Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 735/09.2TAOAZ.P1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
NOTIFICAÇÃO
II – A condição de punibilidade não é a notificação para pagamento, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante ela, liquidando (ou não) as quantias em causa [condição de não punibilidade].
III – Na notificação realizada ao abrigo do disposto no art. 105º, nº 4, alínea b), do RGIT, não têm que ser indicadas as concretas importâncias em dívida.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis com o nº 735/09.2TAOAZ, foram submetidos a julgamento os arguidos B…, Lda., C…, D…, E… e F…, tendo a final sido proferida sentença, depositada em 06.01.2014, que:
- absolveu a arguida C… do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social;
- condenou o arguido D…, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artºs. 14º nº 1, 26º, 3ª proposição, 30º, 2, todos do C. Penal e dos artºs. 107º e 105º, 1, estes do RGIT aprovado pela Lei nº 15/2001 de 5 de Junho, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 7,00;
- condenou o arguido E…, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artºs. 14º nº 1, 26º, 3ª proposição, 30º, 2, todos do C. Penal e dos artºs. 107º e 105º, 1, estes do RGIT aprovado pela Lei nº 15/2001 de 5 de Junho, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 10,00;
- condenou a arguida F…, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artºs. 14º nº 1, 26º, 3ª proposição, 30º, 2, todos do C. Penal e dos artºs. 107º e 105º, 1, estes do RGIT aprovado pela Lei nº 15/2001 de 5 de Junho, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 7,00;
- condenou a arguida B…, Lda., pela prática do mesmo tipo legal de crime, atento o disposto nos artºs. 7º, 1, 12º, 2, ambos do RGIT, na pena de 240 dias de multa à taxa diária de € 5,00;
- condenou os arguidos/demandados D…, E…, F… e B…, Lda., solidariamente, no pagamento ao Instituto de Segurança Social, IP. da quantia de € 62.020,32 acrescida de juros moratórios vencidos no valor de € 31.913,19, bem como de juros vincendos após Maio de 2012, absolvendo do pedido a arguida/demandada C….
Inconformado com a sentença condenatória, dela veio o arguido E… interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. O presente recurso tem por objeto a douta sentença condenatória de 06/01/2014;
2. Foram incorretamente julgados pelo tribunal a quo os factos julgados provados e insertos nos pontos 3, 5, 7, 8 e 11 dos Factos Provados da sentença recorrida;
3. A prova consubstanciada na notificação feita pela Segurança Social alegadamente em cumprimento do disposto no artº 105º nº 4/b do RGIT, a fls. 687-688 dos autos e nos depoimentos prestados em audiência de julgamento pelas testemunhas G…, H…, I…, Dr. J…, K…, L…, M…, N… e O…; impõe que devam ser julgados não provados os pontos que, sob os nºs. 3, 5, 7, 8 e 11, foram na sentença recorrida julgados provados, sempre que em cada um desses pontos se pretenda referir o recorrente como responsável pelos factos aí descritos;
4. Ao contrário do concluído nos pontos 3, 5, 7 e 8 dos factos julgados provados na sentença recorrida, do conjunto da prova produzida nos autos não ficou provado que a gestão da sociedade arguida tivesse estado a cargo do arguido ora recorrente, E…, e, designadamente: (a) que o recorrente era um dos «responsáveis por toda a atividade da firma» arguida e que, designadamente através daquele, a sociedade «procedeu ao desconto nos salários pagos aos seus trabalhadores das contribuições legalmente devidas por estes à segurança social» (ponto 3); (b) que a sociedade arguida «por intermédio dos aludidos arguidos responsáveis», designadamente do recorrente, «após terem descontado e retido aquelas contribuições, a sociedade, /…/ não procedeu à entrega dos montantes respetivos à segurança social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como estava obrigada, nem nos 90 dias imediatos após aquelas datas» (ponto 5); (c) que os arguidos, neles se incluindo o recorrente, «atuaram da forma descrita, aproveitando o facto de, durante todo o referido período, não terem sido alvo de qualquer fiscalização ou penalização, verificando assim a possibilidade de repetirem a sua conduta» (ponto 7); (d) que os arguidos, neles se incluindo o recorrente, «Atuaram em nome e no interesse da sociedade arguida, fazendo do património desta as referidas quantias, conscientes de que as mesmas não lhe pertenciam e que estavam obrigados a entregá-las ao Estado, tendo optado por cumprir os seus compromissos com os trabalhadores e fornecedores» (ponto 8);
5. Não se aceita que tenha sido julgada provada a matéria de facto vertida no ponto 11 dos Factos provados, pois o arguido não foi notificado nos termos determinados pelo artº 105º-4/b do RGIT;
6. A fls. 517-520 consta tentativa de notificação ao recorrente, através de carta datada de 12/07/2010, sendo que essa comunicação nunca foi recebida pelo arguido recorrente, conforme se retira do teor do respetivo aviso de receção, que não se encontra assinado pelo recorrente (cfr. fls. 520), pelo que nunca poderá ter-se a mesma por efetuada;
7. A «Notificação para Pagamento Voluntário» foi efetuada apenas em 15/02/2012, mediante contacto pessoal com o recorrente (cfr. fls. 687-688), ocasião em que lhe foi dado conhecimento ao arguido de um documento intitulado «Mapa de Apuramento da Dívida» (cfr. fls. 688);
