Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 35/09.8JAPRT.P1 |  |
SUPRIMENTO DA NULIDADE
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto,
I.
1. Por acórdão, proferido, em 2009/09/28, no processo nº 35/09.8JAPRT, do 1º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia, decidiu-se – além do mais se interesse para a presente decisão – condenar o arguido B………………, com os demais sinais dos autos, pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artº 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01 (DL 15/93), na pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão.
2. Inconformado com esta decisão, dela recorreu o arguido condenado:
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
1º
O presente recurso tem por fundamento a discordância do ora recorrente face à não suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado e face à dosimetria da mesma, entendendo também o Recorrente que a pena deve ser especialmente atenuada nos termos dos artigos 72º e 73º do Código Penal.
2º
A suspensão da execução pena de prisão é um poder-dever ao qual o julgador se encontra vinculado, sendo que, sempre que aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos, deverá, obrigatoriamente, ponderar a respectiva suspensão, fundamentando quer a concessão, quer a denegação da suspensão, realizando, para tal efeito, um juízo de prognose do comportamento futuro do arguido, pesando as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis ao caso.
3º
No caso presente, o Tribunal "a quo" demitiu-se, completamente, da obrigação que lhe impendia, não tendo ponderando uma possível suspensão da execução pena de prisão aplicada, sendo que, tal omissão acarreta a nulidade do Acórdão, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º nº1 c) do C.P.P., a qual, para todos os efeitos, é aqui arguida e cujo suprimento se requer perante esse Venerando Tribunal, por se entender reunirem os autos os elementos para tal.
4º
A decisão de suspensão da execução da pena de prisão, tal como a decisão condenatória em pena de prisão efectiva até 5 anos, devem ser especificamente fundamentadas pelo Tribunal no tocante à modalidade da execução da pena, sob pena de omissão de pronúncia, in Comentário de C.P., Paulo Pinto de Albuquerque, pag. 195 nota 6 ao artigo 50º do C.P.
5º
De todo modo, sem prejuízo da nulidade ora arguida e sem dela prescindir, caso o Tribunal "ad quem" entenda que possui todos os elementos fácticos para poder suprir a dita nulidade, sempre se dirá que se encontram preenchidos os pressupostos formais e materiais para a suspensão da execução da pena e salvaguardada das necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis.
6º
Por sua vez, um juízo de prognose social favorável ao arguido, a esperança de que sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime, deverá levar à suspensão da execução da respectiva pena de prisão.
7º
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (acórdãos do STJ, de 17/09/1997, in proc. n.º 423/97 da 3ª Secção e de 29/03/2001, in proc. n.º 261/01 da 5ª Secção).
8º
Sendo ainda certo que, "O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza... (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art.º 50º, citado no acórdão supra referido e com sublinhados nossos).
9º
Tal juízo é ponderado, atendendo a personalidade do agente, as suas condições de vida, a capacidade deste manter, no futuro, um comportamento consentâneo à ordem jurídico-penal, à conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste.
10º
Compulsados os autos, não podemos deixar de concluir por um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do Arguido, acreditando que a severa censura do facto e a ameaça de pena de prisão, são mais que suficientes para afastar o arguido da criminalidade.
11º
Ora, tais conclusões são facilmente apreendidas pela análise da matéria fáctica apurada, nomeadamente os pontos 15, 16, 17. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 da matéria de facto provada e que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.
12º
Acresce ainda que deve ser dada ao Recorrente a possibilidade de não cair, aos 25 anos de idade, no lodaçal da prisão, atendendo à filosofia que subjaz ao Código Penal, que aponta no sentido de, não se descurando o carácter sancionatório das penas, se procure humanizar o direito penal, não se esquecendo que por detrás do mais infame condenado, há sempre um ser humano.
13º
Que, no caso específico do recorrente, sofreria de um acrescido estigma provocado pelo afastamento total e prolongado do seu meio social e laborai, posto que nenhuma relação profissional, familiar ou social tem no nosso país.
