir para uma “mais correcta realização da sua livre convicção”, revelando-se prudente desconfiar de declarações de co-arguido que se apresente numa situação suspeita - relativamente a quem é possível associar um eventual interesse pessoal em incriminar - mas já relativamente a declarações de co-arguido fora de situação suspeita não é racionalmente justificado formular qualquer suspeição, carecendo de justificação a fragilização do potencial probatório deste contributo.
Assim, no caso a afirmação da arguida de que o arguido a fornecia a si, bem como à mãe e à irmã, se só por si, naturalmente se poderia ter como manifestamente insuficiente para fundar a responsabilização do arguido no caso, tem que ser lida em conjugação com as apreensões que em concreto foram levadas a cabo – peças de vestuário contrafeito, encontradas nas residências de cada uma das arguidas - que a confirmam, a corroboram, a tornam verosímil e credível, dadas as características absolutamente idênticas dos materiais contrafeitos apreendidos, referentes às mesmas marcas e constituindo produtos semelhantes, o que sustenta a conclusão de que os diversos produtos descritos na acusação como tendo sido vendidos pelo recorrente o tenham efetivamente sido.
Donde, não se vê, com fundada e razoavelmente, se poderia ter retirado credibilidade à versão da co-arguida F…, ou sequer atribuir a virtualidade de suscitar um qualquer estado de dúvida, acerca da veracidade, da isenção – além da real motivação - subjacentes às suas declarações, incriminatórias do arguido.
Donde, todos estes elementos de prova, apreciados de forma conjugada e de acordo com as regras da experiência apontam de forma inequívoca no sentido de que o recorrente foi efectivamente o fornecedor da mercadoria.
Como resulta de forma sólida, cabal, ostensiva - mesmo - da fundamentação da matéria de facto inserta na decisão recorrida, resulta não ser, de todo, possível retirar o arguido dos factos – salvo, ostensivo, manifesto e notório erro na apreciação da prova – afinal o vício da alínea c) do n.º 2 do artigo 410º C P Penal.
III. 3. 3. 2. 2. O valor da certidão junta ao processo.
Como vimos, na decisão recorrida decidiu-se que a versão da co-arguida encontrou apoio na certidão referente a uma sentença transitada em julgado e referente a processo onde o arguido ocupava a posição de ofendido e a aqui arguida D… a de arguida – afirmando-se que o arguido teve oportunidade de contraditar as declarações prestadas pela co-arguida e, não obstante, não viu necessidade de alterar tal opção, mesmo depois da junção de tal documento.
Discorda também, o arguido do facto de a decisão recorrida se ter servido para a formação da convicção de a certidão de uma sentença contendo declarações do arguido num outro processo, em que era ofendido e o arguido era a aqui arguida D….
Neste segmento, não pode deixar de se reconhecer absoluta pertinência à apontada causa de irresignação do arguido. Não pode deixar de se entender estarmos perante prova proibida que, afinal veio a ser valorada na decisão recorrida, em jeito de corroboração das declarações da co-arguida F….
Certidão que não podia ter sido utilizada, não podia ter sido apreciada, por se reportar a relato de prova produzida em outro julgamento, que foi valorada para afirmar a verificação de factos submetidas à apreciação neste outro.
Nem como prova documental, como aparentemente foi, nem como prova pessoal, se tivesse sido junto o suporte de gravação ou a transcrição da prova.
Isto porque, desde logo, uma sentença não pode integrar a noção de documento contida no artigo 164.º C P Penal, à luz do qual assume essa natureza, a declaração, sinal ou notação corporizada em escrito ou qualquer meio técnico, nos termos da lei penal.
Ainda assim e mesmo que a pudesse integrar.