8. Como é bom de ver pelos documentos notificados ao recorrente em 15/02/2012, em que se referia que «Nos termos do artigo 105º nº 4 al. b) e nº 6 do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001 de 5 de Junho, na redação dada pela Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, o cumprimento da presente notificação é passível de determinar a extinção da responsabilidade criminal», essa notificação efetuada não cumpre o estabelecido na parte da norma citada;
9. Para que fosse dado cumprimento ao disposto no referido artigo 105º nº 4 al.b) do RGIT, tinham de ser notificados ao recorrente/arguido, para além dos montantes de quotizações em dívida, com discriminação dos respeitantes a cada um dos períodos a que as mesmas se reportam, os valores dos correspondentes juros de mora;
10. Ora, resultando do próprio teor da «Notificação para Pagamento Voluntário» que aquele montante de € 62.020,32 de que lhe foi dado conhecimento era «relativo a quotizações retidas e não entregues» e que a esse valor «acrescem os respetivos juros legais de mora, referentes aos meses de Fevereiro de 2003, Dezembro de 2003, Janeiro de 2004, Agosto de 2004, Setembro de 2004, Dezembro de 2004 a Abril de 2005, Novembro de 2006 a Outubro de 2007, objeto do processo de inquérito nº 735/09.2TAOAZ (discriminados no mapa de análise de dívida anexo)», verifica-se que nessa notificação não foram feitos constar os valores dos juros de mora em dívida;
11. Inexplicavelmente, nunca ao recorrente foi feita essa notificação dos juros que se encontram em dívida – isto, não obstante o Assistente ter efetuado a sua contabilização, e ter até elaborado uma tabela contendo a discriminação dos valores das retenções alegadamente em dívida, por referência aos respetivos períodos, bem como dos juros vencidos, conforme se verifica pela análise dos documentos intitulados «Cálculos de Juros de Mora» constantes de fls. 673 e 675;
12. A omissão da notificação ao recorrente dos juros determina que nunca se poderá considerar ter sido dado cumprimento ao disposto no artº 105º-4/b do RGIT;
13. Com efeito, a falta de indicação de elementos que permitissem ao recorrente saber qual o total das importâncias que teria de pagar para que não se verificasse a referida condição de punibilidade, determina que não possa em caso algum considerar-se efetuada a notificação a que alude o artº 105º-4/b do RGIT, pelo que não se encontra verificada a condição objetiva de punibilidade prevista naquela norma;
14. Tendo em consideração o facto de nunca ter sido legalmente efetuada ao recorrente a notificação a que se reporta o artº 105º-4/b do RGIT, e que a condição objetiva de punibilidade prevista nessa norma só se pode considerar verificada depois de ter decorrido o prazo de trinta dias após a notificação da arguida sociedade e dos demais arguidos pessoas singulares para os efeitos aí previstos sem que tenha sido efetuado o pagamento da prestação tributária e dos respetivos juros, nunca podiam os autos ter prosseguido, designadamente com a constituição de arguido, a aplicação das medidas de coação, a submissão a interrogatório e a dedução de acusação pública e de decisão instrutória, nem, evidentemente, com a prolação da sentença condenatória de que se recorre;
15. Termos nos quais considera o recorrente ter sido incorretamente julgada provada a matéria de facto vertida no ponto 11 dos «Factos provados», no qual se refere que «Os arguidos singulares e a sociedade “B…, Lda.” foram notificados para procederem ao pagamento das quantias em dívida no prazo legal previsto para o efeito, não o tendo feito no indicado período nem até à presente data», pois a prova constante nos autos (designadamente a fls. 687-688) impunha decisão diversa da que foi feita constar da Sentença recorrida;
16. Assim, a sentença encontra-se enferma de erro na apreciação da prova, designadamente no que respeita à matéria vertida nos pontos 3, 5, 7, 8 e 11 dos factos provados;
17. A sentença recorrida fez uma incorreta apreciação da prova produzida, quando, erradamente, considerou que o recorrente «geria o dia-a-dia da empresa», que ele era um dos «patrões da firma», e que ele «foi a pessoa que, desde o início, mandou na “B…, Lda.” e que, assim sendo, praticou os factos referidos na decisão instrutória;
18. Sucede que o recorrente, para além de nunca ter sido gerente da “B…” em termos nominais ou registrais, também nunca foi gerente de facto dessa sociedade arguida, e não praticou os factos que lhe eram imputados;
19. Para que a sentença pudesse encontrar sustentação, sempre deveriam ter sido carreadas para os autos provas de que o recorrente – que nem sequer registralmente era gerente da arguida “B…” – tinha exercido de facto a gerência da sociedade arguida e, no âmbito da administração dessa sociedade, tinha praticado os factos descritos na decisão de pronúncia, o que, como se referiu, não sucedeu;
20. Pelo contrário, da prova trazida aos autos resulta mesmo o oposto, ou seja, resultam infirmadas as acusações da prática de atos inerentes ao exercício das funções próprias de gerente da arguida sociedade que, na pronúncia, são imputadas ao recorrente;
21. Nunca tendo o recorrente exercido qualquer representação real ou de facto da sociedade arguida, sendo por isso completamente alheio aos factos descritos na pronúncia, não podia o mesmo ser condenado pelo crime que lhe era imputado (nem, aliás, por qualquer outro), devendo consequentemente ser a sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão que absolva o recorrente do crime de que vinha acusado e pronunciado, e pelo qual foi condenado;