14º
Além do realizado juízo prognose positivo quanto ao arguido, mostrando-se especialmente atenuadas as razões de prevenção especial, entendemos que a suspensão da execução da pena de prisão, neste caso concreto, satisfaz as necessidades de tutela dos bens jurídicos violados, satisfazendo as exigências mínimas e irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico.
15º
Não podemos, sem mais, afirmar que as razões de prevenção geral são de tal ordem que afastam a necessária ponderação das circunstâncias concretas, especificamente nos casos dos correios de droga, que correspondem ao elo menos importante e lucrativo da cadeia do tráfico de estupefacientes.
16º
Sendo certo que as ditas razões de prevenção geral, de per si, não têm impedido a generalidade dos tribunais de, em muitos casos, suspenderem a execução das penas de prisão por crimes graves como o roubo, crime esse que gera, directamente, um maior sentimento de insegurança na comunidade que os crimes ligados ao tráfico de droga
17º
Ora, nesse sentido, surge alguma jurisprudência a sufragar o entendimento de que as razões de prevenção geral não podem, por si só e sem mais, justificar em todos os casos de tráfico de droga, nomeadamente nos casos dos chamados "correios", a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, nomeadamente:
O Ac. da R.L. de 09/04/2008, tirado no recurso n.º 1962/08-3, relatado pelo Sr. Desembargador Varges Gomes, que não encontrámos publicado, citado pelo Ac. do T.R.L. Ac. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pt), que mantém a suspensão da execução de penas de prisão de 5 anos, 4,5 anos e 4 anos, por crimes de tráfico de droga, p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93, de 22/01;
O Ac. do STJ de 13/03/2008, relatado pelo Sr. Conselheiro Arménio Sottomayor, in CJSTJ, I, (Ref. 4694/2008);
O Ac. da RP de 17/09/2008, relatado pelo Sr. Desembargador Manuel Joaquim Braz, in JusNet 3952/2008;
E ainda o Ac. do T.R.L.. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pt).
18º
Acresce que, também nos parece que não foi intenção do legislador afastar o instituto da suspensão da execução da pena nos crimes de tráfico de droga, conforme aponta o douto Ac. do T.R.L. Ac. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pt), que refere:
"Por outro lado, sendo o legislador, certamente conhecedor das penas que os tribunais vinham aplicando aos condenados por tráfico de droga, na modalidade conhecida como "correio de droga", nos termos do art.º 21º do DL 15/93, de 22/01, situando-se muitas delas entre os 3 e os 5 anos de prisão', por ocasião da última reforma do Código Penal, optou por alargar a possibilidade da suspensão da execução das penas de prisão até aos 5 anos, sem fazer qualquer ressalva relativamente a este tipo de crimes. Há, pois, que concluir que o legislador quis que às penas de prisão aplicadas por tráfico de droga se aplicassem os mesmos critérios que aos restantes crimes, para aferir da possibilidade de suspensão da sua execução, nos termos do disposto no art.º 9º do CC.
19º
Por outro lado, não podemos deixar de referir que a impossibilidade de aplicação do regime prova, pelo facto do Recorrente ser cidadão estrangeiro e não ter residência em Portugal, não deve constituir obstáculo à suspensão da execução da pena de prisão. Neste sentido, subscrevemos o douto Acórdão do TRL de 05-03-2009 (in www.dgsi.pt) que refere:
"Não vemos que a impossibilidade de aplicação do regime de prova deva impedir a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas a agentes estrangeiros e não residentes em Portugal"
20º
Posto isto, afastado o critério da não suspensão da execução da pena por exclusivas razões de prevenção geral, não podemos deixar de concluir como no Ac. do T.R.L. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pt),
"Assim, entendemos que às penas de prisão aplicadas por crimes de tráfico de droga, sobretudo tratando-se dos chamados "correios de droga", se devem aplicar exactamente os mesmos critérios observados para a determinação da suspensão da execução de pena por outros crimes, que não o tráfico de estupefacientes, ou seja, salva a existência de circunstâncias excepcionais, a execução das penas de prisão fixadas em medida não superior a 5 anos, deve ser suspensa quando ao condenado seja primário e tenha confessado os factos." (o sublinhado é nosso).
