Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXPURGAÇÃO DE HIPOTECA
PRESTAÇÕES FUTURAS
SUB-ROGAÇÃO
REL. N.º 528
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
I. RELATÓRIO
“B……………, Lda.”, com sede na Praça …….., …., ……, Porto, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra a sociedade “C………….., Lda.”, com última sede conhecida na Av. ………., ….., Porto, pedindo que esta seja condenada a pagar-lhe:
- A quantia de € 2.191.332,58, acrescida dos juros vincendos, à taxa de 10,33% ao ano, sobre a quantia de € 1.763.185,69, contados desde 15.01.2007 e até ao pagamento pela Autora da dívida ao D……………, Lda. do montante das despesas que haja lugar a pagar ao mesmo Banco até ao limite contratualmente previsto de € 184.759,67;
- O montante dos juros e despesas referidas nos arts. 23º e 24º da petição inicial; e
- O valor da liquidação do lucro cessante referido nos arts. 29º a 31º da mesma petição.
A Ré foi citada e não contestou.
Por despacho datado de 16.10.2007, foram considerados confessados os factos articulados pela Autora.
Cumpriu-se o disposto no art. 484º, n.º 2, do CPC, não tendo a Autora apresentado alegações escritas.
A final, foi a acção julgada totalmente improcedente, absolvendo-se a Ré dos pedidos.
A Autora não se conformou e recorreu.
O recurso foi admitido como sendo de apelação, com efeito meramente devolutivo – cfr. fls. 136.
Nas alegações de recurso, a Autora bate-se pela revogação do julgado, formulando, para esse fim, as seguintes conclusões:
1. Não tendo sido feito o distrate das hipotecas incidentes sobre as fracções transmitidas para a autora por sentença de execução específica de contrato em que foi prometida a venda do imóvel desonerado, a autora sofreu o dano consistente na desvalorização do direito de propriedade em montante equivalente ao da dívida por pagar, garantida por hipoteca.
2. A consequente condenação da ré a pagar-lhe a quantia devida ao credor hipotecário, nos termos do art. 830º, n.º 4, do CC, pode ser conseguida na acção de execução específica ou em acção autónoma, não ficando o direito da autora precludido pelo facto de tal não ter sido pedido naquela acção.
3. A não se entender assim, a autora ficará sub-rogada contra a ré logo que pague ao credor hipotecário, não sendo obrigatório recorrer para tanto ao processo de expurgação de hipoteca.
4. É admissível a condenação in futurum da ré a pagar a dívida à autora. Logo após a sub-rogação, quando se demonstre que a falta do título executivo na data do vencimento poderá causar grave prejuízo ao credor (art. 472º - CPC).
5. Esta susceptibilidade de grave prejuízo ocorre quando tenha havido necessidade de recorrer ao arresto de bens do devedor, dado o prazo para a propositura da acção estabelecido no art. 389º CPC, nºs 1-a e 2.
6. Ela ocorre igualmente quando se considere o tempo previsível de duração da acção de condenação, não sendo exigível ao promitente-comprador que tenha de pagar a dívida e seguidamente esperar um longo período até à prolação da sentença.
7. A condenação, actual ou (subsidiariamente) em prestação futura, devia ter sido proferida, decorrendo dos factos provados que ela devia ter sido em parte líquida (€ 739.667,08 de capital e € 229.222,82 de juros devidos à data da sentença) e em parte ilíquida (juro vincendo à taxa de 10,33%, despesas contratuais até € 184.759,67 e despesas com a cobrança).
8. Errou também a sentença recorrida quando não deu por assente o lucro cessante decorrente dos 27 meses de atraso na transmissão da propriedade da metade da fracção B, o qual, na falta de outros elementos devia ter sido computado na quantia de € 20.201,31, tido em conta que é de 9% o custo de oportunidade do capital no sector da hotelaria e que a autora teve durante aquele período totalmente improdutivo o sinal de € 20.201,31. Este pedido é agora, aliás, passado a principal.