22. As notificações através das quais alegadamente se terá tentado dar cumprimento ao disposto no artº 105º-4/b do RGIT não podem ter-se por efetuadas, à luz da lei – pelo que, no pertinente ponto 11 dos factos provados, deverá passar a constar não ter o arguido recorrente sido notificado para proceder «ao pagamento das quantias em dívida no prazo legal previsto para o efeito, não o tendo feito no indicado período nem até à presente data»;
23. Ao abrigo da redação que ao artº 105º-4 do RGIT foi dada pela Lei nº 53-A/2006, para que se verifique um crime de abuso de confiança fiscal é necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, que a prestação tributária declarada à administração fiscal, acrescida dos juros respetivos e da coima aplicável, não seja paga pelo agente no prazo de 30 dias após a notificação que, para esse efeito, lhe tenha sido efetuada;
24. O mesmo sucede quanto ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, ex vi da remissão estatuída no artº 107º-2 do RGIT;
25. No caso de dívidas tributárias de pessoa coletiva, essa notificação tem de ser feita à própria pessoa coletiva, bem como a todos aqueles que legalmente possam ser considerados responsáveis pela dedução ou recebimento da prestação tributária, e pela sua não entrega;
26. Se qualquer uma das pessoas notificadas nos termos do artº 105º-4/b do RGIT proceder ao pagamento da prestação tributária, respetivos juros e coima, já não se verificará a condição objetiva de punibilidade prevista na referida norma, assim como não se verificará essa condição se, ainda antes de ter sido legalmente efetuada tal notificação, aquele pagamento já tiver sido efetuado;
27. Daí decorre que têm obrigatoriamente de ser notificados, nos termos e para os efeitos previstos no artº 105º-4/b do RGIT, todos aqueles que legalmente possam ser considerados responsáveis pela dedução ou recebimento da prestação tributária, bem como pela sua não entrega, e que só após o decurso do prazo de trinta dias contados das respetivas notificações sem que o referido pagamento tenha sido efetuado poderia considerar-se verificada a referida condição objetiva de punibilidade;
28. Assim, prevendo o artº 105º-4/b do RGIT uma condição objetiva de punibilidade, só depois de ter decorrido o prazo de trinta dias ali previsto, contado desde a efetivação dessa notificação, poderia, designadamente, proceder-se à constituição de arguidos, à aplicação a estes de medidas de coação e à sujeição dos mesmos a interrogatório;
29. Ora, como no caso dos autos não foi legalmente efetuada a notificação aos arguidos – maxime ao recorrente – nos termos previstos no artº 105º-4/b do RGIT, não pode ter-se por verificada a respetiva condição objetiva de punibilidade, o que sempre terá por consequência a absolvição do recorrente;
30. Compulsada a totalidade da sentença recorrida, verifica-se que nela não consta qualquer fundamentação quanto aos motivos de direito em que a mesma se terá sustentado para, não tendo «a sociedade /…/ por intermédio dos aludidos arguidos responsáveis» entregue à Segurança Social os montantes de cotizações nela referidos, ter concluído que o prazo legal para efetivação dessa entrega ou pagamento era «até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como estava obrigada» (cfr. ponto 5 dos factos provados);
31. Os arguidos não podem ser convencidos de que não cumpriram os prazos referidos na sentença, sem que, em simultâneo, nela sejam indicadas as concretas normas legais a que o Tribunal a quo pretendia referir-se;
32. Prevendo o artº 107º-1 do RGIT que «As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs. 1 a 5 do artigo 105º», e prevendo o artº 105º-4/a do mesmo diploma que «Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação», não poderá concluir-se pela prática do ilícito sem que, designadamente, se determine qual é o prazo legal de entrega da prestação;
33. Ora, não obstante na sentença recorrida se ter concluído que tal prazo de entrega decorria até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam as retenções, nenhum fundamento legal foi alegado em apoio de tal decisão;
34. Tendo em consideração o modo pelo qual está estruturado o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, sempre esse elemento (prazo legal de entrega à Segurança Social, sempre esse elemento (prazo legal de entrega à Segurança Social das cotizações retidas) terá de considerar-se como integrando o tipo de ilícito, pelo que, tendo em consideração que na sentença recorrida se omite a concreta norma que terá permitido ao Tribunal a quo concluir que a “B…”, «após terem descontado e retido aquelas contribuições /…/ por intermédio dos aludidos arguidos responsáveis, não procedeu à entrega dos montantes respetivos à segurança social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como estava obrigada», verifica-se que nela não constam os motivos de direito que fundamentam aquela decisão;
35. A sentença recorrida encontra-se, pois, inquinada de nulidade (cfr. artº 374º-2 do CPP, aplicável ex vi do artº 379º do mesmo diploma), com os efeitos legais;
36. O recorrente não teve qualquer intervenção nos factos que lhe eram imputados, não sendo, pois, responsável pela não entrega à Segurança Social dos valores de cotizações que tenham sido retidos pela sociedade arguida;
37. Não podia assim o recorrente ter sido condenado no pagamento de qualquer dos montantes peticionados pelo Assistente, impondo-se consequentemente a revogação da decisão de condenação do recorrente no pedido de indemnização civil.
