Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6520/11.4TBVNG-E.P1 |  |
EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE
REJEIÇÃO LIMINAR
II - Para esse efeito, releva o prejuízo que, decorrente do atraso na apresentação, coloca o credor numa situação sensivelmente mais gravosa do que aquela que teria se o devedor se apresentasse pontualmente à insolvência.
III - Não assumem essa natureza as despesas que o credor tem com a execução instaurada para cobrança do seu crédito no período correspondente ao atraso na apresentação à insolvência.
José Ferraz (671)
Exmos Adjuntos
Des. Amaral Ferreira
Des. Ana Paula Lobo
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1) - Mediante apresentação de 04/07/2011, foi declarada a insolvência de B….
Requereu este, na petição, a exoneração pelo passivo restante.
No seu Relatório (artigo 155º do CIRE), o Administrador da Insolvência emitiu parecer no sentido do indeferimento da requerida exoneração.
Para o que escreve que o insolvente não cumpriu o dever de apresentação à insolvência no prazo devido e que, com essa omissão, causou sérios prejuízos aos credores.
Na assembleia de credores de análise do relatório do Administrador, e no que toca à pedida exoneração, pronunciaram-se desfavoravelmente a esta os credores C…, S.A., e D…, S.A..
O Insolvente requereu prazo para se pronunciar acerca do Relatório do Administrador, no que concerne à exoneração pelo passivo restante, tendo, no prazo fixado, respondido no sentido de não ter tido conduta censurável que seja impedimento da exoneração, pois que só depois de esgotadas todas as possibilidades de recuperação assumiu a incapacidade de resolver os problemas e, de imediato, se apresentou à insolvência.
Veio a ser proferida decisão nos seguintes termos:
“Sopesando todos os elementos de prova até agora carreados para os autos, cumpre proferir decisão quanto ao pedido de exoneração do passivo restante.
Assim, dão como provados os seguintes factos
A) - O incumprimento do insolvente junto da D… remonta a 13 - 11 - 2009;
B) - O incumprimento do insolvente junto da E… remonta a 18 – 10 - 2010;
C) - O incumprimento do insolvente junto do F… remonta a 20 – 10 -2010;
D) - O incumprimento do insolvente junto do C… remonta a 29 - 03 - 2010;
E) - O insolvente apresentou - se à insolvência em 4 de Julho de 2011.
Perante tal factualismo extrai - se que a apresentação do requerente à insolvência é intempestiva, atento o disposto no art. 238 , n. 1, al. d), do C. 1. R. E., sendo pois, certo que a situação de insolvência do devedor é bem anterior à data da sua apresentação á insolvência.
Importa, ainda, averiguar se de tal apresentação intempestiva ocorre qualquer prejuízo para os credores.
Conforme se alcança do teor do douto parecer apresentado pelo Sr. AI, os prejuízos para os credores existem mais concretamente para o C… e F…, sendo, pois, certo que estas entidades bancárias, com o objetivo de serem ressarcidas dos seus créditos, tiveram de intentar processos de execução contra o insolvente, a saber: sob os ns. 301/1 1.2 YYPRT e 1490/l0.9TBGMR, a correrem termos no 2 juízo, 2 secção dos Juízos do Porto e juízo de Execução de Guimarães, respetivamente
Nessa execuções, suportaram as necessárias despesas judiciais, entre outras, tais como honorários de Advogados e agentes de execução, o que acarreta, necessariamente, prejuízos mensuráveis.
Assim, e nesta parte, verifica - se que se encontra provado o respetivo prejuízo dos credores. Por outro lado, perante a apresentação tardia à insolvência ainda se poderá questionar se tal se deve a simples desconhecimento da situação de insolvência, ou se, porventura, seria expectável uma melhoria na sua situação económica.
Vejamos Conforme se extrai dos elementos juntos aos autos, 50% das dívidas do insolvente correspondem a avales prestados à G….
O aqui insolvente foi gerente dessa mesma sociedade, pelo que tinha, e também não podia deixar de ter claro conhecimento da situação financeira da referida Sociedade.
A parte restante das suas dívidas são empréstimos que o devedor contraiu, cerca de 400000,00 euros, o que se encontra totalmente desenquadrado dos rendimentos anuais declarados pelo insolvente (com exceção dos do ano de 2010, os quais rondam cerca de 50000,00 euros); sendo, contudo, certo que, apesar da maturidade longa dos empréstimos, a taxa de esforço é, pois, muito elevada.