Como defende o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque: “o artigo 356.º não distingue entre as declarações prestadas no processo em que são lidas e as declarações prestadas em outro processo. Portanto, nada obsta à junção aos autos de certidão de prova testemunhal prestada noutro processo, à imagem do que prevê o artigo 238.º do CPP italiano. Assim, é permitida a leitura de depoimento prestado noutro processo se:
- as declarações da testemunha ou do declarante tiverem sido prestadas para memória futura ou na audiência de julgamento e o arguido (do processo onde as declarações sejam lidas) tiver tido oportunidade de intervir na produção da prova no outro processo na qualidade de arguido;
- a prova produzida no outro processo for irrepetível (por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoira de depor da testemunha ou declarante) e tiver sido produzida perante o MP ou o juiz no outro processo;
- o MP, o arguido e o assistente estiverem de acordo na leitura do depoimento da testemunha ou declarante prestado no outro processo, diante do juiz, do MP ou do órgão de polícia criminal;
- em nenhuma outra circunstância é admissível a leitura de depoimento de testemunha ou declarante prestado noutro processo, mesmo que esse depoimento tenha sido posteriormente invocado na fundamentação da sentença transitada em julgado no outro processo», referindo, agora no que concerne às declarações do arguido, o Autor «A norma do artigo 357.º, nº 1, é excepcional, pois contraria o princípio da imediação … Por isso, não admite aplicação analógica. Podem ser lidas, visualizadas e ouvidas as declarações anteriormente prestadas pelo arguido diante da entidade policial, do órgão de polícia criminal, da autoridade de polícia criminal, do MP ou do juiz se o arguido o solicitar. Nada obsta a que o arguido solicite a leitura de declarações por si prestadas num processo separado, mas se o arguido recusar prestar declarações na audiência não podem ser lidas as declarações que ele prestou em processo separado, tenham-no sido na qualidade de testemunha ou de arguido”, cfr. Comentário do Código de Processo Penal”, 4.ª edição, 920/921.
Acolhendo expressamente este entendimento, decidiu-se no Acórdão da RC de 03.07.2013 – de resto, citado pelo arguido – que, “se não pode valorar nem declarações nem depoimentos proferidos no decurso da audiência de discussão e julgamento no âmbito de um outro processo - em que o arguido não coincide, sob ena de estar encontrada a forma de subverter a disciplina dos artigos 355.º, 356.º e 357.º C P Penal, pois que não sendo defensável no caso de declarações e depoimentos prestados no âmbito dos autos, também não o será quando os mesmos são carreados de outro processo, no qual nem sequer o arguido coincide”.
De onde, com a devida vénia, se extraem ainda os seguintes excertos:
“o entendimento sufragada na decisão recorrida não pode deixar de ser considerado como uma fraude aos princípios que regem a matéria das proibições de prova em processo penal.
A poder ser assim, estaria encontrada a forma de subverter a disciplina dos artigos 355.º, 356º e 357º C P Penal, o que não sendo defensável no caso de declarações e depoimentos prestados no âmbito dos autos, também não o será quando os mesmos são transportados de outro processo, no qual nem sequer o arguido coincide.
O contrário, em nosso juízo, conduziria a uma insustentável violação, designadamente:
- do princípio da imediação, no sentido de que toda a prova deve, em princípio – com as excepções previstas vg. nos artigos 356.º e 357.º - ser produzida na presença do arguido numa audiência pública com vista a uma argumentação contraditória;
- do princípio do contraditório, na dimensão de direito à confrontação das fontes de prova, de efectiva inquirição cruzada;
- do direito do arguido ao silêncio, da prerrogativa contra a auto-incriminação;
- do direito de recusa, válida, de depor como testemunha”.
Há pois que eliminar este elemento de prova de que a decisão recorrida se socorreu.
De qualquer forma, no caso concreto, a consequência da impossibilidade de valorar a prova resultante da certidão, na parte em que se invoca o depoimento aí prestado pelo ora arguido – dado que não lhe foi atribuída relevância decisiva na afirmação da sua responsabilidade do pelos factos aqui em apreciação.
Certidão que foi chamada, como tendo a virtualidade de dar algum apoio às declarações da co-arguida, tão só e nada mais.
Seja de corroborar, tão só, as declarações, já mencionadas, da co-arguida F… e, apenas em relação a parte dos artigos encontrados na posse da arguida D…, entendendo-se que quanto aos demais, não foi produzida qualquer outra prova, a corroborar tal versão, pelo só quanto àquela foram valoradas contra o arguido as declarações da referida arguida.