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Na 1ª instância o Ministério Público respondeu às motivações de recurso concluindo que o mesmo não merece provimento. *
Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. *
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P. não foi apresentada qualquer resposta. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
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II – FUNDAMENTAÇÃO *
A sentença sob recurso considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
1. A sociedade arguida “B…, Lda.”, NIPC ……… e com sede em …, Apartado .., …, Oliveira de Azeméis, contribuinte da segurança social com o nº ……….., era uma sociedade por quotas que tinha por objeto o fabrico, comercialização, importação e exportação de marroquinaria, calçado, pelas e afins;
2. A empresa tinha inscritos como sócios e gerentes (na Certidão Permanente da competente C.R.Comercial), além de outro, os arguidos D… e C…;
3. Durante o período temporal compreendido entre os anos 2003 e 2007, aquela sociedade exerceu a atividade própria do seu objeto social e, através dos arguidos E… e F…, seus responsáveis por toda a atividade da firma, procedeu ao desconto nos salários pagos aos seus trabalhadores das contribuições legalmente devidas por estes à segurança social;
4. Com efeito, nos meses de Fevereiro e Dezembro de 2003, Janeiro, Agosto, Setembro, Novembro e Dezembro de 2004, Janeiro a Abril de 2005, Novembro e Dezembro de 2006 e Janeiro a Outubro de 2007, a sociedade arguida reteve nos vencimentos pagos aos trabalhadores as quotizações pelos mesmos devidas à segurança social;
5. Os referidos descontos perfizeram a quantia global de € 62.020,32; porém, após terem descontado e retido aquelas contribuições, a sociedade, em todo o período atrás descriminado, por intermédio dos aludidos arguidos responsáveis, não procedeu à entrega dos montantes respetivos à segurança social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como estava obrigada, nem nos 90 dias imediatos após aquelas datas;
6. No período em apreço, aquela empresa atravessava dificuldades financeiras, resultantes, em particular, duma grande diminuição das encomendas, bem como da necessidade de pagar a trabalhadores e fornecedores;
7. Os aludidos arguidos atuaram da forma descrita, aproveitando o facto de, durante todo o referido período, não terem sido alvo de qualquer fiscalização ou penalização, verificando assim a possibilidade de repetirem a sua conduta;
8. Atuaram em nome e no interesse da sociedade arguida, fazendo do património desta as referidas quantias, conscientes de que as mesmas não lhe pertenciam e que estavam obrigados a entregá-las ao Estado, tendo optado por cumprir os seus compromissos com os trabalhadores e fornecedores;
9. Tal decisão foi partilhada e do conhecimento do arguido D…, sócio e técnico oficial de contas da empresa e marido da gerente F…;
10. Agiram deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
11. Os arguidos singulares e a sociedade “B…, Lda.” foram notificados para procederem ao pagamento das quantias em dívida no prazo legal previsto para o efeito, não o tendo feito no indicado período nem até à presente data;
12. A referida sociedade foi declarada insolvente por decisão proferida no proc. nº 439/10.3TBOAZ, do 2º Juízo Cível deste tribunal, transitada em julgado em 7 de Julho de 2010;
13. A arguida C… é empresária de calçado, com vencimento de € 5.400/mês;
14. Vive com o arguido E… e com um filho de 29 anos de idade, que possui atividade profissional;
15. Residem em casa própria, pela qual pagam € 1.500/mês de prestação bancária;
16. Possui de habilitações literárias o 11º ano de escolaridade;
17. Não possui antecedentes criminais;
18. O arguido E… é comercial, com salário de € 5.000/mês;
19. Possui de habilitações literárias a 12º ano de escolaridade;
20. Não possui antecedentes criminais;
21. O arguido D… é técnico oficial de contas, com vencimento de € 2.000/mês;
22. É casado com a arguida F…;
23. Vivem em casa própria, pela qual pagam € 800/mês de prestação bancária;
24. Têm um filho de 23 anos de idade, estudante;
25. D… foi condenado pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 17 de Maio de 2011, na pena de 70 dias de multa, por decisão proferida no Proc. nº 100/11.1GTSJM, deste Juízo, transitada em julgado em 8 de Fevereiro de 2012;
26. F… é empregada de escritório, com salário de € 1.250/mês;
27. Possui de habilitações literárias o 9º ano de escolaridade;
28. Não possui antecedentes criminais.
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Foram considerados não provados os seguintes factos: (transcrição) a) Que no período indicado em 4., a arguida C… fosse responsável pela gestão da atividade da sociedade “B…, Lda.”, nomeadamente no que diz respeito ao pagamento dos salários dos trabalhadores e a providenciar pela entrega nos serviços da segurança social das declarações referentes a tais remunerações e ao pagamento dos valores das quotizações retidas nas mesmas.
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A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: (transcrição)A decisão do tribunal assentou na conjugação da prova produzida em audiência de julgamento com os elementos documentais juntos aos autos e com as regras da experiência comum.
Assim, desde logo, tivemos em consideração o teor da certidão de matrícula da sociedade arguida a fls. 1253 e ss., a qual consigna quem eram os seus sócios e gerentes, bem como a certidão da sentença que decretou a insolvência da sociedade, a fls. 1146 e ss.
A fls. 113, 116, 137, 140 e 142 está atestado que os arguidos foram notificados, nos termos legais, para regularizarem as dívidas da “B…, Lda.” à segurança social. O montante de tais débitos e os períodos a que os mesmos respeitam foram atestados em audiência pelas testemunhas P… e Q…, ambos quadros dos serviços de segurança social de Aveiro.
Por outro lado, atendemos às declarações do arguido D…, o qual deu conta de quem geria o dia-a-dia da empresa, concretamente os arguidos F… (mulher daquele) e E…, mais revelando, com pertinência, que este último apenas não figurou como sócio e gerente porque havia tido problemas com o cumprimento de obrigações numa anterior empresa, pelo que não quis que o seu nome constasse formalmente no âmbito da “B…, Lda.”, tendo ficado a constar, como gerente, a sua companheira C….
Também com particular interesse, o arguido D… reconheceu que participou na decisão de não serem pagas as contribuições devidas à segurança social, a fim de darem prioridade ao cumprimento de outras obrigações, visto que a empresa atravessava dificuldades.
Aliás, quanto ao comprometimento daquele arguido com a situação em apreço nos autos, bastará salientar que o mesmo era o técnico oficial de contas da empresa, para além de sócio, pelo que não podia ignorar a falta de cumprimento, nem as consequências que daí podiam advir.
Atendemos também ao depoimento das testemunhas G… e H…, ambos ex-funcionários da “B…. Lda.” até ao encerramento da atividade, os quais asseveraram que os “patrões” da firma eram os arguidos F… e E…, sendo os dois que realizavam reuniões com os funcionários, para além de que era a arguida F… quem pagava os salários e de que o arguido E… foi até quem, a dada altura, lhes apresentou o novo encarregado da empresa.
A este respeito, revelou-se igualmente importante o depoimento da testemunha I…, também ex-funcionário da “B…, Lda.”, dando conta que a arguida F… era quem estava no dia-a-dia na empresa, mas que o arguido E… aparecia sempre que havia algo “grave”.
A responsabilidade da arguida F… na gestão da “B…, Lda.” foi também confirmada pelas testemunhas K… (ex-funcionária da empresa, contratada pela arguida), N… (bancário do “S…”, que tinha sempre aquela arguida como interlocutora nos assuntos relativos à “B…, Lda.”) e J… (primitivo sócio da firma).