21º
Sendo certo que o recorrente foi condenado, enquanto "correio de droga", a pena de prisão inferior a 5 anos, não possui qualquer tipo de antecedente criminal e confessou toda a matéria dada como provada.
22º
A suspensão da pena de prisão assume, em toda a sua plenitude, o sentido reeducativo e pedagógico que a pena visa atingir, não sendo indiferente a ela o próprio arguido.
23º
Permitindo-se e potenciando assim a reintegração social do arguido, sem menosprezar a protecção dos bens jurídicos que cumpre acautelar.
24º
A prisão preventiva já sofrida pelo Arguido, a sua presença em audiência pública de julgamento, o estigma que já sobre ele recai no meio social em que vive e é conhecido, é de modo a faze-lo interiorizar o desvalor da acção, os valores éticos jurídicos e a apurar-lhe a consciência jurídico valorativo, em ordem à sua ressocialização.
25º
Equacionando-se as exigências da prevenção geral e as necessidades da prevenção especial de ressocialização e tendo-se em consideração a personalidade do Arguido, a sua idade, a sua situação económica e de toxicodependência, que decisivamente condicionaram e determinaram a sua conduta, afigura-se-nos como mais ajustado a suspensão da execução da pena.
26º
Acrescendo ao que já foi dito acerca da suspensão da execução da pena de prisão
aplicada ao Recorrente, também entendemos que existam razões ponderosas para
que a mesma seja especialmente atenuada, nos termos do artigo 72º do Código Penal ou, caso assim se não entenda e sem prescindir, que a medida concreta da pena seja revista e reduzida para o patamar do limite mínimo legal.
27º
Ora, atendendo aos pontos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 da matéria de facto provada, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos, podemos constatar que existe uma acentuada diminuição da ilicitude dos factos e da acção do agente, porquanto, conforme evidenciam, principalmente, os pontos 21) e 24) matéria de facto provada, o Recorrente apenas praticou os factos dos autos em virtude das dificuldades económicas que vivenciava, tendo este sido um ilícito criminal isolado ao longo de uma vida inteira de respeito pela ordem jurídico-penal e educação para o direito.
28º
Assim, o ilícito do agente não pode deixar de ser enquadrado num contexto em que a respectiva conduta foi determinada por uma forte solicitação exterior, para cobrir e satisfazer as respectivas necessidades económicas de subsistência e sobrevivência, saldar as respectivas dívidas e sustentar o asfixiante vício.
29º
Realça-se, nesse quadro fáctico, que o agente agiu com um dolo apenas de "mediana intensidade", conforme evidencia o Tribunal "a quo", tendo confessado todos os factos dados como provados, existindo, dentro do quadro já descrito acerca das razões de prevenção geral e especial, uma diminuição da necessidade da pena.
30º
Pelo exposto, a pena do Recorrente deverá ser especialmente atenuada nos termos do artigo 72º nº 2 b) e 73º do C.P., fixando-se a mesma em não mais do que 3 anos de prisão, em qualquer caso, sempre suspensa na sua execução.
31º
De todo modo, sem prescindir e se assim se não entender, sempre se dirá a pena fixada de 4 anos e 10 meses é desproporcionada e demasiado gravosa, considerada ilicitude e o grau de culpa do Agente.
32º
A pena em que foi condenado, parece-nos, com o devido respeito, desajustada à conduta e personalidade do recorrente, às suas condições de vida, ao seu passado impoluto, à sua conduta anterior e posterior aos factos puníveis, demais envolvente processuais e ainda as necessidades e finalidades da pena, sendo estes os factores fulcrais para a determinação do "quantum punitivo".