9. Deve, por conseguinte, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que condene a ré nos termos indicados em 7. e 8.
Não houve contra-alegações.
Foram colhidos os vistos legais.
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Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da recorrente – arts. 684º, n.º 3 e 690º do CPC – o que se cuidará de saber é se, com base nos factos provados, a acção tem condições para proceder.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
A. OS FACTOS
Vêm provados os seguintes factos:
1. Por contratos-promessa celebrados entre a Autora, como promitente compradora, e a Ré, como promitente vendedora, em 30.07.2002 e 14.12.2002, alterados em 03.09.2003 e 23.10.2003 e refundidos em 24.03.2004, foi pela segunda prometida à primeira (Autora) a transmissão do direito de propriedade sobre os seguintes bens e direitos:
1.1. Fracção autónoma letra “A” (parque de estacionamento público na cave menos um, do prédio urbano a constituir em regime de propriedade horizontal sito na Rua ………., nºs 226, 228, 238, 246 e 254, e na Av. …………., nºs 393, 397, 407, 409, 411, 413 e 415, da cidade do Porto (prédio nº 343/19980415 da 1ª Conservatória do Registo Predial do Porto, inscrito na matriz sob o art. 2334 da freguesia da Sé), pelo preço de € 262.225,81, do qual foi antecipadamente paga, a título de sinal, a quantia de € 261.868,90;
1.2. A quota-parte de ½ na compropriedade das fracções autónomas letra “B-1” (rés-do-chão, 1º andar e jardim) e “B-2” (rés-do-chão e cave, terraço, escadaria, esplanada e jardim) do mesmo prédio, destinadas a restaurante, pelo preço de € 149.639,37, do qual foi antecipadamente paga, a título de sinal, a quantia de € 99.759,58 (cfr. docs. de fls. 13 a 42 dos autos de arresto apensos).
2. Após várias prorrogações do prazo para a celebração das escrituras, foram finalmente estas marcadas, por proposta da Ré, que a Autora aceitou, para o dia 17.06.2004, às 15 horas, no 2º Cartório Notarial do Porto, data e local em que a Ré não compareceu.
3. A Autora propôs então contra a Ré acção com processo ordinário, distribuída na 8ª Vara Cível do Porto, 2ª secção, com o n.º ……../04, em que pediu a execução específica dos contratos-promessa referidos em 1., nos termos e nas condições neles estipulados e contra o depósito da quantia de € 50.235,08, remanescente dos preços estipulados (cfr. doc. de fls. 49 a 82 dos autos de arresto apensos).
4. Mais foi cumulativamente pedido que fosse a Ré condenada a pagar à Autora a indemnização de € 123.570,64, acrescida de juros, e do que viesse a liquidar-se em execução de sentença, para reparação dos danos causados à Autora com o seu incumprimento moratório, v.g. por custeamento de projectos de arquitectura e de decoração para as fracções B-1 e B-2; desmontagem e remoção de material fornecido para a fracção A, lucros cessantes relativos à exploração do parque de estacionamento a instalar na fracção A e agravamento de preços de materiais e serviços.
5. Por sentença de 20.09.2006, foi o pedido de execução específica julgado procedente e improcedente o de indemnização (cfr. doc. de fls. 83 a 93 dos autos de arresto apensos).
6. Foi determinado, na mesma sentença, que a Autora procedesse ao depósito da quantia de € 50.235,08, à ordem do tribunal e no prazo de 30 dias, como condição para que operasse a transmissão para a Autora do direito de propriedade da fracção A e da quota-parte de metade nas fracções B-1 e B-2 do prédio referido em 1.
7. As fracções contratualmente identificadas pelas letras “B-1” e “B-2” constituem actualmente, no título de registo da propriedade horizontal, uma só fracção, identificada com a letra “B” (cfr. doc. de fls. 94 a 101 dos autos de arresto apensos).