Esta última testemunha fez todo o enquadramento temporal do «nascimento» da empresa, num relato muito circunstanciado e com conhecimento de causa.
Com especial relevo, de salientar a parte em que explicou que o arguido E… foi a pessoa que, desde o início, mandou na “B…, Lda.”, até pela grande experiência que possui na área do calçado (tendo aquela testemunha e o arguido D… assumido apenas o papel de sócios e gerentes de direito).
Também relevante o aspeto que realçou no sentido de que a arguida C… não tinha relação com a gestão do dia-a-dia da empresa (o que foi também afirmado pelas testemunhas H… e I…, já aludidas, L…, M… e O…, também ex-funcionárias) e no sentido de que, a partir de certa altura, a arguida F… assumiu as «rédeas» da firma (desconhecendo a testemunha, com rigor, o sucedido após 1996, pois por essa altura cortou relações com o arguido E… e desligou-se da “B…, Lda.”).
De outra banda, resulta das regras da experiência comum que, em caso de dificuldades de tesouraria (que foram confirmadas pelo arguido D…), os contribuintes acabam por descurar as contribuições devidas ao Estado, tendo em conta, desde logo, que a administração fiscal e a segurança social tardam em agir sobre os seus devedores, contrariamente ao que sucede com os trabalhadores e fornecedores da empresa, que são mais expeditos em reivindicar as quantias a que têm direito.
As testemunhas T… e U… prestaram depoimento abonatório da personalidade dos arguidos D… e F…, respetivamente.
Os arguidos E…, C… e F… não contribuíram para a descoberta da verdade, pois remeteram-se ao silêncio.
Quanto à situação económica dos arguidos e aos seus antecedentes criminais, levamos em conta as declarações daqueles e os CRC’s de fls. 1067 a 1069 e 1079 a 1081, respetivamente.
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III – O DIREITO*
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Das conclusões de recurso é possível extrair a ilação de que o recorrente delimita o respetivo objeto à impugnação da matéria de facto que considera incorretamente julgada, à irregularidade da notificação a que alude o artº 105 nº 4 al. b) do RGIT e à nulidade da sentença por omissão de indicação de normas legais pertinentes.
Da impugnação da matéria de facto provada:
Alega o recorrente que o tribunal recorrido não poderia ter considerado provada a matéria de facto constante dos pontos 3, 5, 7 e 8 da MFP[3], sempre que em cada um desses pontos se pretende referir o recorrente como responsável pelos factos aí descritos.
A respeito da impugnação da matéria de facto provada, nos termos do artigo 412º nº 3 do CPP, há que considerar o seguinte: como se refere nos acórdãos do S.T.J de 15.12.2005 e de 09.03.2006[4] e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».
A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto[5].
E, como se refere no douto acórdão da Relação do Porto de 26 de Novembro de 2008[6] «não podemos esquecer a perceção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido diretamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância». A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores» (assim, o citado acórdão do S.T.J. de 21/1/2003), fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reações, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam» (assim, o acórdão do S.T.J. de 9/7/2003, proc. nº 3100/02, rel. Leal Henriques, acessível em www.dgsi.pt).
Deste modo, o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas ou outros depoentes. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprimido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade dos depoentes. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário.
E a esse respeito é manifestamente errado pensar que basta ao recorrente formular discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para o tribunal de recurso fazer «um segundo julgamento», com base na gravação da prova. O poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação; apenas constitui remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância[7].
No mesmo sentido se pronuncia Damião Cunha[8], ao afirmar que os recursos são entendidos como juízos de censura crítica – e não como “novos julgamentos”.
Com efeito, “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros”[9].
Como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008[10], a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- Desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorretamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorretamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;
- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação;
- A juzante impor-se-á um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão.
No caso em apreço, o que resulta das motivações do recorrente é que à versão acolhida pelo Tribunal recorrido, aquele pretende contrapor uma outra versão, refutando a apreciação que além se fez dos meios de prova produzidos.
O recorrente esquece completamente a norma nuclear contida no artº 127º do C.P.P., quanto à valoração da prova no decurso da audiência de julgamento.
No nosso sistema processual, como acontece aliás com a grande maioria dos países europeus, vigora o princípio da livre apreciação da prova, por contraposição ao sistema da prova legal. Em conformidade com o referido princípio, o juiz tem total liberdade, de acordo com a sua íntima convicção, de proceder à valoração dos meios de prova obtidos.
Assim, regra geral (e ressalvadas as exceções previstas na lei), na apreciação da prova e partindo das regras de experiência, o tribunal é livre de formar a sua convicção. Normalmente o que sucede é que face à globalidade da prova produzida, o tribunal se apoie num certo conjunto de provas, em detrimento de outras, nada obstando a que esse convencimento parta de um registo mínimo, mas credível, de prova, em detrimento de vastas referências probatórias, que, contudo, não têm qualquer suporte de credibilidade.
Aliás, é constante a orientação dos nossos Tribunais Superiores segundo a qual a convicção do julgador da 1.ª instância só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. Como se pode ler por exemplo, no Acórdão da Relação do Porto[11], “(…) o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art.º 127.º do CPP. A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, vol. I, ed. 1974, pág. 204. Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a atuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal.” - Cód. Proc. Civil Anotado, vol. IV, págs. 566 e ss. (…)” O art.º 127.º do CPP indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (…)”.
Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Da análise das motivações de recurso, confrontadas com a motivação da decisão recorrida, a conclusão que se retira é que o presente recurso de facto não se funda na desconformidade entre a prova produzida em audiência, aproveitada pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção, e os factos que, com base nela, veio a considerar provados, mas antes no entendimento do recorrente (alias, não justificado minimamente nas motivações), de que a sua versão dos factos é que é merecedora de credibilidade, e não a versão oposta que veio a ser acolhida na sentença recorrida. Ou seja, o que o recorrente pretende é substituir a convicção alcançada pelo tribunal recorrido com base na valoração que fez sobre determinados meios de prova, à sua própria convicção. A argumentação expendida pelo recorrente não denuncia qualquer inobservância das regras de experiência, recurso a prova proibida ou violação de prova tarifada, por parte do tribunal a quo, representando apenas a sua interpretação, necessariamente parcelar e interessada, da globalidade da prova produzida.
Note-se, por outro lado, que no que respeita à impugnação da matéria de facto provada, a lei refere que o recorrente deve especificar as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. A dita especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados, só se satisfazendo tal especificação com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Ora, tendo a sentença recorrida alicerçado a sua convicção nas declarações do arguido D…, bem como no depoimento das testemunhas G…, H…, K… e I…, e tendo-se procedido à audição dos suportes digitais que contém a documentação de tais depoimentos regista-se que o teor dos mesmos coincide com a motivação de facto da sentença recorrida.
Com efeito, como resulta das declarações do arguido D… no que respeita à intervenção do arguido E… na empresa, “as decisões respeitantes à gestão diária da empresa B…, Lda. tanto em termos laborais, como em termos de encomendas, lay-outs da fábrica, gestão com funcionários, eram tomadas pelo arguido E… e pela arguida F…, cônjuge do arguido D….
A testemunha G… declarou no decurso do seu depoimento em audiência que quem definia a estratégia de execução do trabalho na empresa eram os arguidos D. F… e o Sr. E…, e que considerava ambos estes arguidos como seus patrões.
Por outro lado, a testemunha H… declarou expressamente que recebia ordens da arguida F… e do arguido E…, sendo que este lhe foi apresentado como sócio da empresa arguida. E quando inquirida pelo Sr. Procurador sobre se sabia se a arguida C… era sócia da empresa, a testemunha respondeu: “toda a vida ouvi falar no nome do Sr. E…”. Mais referiu que para ela e para os restantes trabalhadores, os patrões eram a arguida F… e o arguido E….
Também a testemunha K…, quando instada pelo Sr. Procurador sobre se conhecia as quatro pessoas que estavam a ser julgadas, respondeu (no que respeita ao arguido E…) que “conheci o Sr. E… que vinha lá como patrão e certas reuniões que se fez, sempre o considerei como patrão”.
Finalmente a testemunha I… referiu que “tinha a D. F… e o Sr. E… como meus patrões, eram as duas pessoas que, para mim, mandavam na empresa. Quando acontecia uma coisa mais grave aparecia sempre o Sr. E…”.
De tais depoimentos resulta que a convicção do tribunal recorrido encontra eco na prova produzida em audiência. A circunstância de haver depoimentos em sentido contrário, não obsta a que o tribunal tenha decidido apoiado naqueles depoimentos acima referidos. E o certo é que os depoimentos identificados pelo recorrente, embora pudessem permitir decisão diversa, o certo é que não impõem (obrigatoriamente) uma decisão contrária à recorrida, no que respeita aos factos constantes dos pontos 3, 5, 7 e 8 da MFP.
Aliás, se o recorrente entendia que as testemunhas acima identificadas não deveriam ter merecido credibilidade ao tribunal recorrido, deveria ter contraditado os respetivos depoimentos em audiência. Tendo-se remetido ao silêncio, renunciou (voluntariamente) a apresentar uma versão diferente. Porém, não pode pretender impedir que o tribunal alicerce a sua convicção em parte da prova testemunhal produzida, não atribuindo relevância à prova indicada pelo recorrente.
Conclui-se assim que a decisão recorrida não patenteia os vícios apontados pelo recorrente, não merecendo qualquer censura por parte deste Tribunal, considerando-se definitivamente assente a matéria de facto dada como provada.
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Da regularidade da notificação a que alude o artº 105º nº 4 al. b) do RGIT: Alega o recorrente que o ponto 11 da matéria de facto provada não poderia considerar-se provado, uma vez que a notificação que lhe foi feita é completamente omissa quanto à indicação de elementos que lhe permitissem saber qual o total das importâncias que teria de pagar para que não se verificasse a condição objetiva de punibilidade a que alude o artº 105º nº 4 al. b) do RGIT, pelo que não pode considerar-se efetuada a referida notificação, devendo o recorrente ser absolvido do crime por que foi condenado.
Vejamos:
Sob o ponto de vista dogmático-jurídico, o crime de abuso de confiança fiscal, assim como o crime de abuso de confiança contra a segurança social, configura-se como um crime omissivo puro na medida em que o facto típico previsto na norma incriminadora se verifica com a não entrega da prestação tributária, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º 2 do art. 5.º do RGIT.
Tal crime tem como pressuposto a existência de uma prestação tributária deduzida e que o agente está legalmente obrigado a entregar ou que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a entregar.
O n.º 4 do artigo 105° do RGIT, na redação introduzida pelo artº 95º da Lei nº 53º-A/2006 de 29.12, passou a estabelecer uma nova condição objetiva de punibilidade, adicional ao decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal para entrega da prestação tributária anteriormente existente, relativamente àqueles contribuintes que tenham cumprido tempestivamente a obrigação declarativa. Essa nova condição consiste na não regularização da situação tributária declarada mas não paga, no prazo de 30 dias depois da notificação efetuada para o efeito.
Trata-se de um pressuposto adicional de punibilidade. Com esta alteração, o legislador visou diferenciar as situações daqueles contribuintes que cumprem a obrigação declarativa e dos outros que nada fazem.
Mesmo que se verifique o integral preenchimento do tipo incriminador, dá-se agora uma oportunidade àqueles que cumpriram a obrigação declarativa acessória à entrega do imposto devido. Poderão evitar a punição criminal, mantendo-se a contra-ordenacional, se nos trinta dias seguidos à notificação que lhes deve ser feita, pagarem a prestação tributária, os juros e a coima prevista no artigo 114.º do RGIT pela não entrega no prazo legal.