33º
Deste modo e sem conceder, a pena de prisão aplicada deveria estar mais próxima do limiar mínimo legal, fixando-se neste, sempre suspensa na sua execução.
34º
O Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 50º, nº 1, 70º, 71º, 72º e 73º, nº 1, b), todos do Código Penal e o artigo 379º nº1 c) do C.P.P..
35º
O Tribunal Recorrido interpretou e aplicou as normas supra citadas no sentido exposto no Acórdão recorrido, devendo tê-lo feito no sentido exposta nestas motivações e conclusões.
Terminou com o pedido de, sem desconsideração da nulidade arguida, de atenuação especial da pena, fixando-se esta não mais do que 3 anos de prisão ou, caso assim se não entenda, de ser aplicada uma pena que não exceda o mínimo legal de 4 anos de prisão, em qualquer dos casos suspensa na sua execução.
3. Notificado do recurso, o Ministério Público (MP) apresentou resposta no sentido de lhe ser negado provimento.
4. Seguidamente, respectivamente em 2009/11/03 e em 2009/11/09, foram proferidos os seguintes despachos:
– «Invocada pelo arguido, no recurso interposto a fls. 293 e seguintes, a nulidade do acórdão proferido nos presentes autos com fundamento no disposto no artº 379º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal, e tendo por referência a faculdade prevista no nº 2, do enunciado preceito legal, antes de mais, remeta os autos à Mmª Juiz Presidente para os fins tidos por convenientes.»;
– «Em face do teor das alegações de recurso que antecedem, na sequência da realização de nova reunião do Colectiva, e ao abrigo do disposto no artº 379º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Penal, faz-se juntar aos autos novo acórdão em substituição do de fls. 264 e ss. para todos os efeitos legais.
Notifique e proceda a novo depósito.»
Após o que, datado de 2009/11/09 – cfr. fls. 336 a 349 – e com declaração de depósito de 2009/11/10, foi junto aos autos um outro, novo, acórdão, com o mesmo objecto do de 2009/09/28.
5. Sendo, posteriormente, ordenada a remessa dos autos a este tribunal da relação.
4. Nesta instância, a Ex.ma Procuradora-geral-adjunta deu parecer em que se pronunciou por que o recurso não merece provimento, louvando-se na concisa resposta, apresentada pelo MP em primeira instância.
Tomou, além disso, posição quanto à questão da invocada nulidade nos seguintes termos:
– «Não obstante a forma pouco ortodoxa como foi suprida a nulidade arguida, parece que, por economia processual, se tem de entender como resolvida esta questão.»
5. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente não respondeu.
6. Realizado o exame preliminar, não havendo obstáculos ao conhecimento do recurso e devendo este ser julgado em conferência, determinou-se que, colhidos os vistos legais, os autos fossem remetidos à conferência. Realizada esta, dos respectivos trabalhos procede o presente acórdão.
II.
1. Atentas as conclusões da motivação do recurso, que, considerando o disposto no artº 412º, nº 1, do CPP, definem o seu objecto, o recurso versa apenas sobre matéria de direito, sendo as questões nele postas as seguintes:
– Da nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artº 379º, nº 1, al. c), do CPP, por omissão de fundamentação da não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao recorrente;
– Da atenuação especial da pena;
– Da medida da pena;
– Da suspensão da execução da pena;
E, ainda, preliminarmente:
– Relativamente à questão da invocada nulidade coloca-se, de forma complementar, a da forma encontrada pelo tribunal para o seu suprimento.
2. É a seguinte a fundamentação de facto da sentença recorrida, tal como ela foi proferida em 2009/09/28, no que respeita aos factos dados como provados e não provados:
Da discussão da causa resultou provada a seguinte matéria de facto:
1) No dia 14 de Janeiro de 2009, pelas 10h30m, o arguido B……………. desembarcou no Aeroporto Francisco Sá Carneiro, sito em Pedras Rubras, área da comarca da Maia, provindo do Voo TP 192, com origem em São Paulo, no Brasil.