Destarte, sopesando toda a factualidade dada como provada e o circunstancialismo fáctico supra explanado, verifica - se que não se encontram , pois preenchidos os pressupostos fáctico jurídicos para o deferimento do pedido de exoneração do passivo restante pelo que vai o mesmo indeferido liminarmente.”
2) – Inconformado com esta decisão, apela o insolvente.
Alegando, conclui:
“1 – Considerou o Mmo Juíz a quo, nos presentes autos, erradamente, que se verificam os três requisitos cumulativos previstos no artº 238º, nº 1, al. d) do CIRE, nomeadamente a não apresentação á insolvência nos seis meses seguintes á verificação da insolvência, a existência de prejuízos para os credores decorrentes desse incumprimento e que o insolvente sabia não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica. Tal decisão está errada desde logo porque:
2– No incidente do pedido de exoneração do passivo restante compete aos credores alegar e provar os factos e circunstâncias referidos no artº 238º do CIRE;
3- Tais factos não sendo constitutivos do direito dos devedores, constituem antes factos impeditivos desse direito, pelo que cabe aos credores e ao administrador de insolvência a sua prova (nº 2 do artº 342º do C.C.);
4- O insolvente, nos termos do disposto no nº 3 do artº 236º do CIRE, tem apenas de “expressamente declarar” que preenche os requisitos para que o pedido não seja indeferido liminarmente, o que fez;
5 – A não se entender da forma acabada de descrever deveria o tribunal recorrido ter ordenado a inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente ou ordenado as diligências julgadas necessárias á regular instrução do processo dadas as insuficientes ou inexistentes provas susceptíveis de sustentar uma decisão de indeferimento, e nada fez;
6- Os credores do insolvente, nomeadamente os que votaram contra o pedido de exoneração e bem assim o Sr. A.I. não fizeram qualquer prova, nem alegaram qualquer facto concreto capaz de exprimir ou quantificar qualquer prejuízo resultante da eventual apresentação tardia ou sequer da consciência ou falta dela, de que o insolvente não teria perspectivas sérias de melhoria da sua situação económica, não podendo o Mmo Juíz, substituir-se a estes na prova de tais factos;
7- Não se extrai dos autos, nem sequer foi alegado, qualquer facto revelador de qualquer acto conducente á dissipação pelo insolvente do seu património ou qualquer diminuição das garantias patrimoniais e nem sequer qualquer outro comportamento que se revele ilícito, desonesto, de má fé ou desleal, dos quais tenham resultado prejuízo para os credores;
8 – Não pode considerar-se que houve prejuízo para os credores quando nem sequer se especifica o concreto prejuízo, a sua origem concreta e nexo de causalidade com a actuação do insolvente;
9- Do simples facto de o insolvente se ter apresentado tardiamente á insolvência não se pode presumir, sem mais a verificação do prejuízo para os credores;
10 – O prejuízo a que se refere o normativo legal em análise, tem que ser efectivo e consubstanciado ou de tal forma concretizado que conduza á conclusão inequívoca da sua existência e da sua relação de causalidade com a apresentação tardia;
11- Tendo sido proferida nos presentes autos decisão judicial a declarar fortuita a insolvência, não faz qualquer sentido que o incidente de exoneração o passivo restante seja indeferido com fundamento na al. d) do nº 1 do artº 238º do CIRE, já que neste normativo se exige um comportamento culposo no preenchimento dos requisitos aí previstos.
12- A decisão recorrida interpretou erradamente os requisitos previstos na al. d) do nº 1 do artº 238º do CIRE e não efectuou uma correcta aplicação do direito aos factos, violando, entre outras as disposições dos artºs 342º do C.C., artº 659º do C.P.C. e artºs 238º e 239º do CIRE.
13- Tendo sido proferida nos presentes autos decisão judicial a declarar fortuita a insolvência, não faz qualquer sentido que o incidente de exoneração do passivo restante seja indeferido com fundamento na al. d) do nº 1 do artº 238º do CIRE, já que neste normativo se exige um comportamento culposo no preenchimento dos requisitos aí previstos.
