Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I - Relatório:
I - 1.) No Tribunal Judicial da Comarca de Ovar, em processo comum, com a intervenção de juiz singular, foram submetidos a julgamento B.......... e C.........., acusados pelo Ministério Público, da co-autoria material de um crime de furto qualificado p. e p. nos art.ºs 203.º e 204.º, al. e), do Cód. Penal, sendo que o primeiro, ainda, da prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º, n.º 1, al. a), do DL 15/93, de 22/01.
Realizado o mesmo, foi a acusação julgada parcialmente procedente e provada, razão pela qual os arguidos foram absolvidos do imputado crime de furto qualificado e o arguido B.......... condenado pela prática de um crime de consumo, previsto pelo art. 40.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, de 22/01, na pena de 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos, sujeito a regime de prova, mediante plano individual de readaptação social, a elaborar pelo IRS.
I - 2.) Inconformado com o assim decidido, recorreu o Ministério Público, apresentando para o efeito as seguintes conclusões:
1.ª - Deveria o Mmo. Juiz ter valorado o depoimento prestado pelo Agente da P.S.P. D.......... por não se tratar de um depoimento indirecto;
2.ª - Ao não fazê-lo, o Mmo. Juiz, fez errada interpretação do disposto no art. 129.º do C.P.P.;
3.ª - A livre apreciação da prova a que alude o art. 127.º do C.P.P. não é reconduzível a um íntimo convencimento, a um convencimento meramente subjectivo sem possibilidade de justificação objectiva, mas a uma liberdade de apreciação no âmbito de operações lógicas probatórias - com recurso às regras da experiência comum;
4.ª - A prova produzida pode ser directa ou indiciária, nada impedindo que, esta última, devidamente valorada, por si, na conjugação dos indícios permita fundamentar uma condenação.
5.ª - O facto de em poder dos arguidos ter sido encontrado parte dos artigos subtraídos, conjugado com os restantes elementos probatórios - informações colhidas e transmitidas pela P.S.P. - impunham que o Tribunal de acordo com regras da lógica e da experiência comum concluísse, sem margem para dúvidas, pela prova dos factos imputados aos arguidos.
6.ª - Ao não ter concluído desse modo, nem tendo o Mmo Juiz assente a sua convicção em critérios objectivos e racionais, por apelo às regras da experiência comum, não fez um adequado uso do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º do C.P.P..
7.ª - O princípio da legalidade e da tipicidade não permitem que se defenda a manutenção em vigor de uma norma criminal expressamente revogada - art. 40.º n.º 2, do DL 15/93.
8.ª - Se fosse intenção do legislador punir como contra-ordenação todo o agente que fosse encontrado com produto estupefaciente destinado ao seu consumo, não se vê porque limitou a quantidade detida a um número de doses no n.º 2 do art. 2.º da Lei n.º 30/2000.
9.ª - Termos em que deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que condene os arguidos pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º e 204.º, n.º 2, al. e), do C.P. e o arguido B.......... pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º n.º (?) al. a), do DL n.º 15/93 de 22.01.
I - 3.) Nenhum dos arguidos respondeu ao recurso.
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II - Subidos os autos a esta Relação, a Exm.ª Sr.ª Procuradora Geral Adjunta acompanhou a posição sustentada pela sua Digna Colega em 1.ª Instância.*
No cumprimento do preceituado no art. 417.º, n.º 2, do CPP, nada mais foi acrescentado.*
Seguiram-se os vistos legais.*
Procedeu-se a audiência com observância do legal formalismo.*
Cumpre apreciar e decidir:III - 1.) Definindo-se o objecto do recurso pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respectiva motivação, significa isso, que no caso presente, colocam-se como questões a decidir:
- No plano dos factos, a eventual incorrecta valoração do depoimento do agente da PSP D.........., que conjugado com os elementos decorrentes da experiência comum, permitiria estabelecer a autoria da subtracção verificada nas instalações da escola de samba “X.....”, por parte dos arguidos.
- No plano do direito, a subsunção do comportamento do arguido B.........., relativamente à folha de cannabis que lhe foi encontrada, não como integrando o crime do art. 40.º, n.º 2, como foi condenado, mas antes o do art. 25.º do mesmo diploma.
III - 2.) Vejamos no entanto, primeiro, a matéria de facto considerada assente pelo Tribunal de Ovar.