2) Transportava consigo duas embalagens de cocaína em pó, com o peso bruto de 996,503 e 1026,071 gramas e o peso líquido de 972,855 e 993,405, no total de 1966,260 gramas (um quilo, novecentos e sessenta e seis gramas e duzentos e sessenta miligramas), dissimuladas no interior de duas peças decorativas de pedra com a forma de pássaros, que se encontravam no interior da bagagem de porão, constituída, além do mais, de uma mala de marca “Lansay”, cor vermelha e etiquetada com os números TP006592 e TP006593, transportada pelo arguido, registada em seu nome como bagagem de porão e contendo, entre o mais, os seus objectos pessoais.
3) Transportava também consigo a quantia em dinheiro de trezentos Euros e nove Reais, dois telemóveis de marca “Motorola” e “Sony Ericssom”, uma pen “Kingston”, uma revista “Leger-Mineração, L.da”.
4) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente.
5) O arguido sabia que detinha e transportava cocaína, produto estupefaciente cujas características e quantidades conhecia, sabendo ainda que a sua detenção e transporte não lhe era permitido, querendo actuar desta forma.
6) Ao assim proceder, bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei como crime.
7) O arguido deslocou-se ao Brasil para aí prestar serviços numa Discoteca como “Disc Jockey”.
8) Já neste país, foi contactado por uma pessoa de nacionalidade brasileira, que lhe propôs que levasse uma “encomenda” para Paris.
9) O arguido aceitou tal incumbência contra a promessa de recebimento da quantia de € 1 500,00 no acto de entrega do produto.
10) Tal “encomenda” consistia no produto estupefaciente apreendido nos autos.
11) A pessoa acima aludida logo entregou ao arguido um dos telemóveis acima referido, de marca “Motorola”, para facilitar as comunicações posteriores tendentes à entrega do estupefaciente.
12) Caso não tivesse sido interceptada, o arguido devia depois prosseguir do Aeroporto Francisco Sá Carneiro, na Maia, para Paris, onde seria contactado para entregar esta referida “encomenda” contendo o produto estupefaciente.
Mais se provou da discussão da causa:
13) O processo educativo do arguido decorreu junto do agregado familiar de origem, a residir na Venezuela, do qual faziam parte os progenitores e dois descendentes.
14) Cresceu num contexto de constante mudança e troca de local de residência e de país, afectado pela separação dos pais que vivem em extremos opostos do mundo, a mãe na Venezuela e o pai no Quatar.
15) Entre o período de 01/04/03 e 30/06/04 prestou serviço militar obrigatório na Alemanha, onde sempre despachou as tarefas que lhe foram incumbidas à inteira satisfação dos seus superiores, sem nunca ter tido qualquer comportamento ou atitude reprovável.
16) Posteriormente, frequentou durante cerca de 1 ano um curso de economia de grau superior, do qual veio a desistir para iniciar actividade laboral em Palma de Maiorca.
17) Aqui trabalhou inicialmente num Centro de Marketing e depois, tendo revelado competências na área musical, em discotecas, como Disc Jockey.
18) À data dos factos, o arguido residia em Palma de Maiorca, partilhando apartamento com a namorada, ambos a trabalhar na mesma discoteca.
19) Desenvolvia a actividade de Disc Jockey durante o período de Verão, em diversos bares e discotecas, recorrendo o resto do ano a biscates em outras áreas, nomeadamente na construção civil, para fazer face aos compromissos com renda e despesas domésticas.
20) O arguido trabalhou entre 15/05/07 e 14/10/07 para a empresa “C………….”.
21) Neste contexto, o arguido e a companheira vivenciavam uma situação de instabilidade económica, tendo designadamente dívidas de rendas em atraso do apartamento onde viviam, débitos em cartões de crédito e dívidas referentes a aquisições de produtos estupefacientes para seu consumo.
22) À data dos factos dos autos, o arguido consumia regularmente cocaína.