No entanto, como no julgamento da matéria de facto, apenas se veio a ter em consideração que apenas uma marca, C1…, de produtos se reporta à actuação do arguido – ao contrário das arguidas (que ele fornecia) que se reportam a 2 ou a 3 marcas – e o número de 61 produtos encontrados na sua posse, resultantes da apreensão que lhe foi feita a ele próprio, então, afina nenhuma repercussão e nenhuma consequência assume para o julgamento da matéria de facto, a eliminação desta prova proibida. Designadamente, não pode ter o efeito de tornar quaisquer factos, como não provados.
Tão só, não pode ser utilizada como elemento de prova a corroborar tais declarações, no aspecto em que o foi, relacionado, tão só, com a mãe da co-arguida. Mas que não foi já em concreto, em relação a qualquer facto, de entre aqueles imputados ao arguido:
o fornecimento em abstracto e,
a apreensão em concreto que lhe foi efectuada.
Assim, as declarações da co-arguida terão, assim, que ser apreciadas e valoradas, sem recurso a este elemento de prova proibida – como afinal e como resultado final vieram a ser já na decisão recorrida.
Que, por isso, não pode conduzir ao julgamento como não provado dos factos cujo julgamento vem aqui e agora impugnado.
Assim e, em resumo neste capítulo, improcede o recurso no segmento atinente com a valoração das declarações da co-arguida e, procede a reportada à valoração da certidão – ainda que não lhe tenha sido, efectivamente, dado, em concreto, qualquer valor repercutido no julgamento da matéria de facto, cujo julgamento vem impugnado.
Há que ter, assim, como definitivamente fixada a matéria de facto definida na decisão recorrida.
III. 3. 4. A escolha e medida da pena.
III. 3. 4. 1. Ao crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, p. e p. pelo artigo 324.° do Código da Propriedade Industrial, corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 1 mês a 1 ano ou de multa de 10 a 120 dias de multa.
Neste particular entende o arguido que os critérios de escolha e determinação da medida da pena, impostos pelos artigos 70.º e 71.º C Penal – cuja violação invoca - não foram devidamente ponderados na decisão recorrida – do que resultou uma pena, manifestamente, exagerada e desproporcionada.
Invoca assim, as seguintes circunstâncias:
a decisão recorrida coloca a tónica no seu passado criminal, quando afinal à data dos factos apenas tinha 3 condenações por crimes de natureza diversa e, não ponderou devidamente os factores que depõem a seu favor: o seu bom comportamento desde as condenações anteriores, o facto de apresentar hábitos de trabalho, ter um filho menor e uma relação estável, o tempo já decorrido desde a data da prática dos factos, a quantidade de mercadoria ser diminuta e de uma só marca.
Para daqui concluir, desde logo, por que – a manter-se a condenação – se deve optar pela aplicação de pena não privativa da liberdade, que considera satisfazer de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E, a assim não se entender, sempre deve a pena de 11 meses de prisão ser reduzida, por ser desajustada e, ainda assim, ser substituída por multa, pena através da qual - como já defendera a propósito da pena alternativa - se realizam de forma adequada e suficiente as finalidade da punição.
III. 3. 4. 2. A este propósito expendeu-se na decisão recorrida pela forma seguinte:
“Relativamente à arguida (…) se afigura que a aplicação de uma pena de multa se mostra apta a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
No entanto, o mesmo já não se pode afirmar relativamente aos demais arguidos, isto é, ao arguido (…).
Quando ao arguido (…) o mesmo já havia sido condenado pela prática de quatro crimes distintos, o que não deixa de revelar uma certa insensibilidade às penas aplicadas, uma maior indiferença às mesmas e, assim, de maiores exigências de socialização. Acresce que o arguido, à data dos factos aqui em causa, já havia cometido, por três vezes distintas, crime da mesma natureza.
Pelo exposto, julgo adequado aplicar ao arguido (…) uma pena de prisão.
(…)
o ilícito em causa, pela frequência inquietante que assume na actualidade no nosso país e, em especial, na área desta comarca, gera na comunidade um forte sentimento demandando uma solene punição do agente a fim de ser recuperada a confiança na vigência e validade da norma violada.
No caso concreto, os arguidos agiram com a modalidade mais intensa do dolo, que se mostra directo.