Esta nova redação do artigo 105.º n.º4. al. b) do RGIT estabelece um novo requisito ou pressuposto adicional de punibilidade, no sentido de que agora os factos não serão puníveis criminalmente se o agente regularizar a dívida tributária nos termos aí definidos. A não punição resultará de uma atitude positiva do agente que obsta a essa consequência penal, pagando a dívida.
Importa porém realçar que a condição de punibilidade não é a notificação que deve ser feita para pagamento, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante esse procedimento (de notificação) que agora se exige.
Independentemente do efetivo e concreto teor da notificação em causa, a mesma resulta em favor do agente e impõe a este um facere de forma a excluir por esta sua ação a punibilidade da sua anterior conduta: o pagamento da prestação tributária em falta, acrescida dos respetivos juros e da coima aplicável.
No presente caso, da notificação efetuada aos arguidos, designadamente ao recorrente, não consta a liquidação dos concretos montantes referentes aos juros devidos. Contudo, do citado artigo 105º do RGIT não resulta essa mesma obrigatoriedade, de menção expressa de tais montantes na notificação realizada, sendo certo que pela própria natureza variável dos mesmos montantes, essa indicação seria sempre meramente indicativa, até à concreta e efetiva data da entrega dos montantes em causa, momento da liquidação efetiva dos demais montantes.
O fundamento do instituto em causa exige aos arguidos uma conduta positiva e ativa junto da administração tributária ou da segurança social, para liquidar tais montantes, de forma a excluir a punibilidade das suas condutas. Assim, da atividade desenvolvida pelo agente junto das entidades tributárias irá obrigatoriamente resultar a concretização efetiva dos montantes em dívida, cujo pagamento exclui a punibilidade criminal da conduta anterior.
Nos autos, não se mostra documentada qualquer atividade dos arguidos junto da administração tributária no sentido de concretizar os montantes em causa, para de alguma forma pelo menos indiciar uma intenção de efetuar tais pagamentos e de também repararem a lesão provocada no erário público.
Conforme supra referido a condição objetiva de punibilidade não reside no conteúdo concreto da notificação efetuada pela entidade tributária, em si mesmo, mas sim na atitude que o contribuinte assume face à mesma, no sentido de reparar a lesão do bem jurídico[12].
Por outro lado, como se refere no Ac. desta Relação do Porto de 11.01.2012[13] “qualquer exigência de indicação, na notificação a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, dos valores supracitados revelar-se-ia redundante e inútil, uma vez que o montante dos juros está sempre a sofrer atualização.
Também no Ac. desta Relação do Porto de 24.09.2008, citado naquele último aresto, se pode ler: «Nada na lei nos permite concluir pela exigência acrescida de que o concreto montante em que as prestações, os juros e a coima a pagar se traduzem seja indicado na própria notificação. O que o legislador teve em vista, na prossecução de objetivos de política criminal e fiscal que visavam não só a diminuição de processos, mas sobretudo uma mais rápida e fácil arrecadação de receitas, foi, tão só, dar aos agentes devedores uma segunda oportunidade de efetuarem o pagamento das quantias devidas a cada um daqueles títulos, interpelando-os para o efeito, e oferecendo-lhes como contrapartida (caso correspondam positivamente a essa interpelação), a impunibilidade criminal das respetivas condutas. Ora, os devedores tributários que estejam interessados em fazê-lo dispõem de tempo mais do que suficiente para diligenciarem no sentido de, junto da entidade própria e que também é naturalmente aquela junto da qual o pagamento há-de ser efectuado, averiguarem o montante concreto e total que devem pagar, sendo certo que, pelo menos o montante das prestações ou contribuições já o saberão, além do mais porque já as declararam. E é evidente que, no caso de sentirem dificuldades em obter as informações necessárias junto daquelas entidades, sempre poderão transmiti-las ao tribunal, que não deixará de providenciar para que daí não resulte prejuízo para aqueles que só não efetuem o pagamento atempado devido a falhas que não sejam da sua responsabilidade. (…)”[14].
Assim, no caso em apreço, como resulta de fls. 687 e 688, o arguido/recorrente foi efetiva e regularmente notificados, através de contacto pessoal, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105º nº 4 alínea b) do RGIT, para “no prazo de 30 dias proceder ao pagamento do valor de € 62.020,32 relativo a quotizações retidas e não entregues, valor ao qual acrescem os respetivos juros legais de mora, referentes aos meses de Fevereiro de 2003 […] a Outubro de 2007” tendo sido advertido de que “se deve considerar dispensado do pagamento do valor da coima aplicável, uma vez que nos termos da legislação específica da Segurança Social, à data dos factos, a conduta objeto do presente processo não é punível contra-ordenacionalmente” e advertido ainda de que “o cumprimento da presente notificação é passível de determinar a extinção da responsabilidade criminal”.
Independentemente da efetiva ou correta liquidação dos montantes em causa que da mesma notificação constem, verifica-se a condição objetiva de punibilidade, inserta no preceito legal, logo após o decurso do prazo de trinta dias sem que os arguidos tenham procedido à entrega das quantias de que se haviam indevidamente apropriado, acrescidas dos juros devidos.
Improcede, por isso, mais este fundamento do recurso.
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Da nulidade da sentença por falta de fundamentação de direito: Alega o recorrente que a sentença recorrida está inquinada de nulidade nos termos dos artºs. 379º e 374º nº 2 do C.P.P. uma vez que, não obstante ter concluído que o prazo de entrega das contribuições retidas decorria até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam as retenções, nenhum fundamento legal foi alegado em apoio de tal decisão. Por outro lado, os arguidos não podem ser convencidos de que não cumpriram os prazos referidos na sentença, sem que, em simultâneo, nela sejam indicadas as concretas normas legais a que o Tribunal a quo pretendia referir-se.