14- Deverá pois o despacho recorrido ser substituído por outro que julgue não verificada a situação prevista na al. d) do nº 1 do artº 238º do CIRE e, nessa medida, ser deferida a exoneração do pedido, nos termos formulados pelo recorrente no seu pedido de insolvência e nos termos do disposto no artº 239º do CIRE.
Fazendo-se, desta forma, a costumada
JUSTIÇA.”
Não foram apresentadas contra-alegações.
Corridos os vistos legais, cabe decidir.
3) – Perante as conclusões recursórias, cumpre apreciar se não estão verificados os pressupostos de indeferimento liminar do pedido de exoneração do devedor pelo passivo restante.
4) – Na decisão recorrida, considerou-se provado:
A)- O incumprimento do insolvente junto da D… remonta a 13 - 11 - 2009;
B)- O incumprimento do insolvente junto da E… remonta a 18 – 10 - 2010;
C)- O incumprimento do insolvente junto do F… remonta a 20–10-2010;
D)-O incumprimento do insolvente junto do C… remonta a 29-03-2010;
E) - O insolvente apresentou - se à insolvência em 4 de Julho de 2011.
Mas, apesar de não os seriar, outros factos teve em consideração, como se verifica da análise dessa decisão. Assim, e além do que vem descrito em 1), e tendo em consideração os demais elementos documentais destes autos de recurso, atende-se, ainda, à seguinte factualidade:
F) o “C…” instaurou execução contra o insolvente, a correr no tribunal judicial de Guimarães, sob nº 1490/10.9TBGMR, com base em livrança por este avalisada, no valor de € 132.332,65.
G) O “F…” instaurou execução contra o insolvente, a correr no 2º Juízo dos Juízos de Execução do Porto sob o nº 301/11.2YRPRT, com base em livrança por este avalisada, no montante de € 205.022,62.
H) nessas execuções, os exequentes suportaram despesas, nomeadamente em honorários.
I) cerca de 50% das dívidas do insolvente correspondem a avales prestados à sociedade “G…”, de quem o insolvente foi gerente.
J) as restantes dívidas do insolvente correspondem a empréstimos de cerca de 400.000€ que o mesmo contraiu, sendo “longa a maturidade” destes empréstimos.
K) os rendimentos anuais declarados do insolvente, com excepção do ano de 2010, rondam os 50.000€.
L) A referida sociedade “G…, Lda”, foi declarada insolvente no processo 1445/10.3TBGMR.
M) o insolvente tem como activo os imóveis descritos na CRP de Vila Nova de Gaia sob o nº …., da freguesia de …, e nº …., da freguesia de …, com os valores patrimoniais tributários respectivos de € 201.451,38 e € 123.535,13, que se encontram arrendados mediante as rendas de 550,00€ e 515,54€, respectivamente, sobre ambos os prédios incidindo hipotecas a favor de “H…”.
N) e recebeu, de Setembro de 2010 e Junho de 2012, subsídio de desemprego, de € 1.257,60€ mensais
O) o passivo reclamado é de cerca de € 840.065,02.
P) a insolvência foi qualificada como fortuita.
5) – O pedido do (ora) apelante de exoneração pelo passivo restante foi indeferido porque não se apresentou tempestivamente à insolvência e do atraso advieram prejuízos para os credores.
E isto porque, face aos incumprimentos referenciados em A) a D) da matéria de facto, já em data anterior à apresentação (segundo o parecer do Administrador, já em Março de 2010) o apelante se encontrava em situação de insolvência e apenas se apresentou em Julho de 2011.
E, por outro lado, do atraso, advieram danos para os credores assim referenciados na decisão recorrida “conforme se alcança do teor do douto parecer apresentado pelo Sr. AI, os prejuízos para os credores existem mais concretamente para o C… e F…, sendo, pois, certo que estas entidades bancárias, com o objetivo de serem ressarcidas dos seus créditos, tiveram de intentar processos de execução contra o insolvente, a saber: sob os ns. 301/1 1.2 YYPRT e 1490/l0.9TBGMR, a correrem termos no 2 juízo, 2 secção dos Juízos do Porto e juízo de Execução de Guimarães, respetivamente. Nessas execuções, suportaram as necessárias despesas judiciais, entre outras, tais como honorários de Advogados e agentes de execução, o que acarreta, necessariamente, prejuízos mensuráveis.”