Por outro lado, atenta a profissão do arguido (…) existe o perigo de continuação da actividade criminosa. (…)
Por outro lado, e quanto àquele, o seu comportamento anterior, pautado também pela prática de crimes da mesma natureza, é índice de culpa mais grave.
Finalmente, há que ter em conta o número de marcas em causa ("C1…", "J…" e "M…"), as três para a arguida D…, somente uma para o arguido e duas para as restantes arguidas. Acresce que igualmente há que ter em conta a variedade de artigos detidos pela arguida D… e o número de artigos em causa relativamente a cada um dos restantes arguidos, dezenas para o arguido (61), centenas para a arguida E… (394) e nem uma dezena para a arguida F… (6).
Tudo ponderado julgo adequado fixar ao arguido B…, a pena de 11 meses de prisão.
(…)
Ora, no presente caso, quanto ao arguido, a aplicação de penas de multa no passado não o afastaram da prática de crimes, razão pela qual julgo adequado não substituir a dita pena de prisão por pena de multa.
Ora, atento o disposto no artigo 58.º C Penal, face à concordância do arguido B…, julgo adequado que a pena que a este foi aplicada seja substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, isto é, prestação de serviços gratuitos ao Estado, a outras pessoas colectivas de direito público ou a entidades privadas cujos fins tenham interesse para a comunidade.
Na verdade, sendo aquele trabalho executado junto da comunidade, proporcionará o apelo à responsabilidade do arguido e à participação solidária da comunidade no processo de reinserção social deste seu elemento, possibilitando que o arguido adquira uma maior consciencialização da censurabilidade da sua conduta e apreendam a necessidade de inverter o rumo para que se dirige a sua vida.
Só assim poderá o arguido refazer a sua imagem face a si próprio e à comunidade, dissuadindo-o da prática, no futuro, de outros crimes e permitindo que se reafirme a confiança da comunidade na validade e na vigência da norma violada.
"Na verdade, a prestação de trabalho a favor da comunidade evita a execução de penas de prisão, promove a assimilação da censura do ato ilícito mediante a construção de um trabalho socialmente positivo e apela a um forte sentimento de corresponsabilização social e de reparação simbólica" (cfr. Ac. da ReI. do Porto, de 14 de Julho de 2008, com o n.º convencional JTRP00041539, in www.dgsi.pt).
Ora, deste modo, afigura-se que a prestação do referido trabalho a favor da comunidade realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, restando apenas determinar a duração do trabalho a favor da comunidade (cfr. artigo 40.º C Penal).
"Para efeitos do disposto no n.º 1, cada dia de prisão fixado na sentença é substituído por uma hora de trabalho, no máximo de 480 horas" (cfr. artigo 58.º/3 C Penal).
"O trabalho a favor da comunidade pode ser prestado aos sábados, domingos e feriados, bem como nos dias úteis, mas neste caso os períodos de trabalho não podem prejudicar a jornada normal de trabalho, nem exceder, por dia, o permitido segundo o regime de horas extraordinárias aplicável' (cfr. artigo 58.º/4 C Penal).
Tendo em conta o artigo 58.º C Penal, face à própria disponibilidade do arguido B…, à modalidade intensa do dolo e ao carácter grave da conduta praticada, afigura-se que será adequada a prestação do dito trabalho a favor da comunidade, a definir, bem como o horário, dias de prestação e entidade beneficiária pelos serviços de reinserção social, num total de 330 horas”.
III. 3. 4. 3. A pena de prisão versus pena de multa em alternativa
Antes da reforma de 1995, a norma correspondente no C Penal de 1982, então, artigo 71º, colocava o enfoque da preferência da pena não detentiva em detrimento da detentiva, na suficiência daquela para promover a recuperação social do delinquente e satisfação das exigências de reprovação e de prevenção do crime.
Depois da reforma, o actual artigo 70º C Penal de 1995, dispõe que, “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
São, assim, finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral e não finalidades de compensação da culpa, que justificam, que impõem a preferência por uma pena alternativa e já agora, em outra sede, por uma pena de substituição, cfr. designadamente o artigo 43º/1 – a que adiante voltaremos.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídica do crime, 227, “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A medida da pena há-de ser dada pela tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz nas expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada”.