8. As compras e vendas foram prometidas ser feitas com as fracções livres de ónus e encargos.
9. Sobre as fracções A e B incidem, a favor do D……………, SA, três hipotecas voluntárias, constituídas em 20.05.1998, 03.05.2001 e 22.01.2003, para garantia da restituição das quantias, respectivamente, de € 3.416.765,59 (Esc. 685.000.000$00), € 1.746.002,13 (Esc. 350.042.000$00) e € 380.000,00, acrescidas dos respectivos juros, às taxas respectivamente de 7% mais 4% na mora, 6,33% mais 4% na mora e 6,33% mais 4% na mora, e despesas até ao limite total de € 184.759,67 (Esc. 34.001.680$00 + € 15.200).
10. Em 09.09.2004, a dívida ao referido Banco estava reduzida a € 1.763.185,69 (cfr. doc. de fls. 102 dos autos de arresto apensos).
11. A Autora fez o depósito, à ordem da 8ª Vara Cível do Porto, da quantia de € 50.235,08, em 29.11.2006 (cfr. doc. de fls. 175).
12. Em 15.01.2007, o valor residual dos empréstimos e respectivos juros era de € 2.191.332,58.
13. Na parte da execução específica, a sentença proferida naquele identificado processo n.º ………/04, da 8ª Vara Cível do Porto, 2ª secção, de 20.09.2006, transitou em julgado (cfr. docs. de fls. 110 a 118 destes autos).
B. O DIREITO
São três os pedidos feitos pela Autora contra a Ré na presente demanda:
- O pagamento da quantia de € 2.191.332,58, acrescida de juros contados desde 15.01.2007 até ao pagamento pela Autora da dívida da Ré ao C………….., e do valor das despesas;
- O pagamento dos juros de mora, à taxa legal, correspondentes ao período que vier a decorrer entre o pagamento da dívida ao Banco e o seu reembolso pela Ré, bem como das despesas necessárias ao efectivo reembolso, incluindo os honorários ao seu advogado;
- O lucro cessante correspondente ao período compreendido entre 17.06.2004 e 29.11.2006.
Para facilitar a análise revisitaremos alguns dos factos mais relevantes.
Assim:
Entre a Autora e a Ré foram celebrados contratos-promessa, mediante os quais esta prometeu vender àquela os bens e direitos melhor identificados em 1.
Como a Ré não cumprisse o que ficara estabelecido, a Autora teve de intentar contra aquela uma acção declarativa de condenação, a qual foi distribuída na 2ª Secção da 8ª Vara Cível do Porto, sob o n.º ……../04, em que pediu a execução específica dos contratos-promessa referidos em 1., nos termos e nas condições neles estipulados, contra o depósito da quantia de € 50.235,08, correspondente ao remanescente dos preços estipulados, bem como um pedido de indemnização por danos emergentes e por lucros cessantes.
Por sentença de 20.09.2006 foi o pedido de execução específica julgado procedente e improcedente o de indemnização, tendo a Autora apenas interposto recurso da parte da decisão que julgou improcedente o pedido (de indemnização), no mais se conformando com a mesma nos seus precisos termos.
Ficou, pois, determinado, na mesma sentença, que a Autora procedesse ao depósito da quantia de € 50.235,08, à ordem do tribunal e no prazo de 30 dias, como condição para que se operasse a transmissão para a autora do direito de propriedade da fracção A e da quota-parte de metade nas fracções B-1 e B-2 do prédio referido em 1. Estas duas fracções constituem agora uma única fracção, designada pela letra B.
A Autora fez o depósito de € 50.235,08 no processo em 29.11.2006.
As citadas fracções foram-lhe prometidas vender livres de ónus e encargos.