23) No Estabelecimento Prisional o arguido tem evidenciado um comportamento adequado aos normativos institucionais, integrando a banda de música formada pelos reclusos.
24) O arguido praticou os factos dos autos em virtude das dificuldades económicas que vivenciava.
25) O arguido não tem antecedentes criminais conhecidos.
26) O arguido confessou a totalidade dos factos dados como provados.
*
Da discussão da causa não resultou provada a demais matéria de facto relevante da acusação e da contestação do arguido, e designadamente:• Que o arguido se tivesse deslocado ao Brasil com o propósito de transportar o referido produto estupefaciente para o continente europeu;
• Que o arguido seja tido e reconhecido por todos quantos com ele privam e privaram por uma pessoa com boa formação moral e cívica, respeitada e admirada pela sua educação, honestidade, idoneidade, espírito dativo e generoso e capacidade de trabalho;
• Que o arguido se destaque pelo seu espírito alegre e criativo e ainda pelo seu talento nas artes musicais;
• Que o arguido seja tido por pessoa de temperamento pacífico, cordato, franco e leal, respeitando sempre as regras do “fair Play” e da sociabilidade;
• Que o arguido, pela sua personalidade, carácter e sensibilidade, seja incapaz de ofender maliciosamente quem quer que seja, sendo os factos dos autos um, facto isolado e único na sua vivência, sempre até então em perfeita sintonia com a educação para o direito;
• Que o arguido vivesse com a sua namorada harmoniosa e socialmente integrado.
3. A questão da nulidade:
Cotejado o acórdão recorrido, com a peça que foi dada aos autos em 2009/11/09 verifica-se, tanto quanto nos apercebemos, que a segunda é em tudo idêntica ao primeiro, excepto num trecho da fundamentação de direito, que consta desta e não daquele e que passamos a transcrever:
«Cumpre, finalmente, ponderar da eventual suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, face ao teor da estatuição do actual art. 50° do C.Penal.
É nosso entendimento que, embora nada conste do C.R.C. do arguido, tendo em conta a elevada quantidade de cocaína que lhe foi apreendida e considerando não resultar dos factos dados como provados que tivesse actuado movido por qualquer razão relevante, nomeadamente desespero, nada nos permite concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizassem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que são, como se sabe, e é lembrado no Ac. 5.T.J. de 18.10.20076 ([1], a tutela dos bens jurídicos e a reinserção social do condenado.
Aliás, e no que diz respeito à situação económica difícil dos chamados correios de droga, sempre se dirá que a mesma não pode, só por si, justificar a suspensão da execução da pena. Entender de outra forma seria abrir a porta à suspensão da execução da pena em praticamente todos os casos de transporte de droga através de correios, pois, salvo raras excepções, são pessoas que atravessam dificuldades económicas.
Acresce, por outro lado, que, considerando a quantidade de cocaína em causa e a circunstancia de se tratar de uma droga dura, seria dificilmente justificável perante a comunidade a suspensão da execução da pena, suspensão essa que frustraria as compreensíveis expectativas comunitárias e iria contra o sentimento de reprovação social do crime, ainda que o agente não tenha qualquer passado criminal.
Aliás, esta tem sido a posição do Supremo Tribunal de Justiça.
Com vem sendo enfaticamente salientado por este Supremo Tribunal ([2]), na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefaciente deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade ([3]).
Por outro lado, parte significativa da população prisional portuguesa cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes. No ano de 2005 o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações ([4]).
As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico. Neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão.
Como recentemente se decidiu neste Supremo Tribunal, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes em que não se verifiquem razões ponderosas, seria atentatório da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção
Nesta conformidade, sendo que no caso vertente não estamos perante situação de menor ilicitude e em que o sentimento de reprovação se mostre esbatido, há que afastar a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena.»
Com a adenda deste excerto ao teor da fundamentação do acórdão recorrido pretendeu-se, no tribunal a quo, sanar a arguida nulidade – cuja verificação, implicitamente se reconheceu –, pretensamente a coberto do disposto no artº 379º, nº 2, do CPP.