Nem a situação de insolvência seria estranha ao apelante como se não perspectivariam melhorias da sua situação económico-financeira.
Ou seja, a recusa liminar da exoneração teve como dado assente a verificação do impedimento à exoneração mencionado no artigo 238º/1, d), do CIRE (diploma legal a que nos reportaremos, salvo outra indicação).
I - Sendo o devedor uma pessoa singular “pode ser-lhe concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste” (artigo 235º).
Desde que o devedor não haja incorrido nalgum dos comportamentos previsto no artigo 238º/1, que obstam a essa medida de protecção ao insolvente pessoa singular. Esses obstáculos reconduzem-se a actuação do devedor desconforme com um procedimento honesto e leal, porque correspondem a comportamentos do devedor que contribuíram ou agravaram a situação de insolvência – als. b), d) e e); a situações ligadas ao passado do insolvente que, no critério do legislador, justificam a não atribuição do benefício da exoneração do passivo restante - c) e f); ou a condutas adoptadas pelo devedor que consubstanciam a violação de deveres que lhe são impostos no decurso do processo de insolvência -g)”[1].
Entre outros fundamentos, o pedido deve ser liminarmente indeferido se “o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica” (artigo 238º/1, d).
Querendo o devedor insolvente beneficiar da exoneração do passivo restante (cujo pedido deve ser feito, na situação de apresentação pelo devedor, no próprio requerimento de apresentação, nos termos do artigo 236º/1), o devedor que não seja obrigado a apresentação à insolvência (conforme determinação do artigo 18º/2), deve fazer essa apresentação e deve fazê-lo nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência.
E prevê o artigo 3º/1 que “é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”, equiparando-se à situação de insolvência actual a que seja iminente, no caso de apresentação pelo devedor à insolvência (nº 4).
Concluir pela impossibilidade de cumprimento (das obrigações vencidas) implica a ponderação do conjunto do passivo e das circunstâncias do incumprimento, que revele que o devedor não vai cumprir por não estar em condições de cumprir por não conseguir obter recursos para esse fim, não bastando que deixe de cumprir alguma/s obrigações, ainda que reveladoras de dificuldades económicas ocasionais, como não releva o facto do passivo superar o passivo, com a existência de uma situação líquida negativa, pois, não obstante, pode o devedor obter meios para honrar os seus compromissos. A verificação de uma situação de insolvência supõe o incumprimento de alguma ou algumas dívidas que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, anunciam a impossibilidade do devedor satisfazer a generalidade das suas obrigações (artigo 20º/1, b).
Prevê o artigo 18º/3 que, quando o devedor é titular de uma empresa, se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº 1 do artigo 20º.
Ainda que, na situação em análise, não seja aplicável este preceito (por não ser o recorrente titular de uma empresa), não estando este obrigado à apresentação, não é de desconsiderar a causa da parte das suas dívidas (provenientes de avales) e a sua relação com o devedor garantido (sociedade de que era gerente e que foi declarada insolvente, o que faz presumir o conhecimento da sua situação pelo controle que tinha da evolução da situação económico/financeira da sociedade), para aferir da própria situação económica, cujos proventos tinham também origem no exercício da função de gerente antes de ingressar no desemprego, justificativo do percebimento do respectivo subsídio, desde 22 de Setembro de 2010.
Dadas, por um lado, as responsabilidades decorrentes dos avales prestados à sociedade “G…” e a exigência do pagamento pelos credores dos valores avalisados, instaurando as respectivas execuções, bem como a existência de outras obrigações, decorrentes de empréstimos contraídos pelo próprio, ascendendo o passivo a cerca de 840000€, além das responsabilidades familiares (alimentos a filho menor, como é mencionado na petição) e, por outro lado, sendo os únicos rendimentos conhecidos – o subsídio de desemprego e as rendas dos imóveis arrendados (deixando de beneficiar do seu rendimento pelo exercício das funções de gerente), fácil é constatar a situação de insolvência, atentos os incumprimentos já referidos, desde 2010 (segundo o Administrador, desde Março de 2010, quando se vence e é accionado o crédito do “C…”, não obstante não ser suficientemente justificada essa posição). Pese embora a existência de um activo não insignificante.