Acontece, porém, que, sobre as ditas e actuais fracções A e B, incidem, a favor do C…………, SA, três hipotecas voluntárias, constituídas em 20.05.1998, 03.05.2001 e 22.01.2003, para garantia da restituição das quantias, respectivamente, de € 3.416.765,59 (Esc. 685.000.000$00), € 1.746.002,13 (Esc. 350.042.000$00) e € 380.000,00, acrescidas dos respectivos juros, às taxas respectivamente de 7% mais 4% na mora, 6,33% mais 4% na mora e 6,33% mais 4% na mora, e despesas até ao limite total de € 184.759,67 (Esc. 34.001.680$00 + € 15.200).
Em 09.09.2004, a dívida ao referido Banco estava reduzida a € 1.763.185,69.
Em 15.01.2007, o valor residual dos empréstimos e respectivos juros era de € 2.191.332,58.
Pois bem.
O que a Autora pretende, em primeira linha, é que a Ré seja condenada a pagar-lhe essa quantia de € 2.191.332,58 acrescida dos juros que se venceram e vencerão desde aquela data de 15.01.1007 até ao pagamento pela Autora da mencionada dívida ao D…………., credor hipotecário.
Justifica essa pretensão com o disposto no art. 472º, n.º 2, do CPC, onde se estabelece:
“Pode ainda pedir-se a condenação em prestações futuras quando se pretenda obter o despejo de um prédio no momento em que findar o arrendamento e nos casos semelhantes em que a falta de título executivo na data do vencimento da prestação possa causar grave prejuízo ao credor”.
Esta possibilidade configura-se quando a falta de título executivo na data do vencimento da obrigação possa causar grave prejuízo ao credor[1]
Tem sido delicada a conciliação desta norma com a do art. 662º do mesmo diploma, que reza do seguinte modo:
“O facto de não ser exigível, no momento em que a acção foi proposta, não impede que se conheça da existência da obrigação, desde que o réu a conteste, nem que este seja condenado a satisfazer a prestação no momento próprio”. Admite-se aqui a condenação do réu in futurum, isto é, a sua condenação a cumprir na data do vencimento da obrigação.
Estes dois artigos têm campos de aplicação diferentes: o art. 472º refere-se a direitos ainda não existentes, embora pressupondo a existência de um vínculo jurídico entre as partes, ao passo que o art. 662º se refere a direitos já existentes mas ainda não vencidos[2].
Num outro plano, pode afirmar-se que o art. 472º, n.º 2, apenas confere ao credor um meio de evitar os prejuízos que lhe poderão advir do facto de não ser possuidor de um título executivo que possa imediatamente utilizar contra o devedor[3]. O autor terá, portanto, de justificar o receio do prejuízo decorrente de, à data do vencimento, não poder recorrer imediatamente à realização coerciva: terá de alegar (e provar) factos de que decorra a séria probabilidade de que o réu não realize a prestação ou retarde o cumprimento[4]. Ora, o requisito do “grave prejuízo do credor” não vem minimamente identificado na petição inicial. Com efeito, percorridos os termos desse articulado, não se vêem alegados factos susceptíveis de preencher esse conceito.
De qualquer modo, temos por certo e seguro que o caso vertente não convoca a aplicação de qualquer um dos referidos preceitos, designadamente o invocado pela recorrente, na medida em que a relação creditícia que deu origem à constituição das hipotecas foi unicamente estabelecida entre o Banco credor e a Ré devedora. A Autora é entidade estranha a essa relação.
No entanto, a Autora, que já viu transmitido para si o direito de propriedade sobre aquelas identificadas fracções autónomas, que lhe foram prometidas vender livres de ónus e encargos, tem, em princípio, interesse em ver liquidado ao referido Banco, credor hipotecário, a quantia em dívida e garantida por força das citadas hipotecas voluntárias, por forma a fazer extinguir os encargos que, por força de tais hipotecas, impendem sobre as mencionadas fracções.
A expurgação de hipotecas pode ser feita directamente pelo adquirente, por título oneroso, dos bens hipotecados, pagando integralmente aos credores hipotecários as dívidas a que os bens estão hipotecados – art. 721º, al. a), do CC. A operação processual da expurgação é extremamente simples (arts. 998º e seguintes do CPC), caso os interessados não acordem na sua realização extrajudicial.