“A culpa, cuja função em todo o processo de determinação da pena, consiste em estabelecer o limite inultrapassável do quantum da pena, artigo 40º/2, nada tem a ver com a questão da escolha da espécie da pena, exercício, este, que antecede, aquele.
A função da culpa exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão – necessária como pressuposto da substituição – quer da pena alternativa ou de substituição: ela é eminentemente estranha, às razões históricas e político-criminais que justificam as penas alternativas e de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico.
Afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, importa, então determinar como se comportam, neste âmbito, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto.
A prevalência deve ser concedida a considerações de prevenção especial de socialização, por serem elas que justificam, sobretudo, numa perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.
Prevalência a 2 níveis diversos:
em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição, quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização necessária, ou em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração;
em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição, designadamente a suspensão da execução da pena de prisão, são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
As considerações de prevenção geral surgem, unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
O que quer dizer que, desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”, cfr. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 331/3.
Regressando ao caso concreto, recorde-se que o quadro fáctico apurado retrata que,
o arguido foi já condenado,
por factos de 1.5.2005, por sentença de 25.5.2011, pelo crime de aproveitamento de obra contrafeita, p. e p. pelo artigo 197.º/1 e 199.º/1 do CDADC, em pena de multa, já paga;
por factos de 11.4.2009 por sentença de 26.5.2011, pelo crime de detenção ilegal de arma e munições e, ainda pelo crime de resistência e coacção sobre funcionário, em pena de multa, já paga;
por factos de 26.7.2010 por sentença de 19.10.2011, pelo crime de detenção ilegal de arma, em multa já paga;
por factos de 30.4.2011, por sentença de 28.2.2012, pelo crime aqui em apreciação, em pena de multa já paga;
por factos de 9.9.2010, por sentença de 17.2.2014, ainda por este mesmo crime, em pena de prisão cuja execução ficou suspensa;
por factos de 22.6.2011, por sentença de 28.3.2014, ainda e mais uma vez por este crime, em pena de multa já paga,
que não surtiram, manifestamente o efeito pretendido, em qualquer dos casos.
Se, como vimos já, são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral - e já não finalidades de compensação da culpa - que justificam, que impõem a preferência por uma pena alternativa, então, cremos que no caso concreto, atento o que vem exposto, a pena de multa, em alternativa à de prisão, estará arredada, essencial e decisivamente, dado o facto de desta sucessão de crimes, resultar manifesto, que não obstante todas as condenações anteriores, de multa desde logo, não foram suficientes para afastar o arguido da sua apetência pela prática, quer, deste crime, como de qualquer outro crime, de resto.
A pena de multa – como qualquer outra, de resto - deve ser legalmente conformada e concretamente aplicada em termos que permitam a plena realização em cada caso concreto das finalidades das penas, em particular a da de prevenção geral positiva limitada pela culpa do agente. Há-de representar em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada.
Resulta ostensivo que em termos de prevenção especial todas as condenações anteriores de que o arguido foi alvo, não tiveram qualquer significado, em termos de prevenção especial de socialização, pelo que há afirmar, sem rodeios, que, não será através da aplicação, de mais uma pena de multa que o arguido deixará de cometer crimes, mormente, o aqui em apreciação.
Isto independentemente do facto de as 3 condenações anteriores pelo crime aqui em apreciação – por factos anteriores aos destes autos - terem vindo a ocorrer já em momento posterior ao da prática dos factos destes autos.
Não tem, por isso, fundamento legal a possibilidade de se optar na alternativa entre a prisão e a multa, por esta última.
III. 3. 3. A determinação da medida da pena.
III. 3. 3. 1. As circunstâncias factuais determinativas da medida concreta da pena são apenas aquelas que constam da decisão da matéria de facto – maxime dos factos provados - sem prejuízo de o significado preciso de alguma expressões circunstanciais poder eventualmente conjugar-se com a motivação da convicção formada pelo tribunal.
Dispõe, então, o artigo 71º/1 C Penal, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e exigências de prevenção”.
Por outro lado, as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e por outro lado a pena não pode ultrapassar, em caso algum a medida da culpa, artigo 40º/1 e 2 C Penal.