Apesar da não obrigatoriedade do apelante se apresentar á insolvência, por não ser titular de empresa, querendo beneficiar da exoneração do passivo restante, deveria tê-lo feito no prazo de seis meses pela constatação daquela situação.
Conhecedor dos seus débitos pessoais e não podendo desconhecer as dívidas da sociedade (de que era gerente) por si garantidas, e porque estava a ser judicialmente demandado (sendo estas que acabam por colocá-lo em situação de insolvência e impeli-lo à apresentação), forçoso é concluir que o recorrente não podia ignorar, desde Março / Outubro de 2010, a sua situação de insolvência.
Apresentando-se apenas em 04/07/2011, ultrapassado estava o prazo de seis meses previsto naquele artigo 238º/1, d), inobservado pelo apelante.
II - No entanto, a apresentação tardia não constitui, só por si, fundamento para o indeferimento liminar do pedido de exoneração.
Mais exige a lei que a) do atraso na apresentação tenham advindo prejuízos para os credores e b) que o devedor saiba, ou não possa ignorar sem culpa grave, não existir perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
Trata-se de requisitos cumulativos, pelo que o pedido só pode ser liminarmente indeferido se 1) o devedor não se apresentou à insolvência no prazo previsto, 2) se desse atraso resultaram prejuízos para os credores e 3) se o devedor sabia, ou não podia ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria da melhoria da sua situação económica.
Na ausência de qualquer destas circunstâncias, o pedido de exoneração deve ser admitido.
E tem-se presente que não obstante a admissão da exoneração exigir a não verificação de alguma das circunstâncias previstas no artigo 238º/1, não constituem estas propriamente elementos constitutivos do direito do devedor à exoneração, por isso, não lhe cabe o ónus de provar a sua inverificação. Trata-se de factos que “se destinam a inviabilizar o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo devedor insolvente, que são susceptíveis de obstar a que esse direito se tenha constituído, validamente”, por isso factos impeditivos do direito.
O pedido do devedor insolvente será indeferido se tiver tido algum dos comportamentos previstos nesse preceito. Embora se trate de requisitos de índole substantiva, como factos impeditivos do direito do devedor à exoneração, a sua ocorrência deverá ser provada pelo Administrador e/ou pelos credores. Neste sentido, convoca-se posição jurisprudencial do STJ: “I – A distinção entre os factos constitutivos e os factos impeditivos da pretensão formulada pelo Autor deve procurar-se na interpretação e aplicação da norma substantiva que serve de fundamento à pretensão de cada uma das partes. II – A esta luz, os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art. 238º, nº1, do CIRE têm natureza impeditiva da pretensão de exoneração do passivo restante formulada pelo insolvente. III – Por isso, e considerando o preceituado no art. 342º, nº/s 1 e 2 do Código Civil, o respectivo ónus de prova impende sobre o administrador e credores da insolvência.”[2]
Sendo o processo de insolvência regulado primordialmente com o objectivo da satisfação do interesse dos credores, a exoneração do devedor pelo passivo restante acaba por constituir um desvio relevante em benefício do devedor que seja pessoa singular.
A exoneração constitui uma forma de protecção a esses devedores, permitindo àqueles que tenham pautada a sua conduta no exercício da sua actividade económica por critérios de lisura e rectidão mas que, pelas contingências próprias dos negócios e da vida, se viram colocados numa situação de impossibilidade de solvência das suas obrigações, ultrapassar essa situação de insolvência, de modo que, libertando-os do fardo das dívidas passadas que não consigam pagar no “processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste”, lhes seja possível começar de novo uma vida económica saudável.
Com a exoneração, concede-se ao devedor pessoa singular, que não tenha culposamente determinado ou agravado a situação de insolvência, nem conseguido pagar totalmente as suas dívidas e observado as obrigações impostas durante o período de cessão, uma segunda oportunidade, libertando-o do peso do passivo que não conseguiu liquidar e, assim, possa recomeçar de novo a sua vida.
O objectivo final da exoneração é a extinção das dívidas e a libertação do devedor, para que, “aprendida a lição”, este não fique impedido de começar de novo e, eventualmente, retomar o exercício duma actividade económica”[3]. De forma que esse benefício só deve ser deferido a quem se tenha conduzido honestamente e com boa fé, ou não se revele na sua conduta passada uma actuação que contraria essa forma de agir, só devendo a exoneração ser concedida a quem “tenha tido um comportamento anterior ou actual pautado pela licitude, honestidade, transparência e boa fé no que respeita à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência”[4].