Antes de mais, importa referir que, sendo o arguido/recorrente um dos gerentes de facto da sociedade B…, Lda. e competindo-lhe providenciar pela entrega à Segurança Social das contribuições retidas nas remunerações dos trabalhadores, não poderia deixar de conhecer as disposições legais que impunham o pagamento das referidas retenções dentro de determinado prazo. Aliás, é do conhecimento generalizado de qualquer empregador o prazo legal de que dispõe para efetuar tais pagamentos, tratando-se por isso de obrigações com prazo certo.
Por outro lado, estando em causa nos presentes autos a prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. no artº 107º do RGIT e sabendo-se que, tratando-se de infração tributária omissiva, a mesma se considera praticada na data em que termina o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários (artº 5º nº 2 do RGIT), reportando-se as remunerações pagas aos trabalhadores ao período compreendido entre Fevereiro de 2003 e Outubro de 2007, é manifesto que encontrando-se ainda em dívida as contribuições retidas nas referidas remunerações, mais não se revela necessário dizer para se concluir que há muito se consumou o ilícito criminal.
Acresce que a sentença recorrida faz alusão às disposições legais que prevêem e punem a conduta dos arguidos como crime de abuso de confiança contra a segurança social, bem como às disposições legais atinentes à determinação das medidas das penas, pelo que não se verifica a apontada nulidade por falta de fundamentação de direito. Mesmo assim sempre se dirá que a sentença só fica ferida de nulidade nos termos dos artºs. 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) do C.P.P. em caso de ausência absoluta de fundamentação e não quando a fundamentação se mostra escassa ou deficiente.
No que respeita à menção das disposições legais aplicáveis, importa reter que por força da disposição contida no artº 379º nº 1 al. a) do C.P.P., a respetiva omissão no dispositivo da sentença não é geradora de nulidade insanável, uma vez que este preceito apenas remete para a al. b) do nº 3 do artº 374º (decisão condenatória ou absolutória) e não para a al. a) do mesmo preceito que alude às “disposições legais aplicáveis”.
Ora, se a omissão no dispositivo da sentença das “disposições legais aplicáveis” não constitui nulidade, muito menos poderá ser geradora de tal consequência processual a falta de menção de tais disposições na fundamentação da decisão.
Sabido que a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando for expressamente cominada na lei, sendo que nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o ato ilegal é meramente irregular, a omissão em causa apenas seria suscetível de constituir uma irregularidade, art.º 118 nºs 1 e 2 do Código Processo Penal.
Contudo, como muito bem salienta o Prof. P.Pinto de Albuquerque[15] “Todas as ilegalidades cometidas no processo penal podem ser irregularidades (princípio da atipicidade da irregularidade). Mas nem todas as ilegalidades cometidas no processo penal são irregularidades: só são relevantes as irregularidades que possam afetar o valor do ato praticado (princípio da relevância material da irregularidade). […] Portanto, se for cometida uma irregularidade que não possa afetar o valor do ato praticado, não se verifica o vício previsto no artº 123º, isto é, a ilegalidade do ato é inócua e juridicamente irrelevante”.
Considerando que, no caso concreto, a fundamentação da sentença recorrida contém, de forma perfeitamente percetível para os arguidos, os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, não padece a mesma de qualquer ilegalidade que afete a respetiva validade, razão porque improcede o fundamento invocado.
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido D…, confirmando consequentemente a douta sentença recorrida.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s – artº 8º nº 9 do RCP e tabela III anexa.
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Porto, 07 de Janeiro de 2015*
(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Lobo
Alves Duarte
___________
[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Leia-se “Matéria de Facto Provada”.
[4] Proferidos nos Procs. nº 2951/05 e 461/06, respetivamente, ambos relatados por Simas Santos e disponíveis in www.dgsi.pt
[5] Cfr., neste sentido, Ac. do S.T.J. de 21.01.2003, Proc. nº 02A4324, rel. Afonso Correia, disponível in www.dgsi.pt.
[6] Relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, pg.s. 176 e segs
[7] V. Germano Marques da Silva, in Forum Iustitiae, Ano I n.º 0 Maio de 1999, pág.
[8] In “O caso Julgado Parcial…”, 2002, pág. 37.
[9] Cfr, neste sentido, Ac. do STJ de 15/12/2005, proferido no proc. nº 2951/05 e Ac. STJ de 9/3/2006, proferido no proc. nº 461/06, relatados por Simas Santos (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais). Aliás, como se diz no Ac. do STJ de 21/1/2003, proferido no proc. nº 02A4324, relatado por Afonso Correia (consultado no mesmo site), a admissibilidade da alteração da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação “mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
Assim, por exemplo:
a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;
b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;
c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas.”
[10] Proferido no Proc. nº 07P4375, disponível em www.dgsi.pt
[11] Proferido em 17.09.2003, no âmbito do recurso nº 312082, disponível no site www.dgsi.pt
[12] Cfr., neste sentido, Ac. Rel. Évora de 04.06.2013, proferido no Proc. nº 299/09.7IDSTB-D.E1, Des. Fernando Pina, disponível em www.dgsi.pt., que aqui seguimos de perto.
[13] Proferido no Proc. nº 7484/05.9TDPRT.P2, Des. Artur Oliveira, disponível em www.dgsi.pt.
[14] Proferido no Proc. nº 0811683, Des. Maria Leonor Esteves; Cfr., no mesmo sentido, Acs. R.Porto de 14.01.2009 (Des. Luís Ramos), de 06.01.2010 (Des. Jorge Gonçalves), de 03.11.2010 (Des. Lígia Figueiredo) e de 23.11.2011 (Des. Élia São Pedro), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[15] In Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edª. atualizada, anotação ao artº 123º, págs. 310 e segs.