“Em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa. A culpa é condição necessária mas não suficiente, da aplicação da pena
O princípio da culpa, não se fundamenta em qualquer concepção retributiva da pena, antes sim no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal e “é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização”, cfr. Prof. Figueiredo Dias – in ob. cit. § 56.
“A função da culpa no sistema punitivo assume-se “numa incondicional proibição de excesso” constituindo o limite inultrapassável: de quaisquer exigências preventivas”, cfr Prof. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 109 e ss.
Citando, ainda o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 227, “a medida da pena há-de ser dada pela tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz nas expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada”.
“O Código Penal atribui à pena um conteúdo de reprovação ética, dando tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime, ligada ao princípio da eminente dignidade da pessoa humana, limita de forma inultrapassável a medida da pena, sem deixar de atender aos fins da prevenção geral e especial.
A culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura, que funciona ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena”, ibidem, 215.
Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade da comunidade, de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos e com o recurso à vertente da prevenção especial, procura satisfazer-se as exigências de socialização do agente com vista à sua integração na comunidade.
A operação de determinação da medida da pena - dentro destes limites faz-se, então, como vimos já, segundo o artigo 71º/1, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (em caso algum podendo a pena ultrapassar a medida da culpa, artigo 40º/2, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, artigo 71º/2 - faz-se seguindo um caminho que pode ser descrito assim (como o tem feito a generalidade da jurisprudência, seguindo o ensinamento de Figueiredo Dias): “dentro de uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, mas que não pode ir para além do consentido pela culpa do caso, e cujo limite mínimo resulta do quantum de pena imprescindível, também no caso concreto, àquela tutela e expectativa, defesa do ordenamento jurídico, devem então funcionar as finalidades de prevenção especial: a principal, de socialização, e as subordinadas, de advertência individual ou de segurança”, ibidem, 214 a 245.
Deve, então, a pena concreta ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos concretizados no n.º 2 da mesma norma.
Culpa e prevenção são assim os dois termos de um binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena.
Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena, através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.
Só finalidades relativas de prevenção geral e especial e não finalidades absolutas de retribuição e expiação justificam a intervenção do sistema penal.
A prevenção geral assume desde logo, o primeiro lugar como finalidade da pena, prevenção geral positiva ou de integração de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida.
E já não de prevenção geral negativa de intimidação do delinquente ou de outros potenciais criminosos.
III. 3. 3. 2. Neste particular defende o arguido que a pena de 11 meses de prisão deve ser reduzida, por ser desajustada.
Ora a decisão recorrida, a este propósito, invocou o pertinente em termos de dogmática penal e princípios gerais atinentes à pena e ponderou os factores concretos aplicáveis.
Com efeito aí, para se justificar a aplicação de uma pena de 11 meses de prisão - numa moldura abstracta de 1 mês a 1 ano – deixou-se explanado o seguinte entendimento:
“o ilícito em causa, pela frequência inquietante que assume na actualidade no nosso país e, em especial, na área desta comarca, gera na comunidade um forte sentimento demandando uma solene punição do agente a fim de ser recuperada a confiança na vigência e validade da norma violada.
No caso concreto, os arguidos agiram com a modalidade mais intensa do dolo, que se mostra directo.
Por outro lado, atenta a profissão do arguido (…) existe o perigo de continuação da actividade criminosa. (…)
Por outro lado, e quanto àquele, o seu comportamento anterior, pautado também pela prática de crimes da mesma natureza, é índice de culpa mais grave.
Finalmente, há que ter em conta o número de marcas em causa ("C1…", "J…" e "M…"), as três para a arguida D…, somente uma para o arguido e duas para as restantes arguidas. Acresce que igualmente há que ter em conta a variedade de artigos detidos pela arguida D… e o número de artigos em causa relativamente a cada um dos restantes arguidos, dezenas para o arguido (61), centenas para a arguida E… (394) e nem uma dezena para a arguida F… (6).
Tudo ponderado julgo adequado fixar ao arguido B…, a pena de 11 meses de prisão (…)”.
Apesar de se não ter operado a quantificação do grau de ilicitude, cremos que não dúvida de que no contexto fáctico apurado, o grau da ilicitude não pode deixar de ser considerado como mediano/diminuto – a traduzir, de resto, uma situação absolutamente paradigmática para situações similares, em que está em causa, apenas uma marca comercial e a quantidade de produtos restringida a 61.