No despacho previsto no artigo 238º/2, e não sendo aprovado e homologado um plano de insolvência, verifica-se das condições mínimas para se admitir o pedido de exoneração, pela constatação da ausência de qualquer das situações previstas nesse normativo, nomeadamente da não ocorrência de conduta do devedor que revele culpa na criação ou agravamento da situação de insolvência. Sem o que se não justifica o favor da exoneração do passivo restante e a atribuição de uma nova oportunidade ao devedor de recomeçar uma nova actividade, não devendo beneficiar-se quem se “portou mal”, e com o gravame do prejuízo dos credores, se bem que “apesar da a exoneração do passivo restante implicar a extinção dos seus créditos, a verdade é que os mesmos já representavam um valor insignificante, dada a situação económica do devedor”[5].
No caso dos autos, com esse desiderato, na análise dos elementos factuais revelados no processo, concluiu o julgador recorrido que o apelante se atrasou na apresentação à insolvência (o que tem de admitir-se), e que desse atraso resultaram prejuízos para os credores C… e F…, não podendo o devedor ignorar a inexistência de perspectivas de melhoria da sua situação económica.
III - A relevância do atraso na apresentação, para se indeferir o pedido, pede que dele haja resultado algum prejuízo para os credores e que o devedor insolvente saiba, ou não possa ignorar sem culpa grave, não haver perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
Está em causa saber se o devedor praticou (ou omitiu) actos de que tenham decorrido prejuízos reais e relevantes (isto é, não insignificantes) para os credores não obstante se encontrar já em situação de insolvência, e não apenas que, conhecendo a situação, não haja, e desde logo, pedido a declaração de insolvência, quiçá, levado pela esperança de as coisas melhorarem, importando, assim, apurar se a “não apresentação do devedor à insolvência se pode justificar por o devedor estar razoavelmente convicto da sua situação económica poder melhorar em termos de não se tornar necessária a declaração de insolvência”.
III – Na situação, decorre dos factos descritos (e demais elementos documentais do processo) que o atraso do devedor recorrente na apresentação à insolvência causou prejuízos aos credores, para o excluir da exoneração?
Por um lado, os prejuízos devem ser provados pelo Administrador e credores, não prevendo a lei presunção desfavorável ao insolvente, a cuja conduta omissiva se tenham de imputar. E por outro, não é qualquer prejuízo, por menor que seja, que tem a virtualidade de impedir que o devedor beneficie da medida de protecção pela exoneração do passivo restante, pois não faria sentido que um dano sem qualquer relevo ou expressão na economia do credor viesse a implicar, desproporcionalmente, a exclusão do devedor de aceder à exoneração. A “sanção” não deve ser desproporcionada ao prejuízo dos credores (como não será qualquer atraso que leva à exclusão), já que “a verificação de prejuízos insignificantes, não sensíveis, não é fundamento suficiente para a recusa liminar do pedido”.
Para efeitos da norma em causa, o prejuízo não é o que decorre automaticamente do atraso na apresentação (como o aumento do passivo pelo vencimento dos juros) ou do simples atraso, mas os que resultam de alguma conduta do devedor, por acção ou omissão, censurável dado o conhecimento da sua situação de insolvência e do prejuízo que da não apresentação tempestiva advêm para os credores. Assim, se o devedor, não obstante essa situação de insolvência e o seu conhecimento, continua a contrair dívidas (aumentando o passivo), a ocultar os bens ou não os conservar, deixe prescrever os seus créditos ou não execute as garantias, a demora na apresentação é adequada a causar danos, por dificultar a satisfação dos direitos dos credores e, desse modo, a justificar que seja excluído do benefício da exoneração.
“O prejuízo, a que se refere o artigo 238º, nº1, d) do CIRE, deve ser irreversível e grave, como acontece com aquele que resulta da contracção de dívidas, estando já o devedor em estado de insolvência, da ocultação do seu património ou de actos de dissipação dolosa, constituindo um patente agravamento da situação dos credores, de modo a onerá-los pela atitude culposa do devedor insolvente, evidenciando que este não merece o benefício da segunda oportunidade («fresh start»), pressuposta pela nova concepção filosófico-jurídica do CIRE”[6].