Dispõem os artos 374º e 379º do CPP, o seguinte:
«Artigo 374º
Requisitos da sentença
1 — A sentença começa por uns relatório, que contém:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis;
c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido;
d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
2 — Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
3 — A sentença termina pelo dispositivo que contém:
a) As disposições legais aplicáveis;
b) A decisão condenatória ou absolutória;
e) A indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime;
d) A ordem de remessa de boletins ao registo criminal;
e) A data e as assinaturas dos membros do tribunal.
4 — A sentença observa o disposto neste Código e no Regulamento das Custas Processuais em matéria de custas.
Artigo 379º
Nulidade da sentença
1— É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.° 2 e na alínea b) do n.° 3 do artigo 374.°;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 — As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no nº 4 do artigo 414º.»
Qual é o sentido do disposto no nº 2 do disposto no nº 2 do artº 379?
É, em nosso entender, o de que as nulidades da sentença são arguidas e conhecidas em recurso, podendo ser supridas no tribunal recorrido apenas quando o possam ser no estrito condicionalismo do artº 414º, nº 4, do CPP, que dispõe que:
«Artigo 414º
(Admissão do recurso)
«(…)
4. Se o recurso não for interposto de decisão que conheça, a final, do objecto do processo, o tribunal pode, antes de ordenar a remessa do processo ao tribunal superior, sustentar ou reparar aquela decisão.»
(…)»
Ou seja, apenas nos casos em que, sendo o recurso de decisão intercalar arguida de nulidade, o juiz entenda reparar aquela decisão pelo suprimento da nulidade, caso em que o recurso esgota a sua finalidade.
Fora deste caso, o tribunal pode, ainda, reparar nulidades de conhecimento oficioso de decisões não recorridas:
Como se julgou no Acórdão de 24 de Janeiro de 2007, do Supremo Tribunal de Justiça, proc. 063176, Rel. Cons.º Henriques Gaspar ([5]), com o seguinte sumário publicado:
«I – As nulidades da sentença são arguidas ou conhecidas em recurso, se for processualmente admissível a impugnação da decisão, e no próprio tribunal que proferiu a decisão, em caso contrário.
II – Por isso, a subida a este Supremo Tribunal de recurso para apreciação de nulidade de decisão, no quadro desta última situação impõe que se determine a remessa dos autos ao Tribunal a quo, no caso, o da Relação.»
Do exposto se conclui que estando interposto recurso da decisão final, o tribunal a quo não podia conhecer da nulidade arguida.
A isso se opõe, desde logo, o princípio do esgotamento do poder jurisdicional do tribunal com a prolação a sentença, consagrado no art. 666º, nº 1, do CPC, que, em processo penal apenas consente as excepções consignadas no artº 380º, do CPP.
Por outro lado, o pretenso suprimento de uma nulidade de uma sentença de condenação, após a interposição de um recurso em que se argui a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, deixa fora do âmbito do recurso – logo sem recurso – toda a matéria referente ao suprimento da nulidade.
Porque uma coisa é o arguido poder, no recurso, criticar e contraditar a fundamentação da sentença e outra, totalmente distinta e, mesmo, contrária, é o juiz juntar e alinhar os argumentos com que procede ao suprimento de uma invocada nulidade, depois de conhecer a questão suscitada na respectiva arguição e medir o alcance das suas implicações, o que lhe permite, nomeadamente, fundamentar a matéria de suprimento da nulidade organizando-a como resposta aos motivos aduzidos pelo recorrente em favor da sua pretensão.
Ora, no recurso, não compete ao Juiz ter a última palavra em matéria de fundamentação. Recorre-se da fundamentação – além do mais – e não se fundamenta a decisão em função de recurso interposto.