O n.º 4 do art. 830º do CC também concede ao promitente-comprador a faculdade de requerer, na própria acção de execução específica, que a sentença, além da substituição da declaração negocial do faltoso, condene ainda este a entregar ao requerente o montante do débito garantido e bem assim os juros vencidos e vincendos até integral pagamento. Esta norma não pretende introduzir no âmbito da execução específica do contrato-promessa o processo especial de expurgação da hipoteca. Com ela apenas se pretendeu “ … habilitar o promitente-comprador, futuro adquirente do imóvel (adquirente efectivo no final da acção, desde que esta seja julgada procedente e a decisão venha a transitar), a ficar desde logo em seu poder, e à custa do devedor (promitente-vendedor faltoso), com a quantia necessária ao pagamento da dívida garantida (e à consequente expurgação da hipoteca). Quis-se, por conseguinte, evitar que o promitente-comprador corresse o risco de ter que pagar segunda vez (dessa feita, o montante do débito do promitente-vendedor garantido pelo prédio que lhe foi adjudicado ou o valor do prédio hipotecado) o preço desse prédio” [5].
Esta faculdade não foi exercida pela Autora na acção de execução específica dos contratos-promessa que moveu contra a Ré na 8ª Vara Cível do Porto, sendo certo que a mesma satisfez integralmente o preço das fracções que adquiriu.
Terá, por isso, a Autora de requerer por sua conta e risco a expurgação das hipotecas para, em seguida, à sombra do instituto da sub-rogação, exercer o seu direito sobre o devedor liberado, nos termos previstos nos arts. 592º, n.º 1 e 593º, n.º 1, do CC.
De facto, a sub-rogação, sendo uma forma de transmissão das obrigações, coloca o sub-rogado na titularidade do mesmo direito de crédito que pertencia ao credor primitivo. Envolve, por conseguinte, um benefício concedido a quem, sendo terceiro, cumpre, por ter interesse na satisfação do direito do credor[6].
A sub-rogação supõe o pagamento e, portanto, o terceiro que paga pelo devedor só se sub-roga nos direitos do credor com o pagamento. Enquanto o não faz não é sub-rogado e não pode por isso exercer o direito do credor87].
Para haver sub-rogação não basta que o terceiro afirme que se propõe efectuar o pagamento ao credor, antes se mostrando indispensável a efectivação desse pagamento.
Ora, não tendo ainda sido efectuado pela Autora o pagamento do débito da Ré ao Banco credor, não pode aquela substituir-se a este na reclamação desse crédito.
Por essa mesma razão, não pode a Autora arrogar-se, para já, o direito a uma prestação futura da Ré.
Pelo exposto, o tribunal recorrido decidiu acertadamente quando fez improceder os dois primeiros pedidos.
Pretende ainda a Autora que a Ré a indemnize do lucro cessante correspondente ao período entre 17.06.2004 (data em que estava prevista a celebração das escrituras de compra e venda) e 29.11.2006 (data em que depositou o remanescente do preço devido pela aquisição no indicado processo da 2º Secção da 8ª Vara Cível do Porto).
Para o efeito alegou o seguinte:
“Na acção ordinária referida em 1, a autora não pediu a condenação da ré na reparação do prejuízo para ela decorrente da não instalação do restaurante nas fracções B-1 e B-2 – art. 25º da p.i.
Em consequência da mora da ré, a autora viu-se impossibilitada de tirar proveito dessa instalação por período equivalente ao que vai entre 17.6.04 e a data do trânsito em julgado da sentença de execução específica – art. 26º da p.i.
(…)
A ré deve assim indemnizar a autora pelo lucro cessante correspondente ao período entre 17.6.04 e 29.11.06 – art. 29º da p.i.