Pelo prejuízo que justifica a exclusão liminar da exoneração “deve entender-se como abrangendo qualquer hipótese de redução da possibilidade de pagamento dos créditos, provocada pelo atraso na apresentação à insolvência, desde que concretamente apurada, em cada caso”[7].
“O prejuízo, entendemos, tem de ser tal que constitua patente agravamento da situação dos credores que assim ficariam mais onerados pela atitude culposa do insolvente”; “o prejuízo a que se refere o artigo 238º, nº1, d) do CIRE deve ser um prejuízo irreversível e grave, como aquele que resulta da contracção de dívidas, estando já o devedor em estado de insolvência, a ocultação do seu património ou actos de dissipação dolosa”[8].
“O prejuízo para os credores previsto na al. d) do nº1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não resulta automaticamente do atraso na apresentação à insolvência, mas abrange qualquer hipótese de redução da possibilidade de pagamento dos créditos, provocada por esse atraso, desde que concretamente apurada, em cada caso”[9]
O prejuízo que justifica a recusa liminar da exoneração “pressupõe a verificação de factos ou circunstâncias que permitam concluir que o atraso na apresentação à insolvência determinou uma impossibilidade ou dificuldade acrescida na satisfação dos créditos que existiam à data em que se verificou a insolvência decorrente do aumento do passivo ou da diminuição do activo”[10].
Concluindo - os prejuízos relevantes, que não são consequência automática do decurso do tempo, não prescindem de comportamentos que, por qualquer forma, contrários a um procedimento honesto, contribuem para dificultar a satisfação dos créditos dos credores, conduzam eles a um aumento do passivo ou a uma diminuição do activo.
IV) - Entendeu-se existir prejuízo para os credores porque tiveram estes de instaurar execuções e, por isso, efectuar despesas, nomeadamente em honorários de Advogados e agentes de execução.
No entanto, não se fixa na decisão recorrida, e em matéria de facto, terem, realmente, existido tais despesas, nomeadamente em honorários a advogados e qual o seu valor, se considerável ou insignificante.
Tem-se presente que o prejuízo não se presume.
Deve ser concretamente provado pelo administrador e credores.
Não bastando, para indeferir liminarmente o pedido de exoneração, admitir-se a probabilidade de prejuízos, como despesas feitas pelos credores para cobrança dos seus créditos; devem ser concretamente apurados e, na medida do possível, quantificados.
Pois que não releva qualquer despesa, ainda que diminuta, para integrar o conceito de “prejuízo” em referência no artigo 238º/1, al. d). O prejuízo relevante é aquele que, decorrente do atraso na apresentação, coloca o credor ou credores numa situação sensivelmente mais gravosa (porque mais dificilmente receberá os seus créditos ou será integralmente ressarcido) que aquela que teria se o devedor se apresentasse pontualmente à insolvência. “A existência do «prejuízo para os credores», não tem natureza objectiva, tratando-se de um pressuposto independente da tardia apresentação do pedido de insolvência, devendo ser apurado, em cada caso, com demonstração efectiva”.
Referimos que deve haver proporcionalidade entre o prejuízo causado aos credores e a perda do benefício da exoneração, não se justificando qualquer dano, por insignificante que seja, a produzir efeito tão gravoso para o devedor.
Só conhecendo, ainda que por aproximação, a medida do dano é possível fazer intervir os princípios da proporcionalidade e da equidade, a não postergar na tomada de uma decisão justa e adequada ao caso concreto.
Não vêm provados prejuízos relevantes para os credores, decorrentes do atraso na apresentação à insolvência, que justifique o indeferimento decidido.
A insolvência foi qualificada como fortuita, o que significa que não foi encontrado dolo ou culpa grave na situação de insolvência (artigo 186º).
Nem se detecta na factualidade provada algum comportamento ou situação que leve a concluir que por via do atraso na apresentação, os credores foram colocados em situação mais gravosa que a existente à data da insolvência, nomeadamente que se operasse aumento do passivo ou redução do activo.