E não se confunda a situação com a última palavra que é permitida ao juiz em matéria de sustentação da decisão, que lhe é facultada em determinados recursos, porque nesta caso, a sustentação versa sobre elementos já conhecidos da decisão recorrida e já criticados no recurso em causa. A situação é claramente distinta da de o juiz ter a ultima palavra inserindo na decisão recorrida matéria nova que nunca foi objecto do escrutínio operado pelo recurso.
Outra questão que se levantaria seria, sempre, a do prazo para recorrer. No presente processo há dois depósitos, de dois acórdãos finais. Recorreu-se no prazo contado do primeiro depósito, mas se se considerar que a decisão que vale é a que foi depositada em segundo lugar, põe-se a questão de o recurso ser extemporâneo, por precoce, por ter sido interposto antes do depósito da decisão que é o objecto do recurso.
Outros problemas seriam inventariáveis com base na decisão recorrida, mas não vale a pena tal indagação, porque nos parece estar suficientemente demonstrada a ilegalidade da solução adoptada.
Cometida a omissão de pronúncia numa sentença penal final e arguida a respectiva nulidade em recurso, só pode a mesma ser conhecida pelo tribunal de recurso. E, procedendo, só através da anulação da decisão e da prolação de uma nova decisão que supra a nulidade, é possível repor as condições de o original recorrente poder apreciar a totalidade desta nova decisão e, em resultado desta apreciação, conformar-se com ela ou dela recorrer, contestando-a em toda a extensão que ela lho merecer.
Termos em que é de taxar de ilegal a solução adoptada no tribunal a quo ao dar aos autos o acórdão de 2009/11/09 e considerar tal peça inexistente para os termos do presente recurso, que se atém à decisão de que foi interposto, a de 2009/09/28.
3.1. Não há dúvida de que a nulidade invocada se verifica.
Nesse sentido é a posição citada na conclusão 4ª do recurso, de Paulo Pinto de Albuquerque, que está em consonância com a jurisprudência que vem sendo afirmada pelos nossos tribunais, de forma geralmente aceite.
A possibilidade legal abstracta de suspensão da execução da pena – que no caso não está em dúvida – constitui o tribunal num poder-dever de aplicar tal suspensão, desde que verificados os restantes requisitos legais de que mesma dependa, em concreto, pelo que tanto a aplicação como a não aplicação devem ser fundamentadas na sentença. Ou seja, o tribunal deve ponderar, de forma transparente, o problema concreto da eventual suspensão da pena, enquanto fundamento de uma decisão positiva ou negativa sobre a opção por que se venha a decantar.
Verificada a nulidade e nos termos acima expostos urge declarar nula a decisão recorrida e determinar que, no tribunal recorrido seja proferido um novo acórdão, que a supra. Insiste-se em que o novo acórdão, só pode ser proferido após a anulação do acórdão recorrido e não antes, porque no mesmo processo não pode haver duas decisões finais versando sobre o mesmo objecto.
III.
Atento todo o exposto,
Acordamos em dar parcial provimento ao recurso e declara nulo o acórdão recorrido, por enfermar da nulidade contemplada no artigo 379º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal, e determinar que, no tribunal a quo, seja proferido novo acórdão que supra a nulidade declarada.
Não é devida taxa de justiça.
Porto, 2010/02/10
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
Abílio Fialho Ramalho
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([1]) Proc. 2311/07-5, proferido no âmbito do proc. comum colectivo n° 287/06.5JELSB, da 7' Vara Criminal de Lisboa;
([2]) Cf. Entre muitos outros, o acórdão de 04.06.09, publicado na CJ (STJ), XII, II, 221;
([3]) Conforme notícia do jornal "Público" de 27 do passado mês de Novembro, nos últimos anos, em conexão com o consumo de estupefacientes, ocorreram os seguintes óbitos: 1999 — 369; 2000 — 318; 2001 — 280; 2002 — 156; 2003 — 153; 2004 — 156; 2005 — 219 e 2006 — 216;
([4]) Estudo publicado no Jornal Público de 19 de Novembro de 2006;»
([5]) Apud Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra Ediktora, 2008, p. 805.