Por outro lado, apesar da actuação com dolo directo, tal não traduz, nem os factos provados evidenciam, se possa quantificar a culpa como de mediana/elevada intensidade.
Dolo directo não significa, desde logo, dolo intenso. Não significa intenção criminosa de grande intensidade. Significa, tão só, que o agente actuou com vontade dirigida à realização do facto, de que, de resto, vem fazendo modo de vida.
Contudo, a singela, simples e básica, materialidade provada evidencia, também, aqui, uma absolutamente normal, intensidade dolosa, no cometimento dos factos, não mitigada por qualquer circunstancialismo, é certo e, que se situa num patamar superior.
O arguido e o seu contexto, evidenciam estarmos perante um quadro protótipo e de aparente normalidade na forma como este tipo de crime é suposto ser cometido.
Estamos assim, perante um caso absolutamente paradigmático, sem nada de realce que o distinga da normalidade, em relação à forma de cometimento deste crime, quer a nível da ilicitude, quer da culpa – ainda que aquela a tender para o patamar inferior e esta para o superior.
É certo que são, assaz, prementes as exigências de prevenção, quer, geral, quer especial, no caso concreto.
A culpa, como vimos já, constitui o limite inultrapassável da pena. Donde mesmo em situação em que se revele de grande e premente interesse e relevo assegurar o interesse da prevenção geral – positiva de integração ou negativa de intimidação e de prevenção especial - socialização e advertência individual ou de segurança - nunca a pena pode exceder o patamar, o limite da culpa concreta do agente.
Ultrapassada que está a fase da consideração, como ponto de partida para a determinação da medida concreta da pena, o do ponto médio da sua moldura abstracta, bem como o de ser esta a matéria onde transparece e se assume na plenitude, a arte de julgar, como ponto incontornável de partida e de chegada, temos que a operação de determinação da medida da pena, se faz em função dos critérios gerais de medida da pena, seja, a culpa do agente e as exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
Tendo presente o que vem de ser exposto, acerca dos fins das penas e da determinação da sua medida concreta, cremos que a pena fixada em 11 meses de prisão, se revela como sensível à gravidade do crime e, é aceitável e adequada à medida da culpa do arguido, sendo ainda, susceptível de assegurar os prementes interesses, presentes no caso, quer, da prevenção geral, quer, da prevenção especial.
III. 3. 4. 4. A substituição da prisão por multa.
Sem dúvida que no confronto entre por um lado a pena de substituição que o arguido, defende dever-lhe ser aplicada – a de multa – em relação àquela que foi aplicada na decisão recorrida – PTFC - se deve dar preferência, desde que tenha a virtualidade de satisfazer os apontados fins das penas, à de multa.
Qualquer uma delas, quer, a PTFC, quer a de multa de substituição, importam considerações, exclusivas, de prevenção geral e especial, cfr. artigos 58.º/1 e 43.º/1 C Penal.
Donde, se em abstracto, numa situação de concorrência ou de concurso, entre as penas de substituição dos artigos 43.º e 58.º C Penal e, tendo presente que nos termos dos artigos 40º e 42º C Penal, a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e que a sua execução, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, se deve orientar no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, será em função do critério legal da adequação e suficiência,[5] de acordo com as necessidades de prevenção especial positiva, presentes no caso concreto, que o tribunal deve escolher entre elas - sem esquecer que de acordo com o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18º/1 da CRP a suficiência significará que se deve optar pela pena de substituição menos grave.
Assim, haverá, agora, que apreciar se no caso, a multa, por cuja aplicação o arguido pugna – em relação à PTFC, aplicada na decisão recorrida – é de molde a satisfazer, de forma suficiente e adequada, as finalidades da punição – virtualidade, que afinal se entendeu na decisão recorrida atribuir à PTFC.
Só então - se não for possível concluir pela virtualidade da multa de substituição para satisfazer de forma suficiente e adequada os apontados fins das penas - se poderá afirmar, como se fez na decisão recorrida, pela bondade e pela prevalência da decretada substituição pela PTFC.