É excessivo fazer decorrer os danos, para os efeitos de rejeição liminar do pedido, da simples propositura pelos credores (apenas dois credores – F…, que não se opôs à exoneração, e C…) de execuções (que implicam normalmente despesas para os exequentes) para a cobrança dos créditos, que têm como pressuposto a mora do devedor, tal como a tem, ao menos na situação, a insolvência. Se não houvesse incumprimento das obrigações também não haveria justificação para a apresentação e declaração de insolvência.
Segundo alega o devedor, na sua resposta á posição dos credores C… e D… na assembleia de credores, tais execuções foram instauradas antes de decorridos seis meses desde o incumprimento (em 15/01/2011 – o F… e, em 16/04/2010 o C…, tendo-se os respectivos créditos vencido em 20.10.2010 e 29/03/2010). Se o devedor se apresentasse dentro dos seis meses da data da constatação da situação de insolvência, mesmo que depois da instauração das execuções, apesar das despesas feitas, não constituiriam motivo para a rejeição do pedido de exoneração, não se vislumbrando razão para, pelo facto da demora na apresentação, tais despesas passem a ser decisivas para arredar o devedor do benefício da exoneração.
Ainda quanto à instauração das execuções (por causa dos avales do apelante em livranças subscritas pela sociedade de que era gerente), trata-se de consequência normal do não cumprimento das obrigações, tal como a situação de insolvência, mesmo que estas não fossem instauradas, por a insolvência ser requerida logo que constatada essa situação, sempre teriam os credores de reclamar os créditos na insolvência, com as inerentes despesas, daí se não considerar as mesmas um prejuízo autónomo para os credores, nos termos do artigo 238º/1, al. d), que justifique o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.
O recurso merece provimento.
Em síntese: 1 - os prejuízos que, da demora do devedor na apresentação à insolvência, advêm para os credores devem ser concretamente demonstrados pelo Administrador da Insolvência e pelos credores;
2 - A rejeição liminar do pedido de exoneração do devedor pelo passivo restante exige que os prejuízos que para os credores advêm dessa demora sejam significativos;
3 – Para esse efeito, prejuízo relevante é aquele que, decorrente do atraso na apresentação, coloca o credor ou credores numa situação sensivelmente mais gravosa (porque mais dificilmente receberá os seus créditos ou será integralmente ressarcido) que aquela que teria se o devedor se apresentasse pontualmente à insolvência;
4 – Não assumem essa natureza as despesas que o credor tem com a execução instaurada para cobrança do seu crédito no período de atraso na apresentação à insolvência.
6) – Pelo exposto, acorda-se neste tribunal da Relação do Porto em julgar a apelação procedente e revogar o douto despacho recorrido, a substituir por outro que, admitindo liminarmente o pedido, dê prosseguimento ao procedimento de exoneração.
Custas pela massa insolvente.
Porto, 25 de Outubro de 2012
José Manuel Carvalho Ferraz
António do Amaral Ferreira
Ana Paula Fonseca Lobo
_________________
[1] Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, Anotado, II, 190, Ac. STJ, de 19-06-2012, 1239/11.9TBBRG-E.G1.S1, em www.dgsi.pt.
[2] Ac. STJ, de 6.7.2011, Proc. 7295/08.0TBanco BBRG.G1.S1. Em igual sentido, e entre outros, do mesmo tribunal, Acs. de 21/10/2010, 3850/09.9TBVLG-D.P1.S1, 24/01/2012, Proc. 152/10.1TBBRG-E. G1.S1 e de 19/06/2012, 1239/11.9TBBRG-E.G1.S1, todos em dgsi.pt.
[3] Catarina Serra, em “O Novo Regime Jurídico Aplicável à Insolvência”, 2ª ed., 73.
[4] Assunção Christas, em “Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante”, Thémis, 2005, Edição Especial, O Novo Direito da insolvência, 170.
[5] Luís Manuel Teles Menezes Leitão, em “Direito da Insolvência, 3º ed., 321,
[6] Ac. STJ, de 19/06/2012, Proc. 1239/11.9TBBRG-E.G1.S1.
[7] Ac. da RP, de 09/01/2012, Proc. 3063/10.7TBVFR-D.P1.
[8] Ac. STJ, de 24/01/2012, Proc. 152/10.1TBBRG-E. G1.S1.
[9] Ac. STJ, de 3.11.2011, Proc. 85/10.1TBVCD-F.P1.S1
[10] Ac. RP, de 10/02/2011, Processo: 1241/10.8TBOAZ-B.P1