Esse lucro cessante é distinto consoante se considere a hipótese de venda da quota-parte da autora ou da exploração directa do restaurante por ela e pelo seu comproprietário, sendo certo que esta opção depende do acordo deste – art. 30º da p.i.
De qualquer modo, a quantia de 149.639,37 € (sinal da compra e venda) manteve-se totalmente improdutiva durante o período referido em 29. – art. 31º da p.i.
É de 9% o custo de oportunidade do capital no sector de hotelaria, o que dá, relativamente ao capital imobilizado, o lucro cessante de 33.107,70 € - art. 32º da p.i.
Sem prejuízo do último recurso a este critério, a incerteza quanto ao destino da quota-parte da autora leva esta, quanto à indemnização devida pelo lucro cessante durante aquele período de 29 meses e meio, a usar da faculdade que lhe é conferida pelo art. 569º CC” – art. 33º da p.i.
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor – art. 798º do CC.
Esse prejuízo compreende tanto o dano emergente como o lucro cessante – art. 564º do CC.
O lucro cessante representa a frustração de um ganho, abrangendo os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência de facto ilícito[8] - art. 564º, n.º 1, 2ª parte do CC.
Na incipiente alegação da Autora, a indemnização reclamada por esse prejuízo insere-se naquilo a que a doutrina rotula de interesse contratual positivo, que é aquele que resultaria para o credor do cumprimento curial do contrato, ou seja, colocando-se este na situação em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida[9].
Contudo, esse prejuízo não está suficientemente identificado na presente acção.
Ora, a existência do dano ou prejuízo, enquanto consequência de um facto ilícito, constitui pressuposto da obrigação de indemnizar e carece de ser demonstrada pelo lesado (art. 342º, n.º 1, do CC), ainda que a determinação meramente quantitativa do seu valor possa ser apurada em posterior incidente de liquidação, nos termos dos arts. 378º, n.º 2 e ss. do CPC[10].
A verdade, porém, é que a Autora não concretiza esse prejuízo na petição inicial, sendo notória a natureza conclusiva da matéria contida nos arts. 29º a 31º desse articulado.
Como bem se sublinha na sentença, “… não sabemos se a autora pretendia em 17.06.2004 – ou mesmo se pretende agora – vender a sua quota-parte nas identificadas fracções B-1 e B-2, ou se antes pretendia naquela data – ou mesmo se pretende agora – abrir no local um estabelecimento de restaurante, explorado directamente por ela e pelo seu comproprietário, estando ainda, neste último caso, dependente do prévio acordo deste comproprietário. Se não sabemos, em concreto, o que a autora pretenderia ou mesmo pretende fazer com a aquisição daquela quota-parte, não podemos também chegar, sem mais, à conclusão a que a autora chega no art. 31º da petição inicial”.
Aliás, podemos acrescentar que essa indefinição da Autora está bem patente no vertido no art. 33º da petição.
Sendo assim, temos para nós que a improcedência deste outro pedido, decretada pelo tribunal recorrido, também não merece qualquer reparo.
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III. DECISÃO
Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a douta sentença recorrida.
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Custas pela apelante.
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PORTO, 18 de Junho de 2008
Henrique Luís de Brito Araújo
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
João Carlos Proença de Oliveira Costa
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[1] Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado”, Volume 2º, pág. 243.
[2] Castro Mendes, “Direito Processual Civil”, II Volume, pág. 338.
[3] Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, I Volume, pág. 188.
[4] Lebre de Freitas, ob. cit., pág. 244.
[5] Antunes Varela, “Sobre o Contrato-Promessa”, 2ª edição, pág. 120.
[6] Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 4ª edição, Vol. II, págs. 334/335.
[7] RLJ, Ano 99º, pág. 360.
[8] Pessoa Jorge, “Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil”, pág. 377.
[9] Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Volume II, 4ª edição, nota 1, pág. 89.
[10] Cfr., por todos, o Ac. do STJ de 03.12.1998, BMJ n.º 482, pág. 179.