Desde logo, a este propósito há que salientar que as circunstâncias alegadas pelo arguido para o efeito de demonstrar o gravoso desproporcional e excessivo da pena, não assumem, manifestamente a virtualidade de justificar a substituição da pena de prisão – não pela PTFC, mas sim - pela multa.
Com efeito.
Vejamos, então a multa de substituição.
Refira-se, de resto, que não é pelo facto de num 1º momento - aquando da opção na alternativa entre pena de prisão e pena de multa - a opção ser por aquela 1ª, que, desde logo e, por si só, se revele absolutamente incongruente, depois, num 2º momento, qualquer ponderação sobre a aplicação de uma pena de substituição.
Aquela escolha, em alternativa, não exclui a substituição – nem mesmo pela pena pecuniária.
Não é a consideração de que se impõe, no 1º momento, ao abrigo do disposto no artigo 70º C Penal, a privação da liberdade, que impede, num 2º momento, a substituição ou a opção de uma forma menos gravosa da sua execução, sem a imposição, necessária, de reclusão.
Como refere, a este propósito, o Prof. Figueiredo Dias, n Direito Penal Português, As consequência jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 364, “uma coisa é a aplicação da pena de multa ser preferível à de prisão, outra diversa e, muito mais estrita, é que a execução da prisão seja exigida por razões de prevenção. Ali temos um critério de conveniência e de maior ou menor adequação e aqui, um critério estrito de necessidade: é necessário - e o tribunal tem de o demonstrar, sob pena de erro de direito inescapável – que só a execução da prisão permita dar resposta às exigências de prevenção”.
Cremos que no caso concreto, no entanto a possibilidade de se optar pela multa de substituição estará arredada, pela mesmas razões que conduziram à sua não aplicação ab initio, em alternativa à prisão – seja, porque o arguido nas suas anteriores condenações, pelo mesmo crime, ter já sido condenado, por 2 vezes em penas de multa, como pena principal, que não surtiram, manifestamente o efeito pretendido.
Até porque o arguido continua a exercer a mesma actividade comercial, donde se revelam absolutamente prementes as necessidades de prevenir futuros crimes da mesma natureza, dada a manutenção propiciadora que a realidade da sua actividade profissional desencadeia.
Além de que, a gravosidade e a penosidade inerentes à pena pecuniária – apesar da aparente fragilidade da condição sócio-económica que o arguido evidencia – não é de molde – não tem sido - a dissuadi-lo da prática dos mais variados crimes, sendo que no que agora se discute, naturalmente, que fará repercutir no preço dos produtos que vende este acréscimo de custo, derivado das sucessivas condenações - donde nenhum sentido útil faz persistir numa pena de multa.
Assim, está este segmento do recurso, também ele, votado ao insucesso, havendo, pois que concluir por que nenhuma censura merece o decidido, donde, está o recurso do arguido, na sua totalidade, votado ao insucesso.
III. 3. 5. Uma vez que a questão da absolvição em relação ao pedido cível vem suscitada, tão só, como corolário da fala de prova do envolvimento do arguido nos factos e, daí o pugnar pela falta de preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual e do pagamento da indemnização civil, então, uma vez que carece de fundamento a impugnação do julgamento da matéria de facto, que assim se mantém inalterada, está, necessariamente, votada ao insucesso esta sua pretensão.
Improcedem, pois, todos os segmentos do recurso.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso apresentado pelo arguido B…, assim se confirmando a decisão recorrida no segmento que vem impugnado.
Taxa de justiça pelo arguido, que se fixa no equivalente a 4 UC,s.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2015-dezembro-02
Ernesto Nascimento
Artur Oliveira
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[1] Cfr. Cristina Líbano Monteiro, in Perigosidade de inimputáveis e in dubio pro reo, 165 e ss., citada no Ac. deste Tribunal de 4.7.2007, relator António Gama, que aqui seguimos de perto.
[2] In Direito Processual Penal, 202/203.
[3] No dizer do Ac. STJ de 4NOV1998, in CJ, S, III, 209.
[4] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 125.
[5] A opção deve ser feita, assim, pela pena que se julgue mais adequada à realização, no caso concreto, das finalidades preventivas da punição, ou que mais se aproxime dessa realização, tendo em vista os critérios legalmente estabelecidos para cada uma das penas de substituição.