Factos provados:
1) Entre o dia 09 de Junho e as 15h30 do dia 16 de Junho de 2003, a hora não concretamente apurada, alguém introduziu-se nas instalações então ocupadas pela escola de samba “X.....”, nesta comarca, depois de para o efeito ter subido ao telhado e removido algumas telhas, e do seu interior retirou e levou consigo para dispor em proveito próprio os seguintes objectos:
- Um televisor de marca “WORTEN”;
- Uma aparelhagem de marca “SONY”, modelo LBT-D207;
- Um leitor de “CD’s” de marca “SONY”, modelo CDP-M33;
- Duas colunas de som de marca “SONY”, com a referência SS-A207;
- Um descodificador/receptor de TV Cabo;
- Uma quantia em dinheiro não determinada;
2) A aparelhagem e as colunas de som vieram a ser encontradas na residência dos arguidos à data, aquando de uma busca aí realizada por determinação judicial, sendo que as colunas viriam a ser restituídas à Escola de Samba identificada em 1);
3) Na mesma ocasião foi encontrada na garagem da residência uma planta pertencente ao arguido B.........., planta essa que, sujeita a análise no Laboratório da Polícia Científica, revelou tratar-se de Canabis - folhas e sumidades - com o peso líquido de 183,530 gramas;
4) O arguido B.......... sabia que a aquisição e detenção da planta ora referida, cuja natureza estupefaciente bem conhecia, em quantidade superior à legalmente permitida para consumo próprio, não lhe era permitida e que era proibida por lei;
5) Agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que praticava facto ilícito e criminalmente punível;
Mais se provaram os seguintes factos:
6) A substância descrita em 3) destinava-se exclusivamente ao consumo do arguido B..........;
7) O arguido B..........:
- Fez a 4ª classe;
- Vive com a companheira;
- Tem por fonte de subsistência trabalhos esporádicos que vai fazendo;
- Por acórdão proferido a 19.12.91, no processo comum colectivo nº .../91, que correu termos pela .. secção do .. Juízo do Tribunal Judicial de Coimbra, foi condenado pela prática de um crime de roubo, na pena de 5 anos e 30 dias de prisão;
- Por acórdão proferido a 14.07.98, no processo comum colectivo nº ../98, que correu termos pelo Tribunal de Círculo de Santa Maria da Feira, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa por 2 anos;
- Por sentença proferida a 21.01.00, no processo sumário nº ../2000, que correu termos pelo .. Juízo do Tribunal Judicial de Ovar, foi condenado pela prática de um crime de condução sem carta de condução, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de 300$00;
- Por sentença proferida a 27.02.02, no processo abreviado nº ../01.0PAOVR, que correu termos pelo .. Juízo do Tribunal Judicial de Ovar, foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 4 meses de prisão;
8) O arguido C..........:
Aufere como taxista cerca de € 15,00 por dia;
Fez o 7º ano;
Vive com os pais;
- Por sentença proferida a 02.02.01, no processo comum singular nº ../00, que correu termos pelo .. Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, foi condenado pela prática de um crime de furto, na pena globalmente quantificada em 60.000$00;
- Por sentença proferida a 26.02.01, no processo comum singular nº .../99, que correu termos pelo .. Juízo do Tribunal Judicial de Espinho, foi condenado pela prática de exploração ilícita de jogo, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de 500$00;
- Por sentença proferida a 16.05.01, no processo comum singular nº .../91.6TAVFR, que correu termos pelo .. Juízo do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, foi condenado pela prática dos crimes de descaminho e de introdução em local vedado ao público, na pena única de 10 meses de prisão, suspensa pelo período de 18 meses.
Factos não provados:
“De entre a matéria alegada, não consideramos provados quaisquer outros factos que excedam ou estejam em contradição com os supra enunciados, e nomeadamente os seguintes:
- que tenham sido os arguidos os autores dos factos enunciados em 1), no âmbito de um plano previamente acordado entre ambos e em conjugação de esforços e fins;
- que os quatro primeiros bens descritos em 1) tenham os valores de € 250,00, € 200,00; € 100,00, € 50,00, respectivamente;
- que a Demandante tenha despendido € 25,00 na reparação das telhas referidas em 1).”
Porque tal matéria releva igualmente para a apreciação do recurso, deixaremos também consignada a fundamentação expendida para suporte do veredicto de facto acima deixado transcrito.
“A nossa convicção assentou no conjunto da prova produzida, interpretada em função das regras da experiência comum.
Em particular, cumpre sublinhar:
quanto ao descrito em 1): o depoimento de E.........., vice-presidente da escola de samba em causa, o qual, pela natureza das funções que ali exerce e do acompanhamento da actividade em apreço, pôde situar no tempo o evento havido e identificar os objectos que terão na ocasião desaparecido.
quanto ao descrito em 2) a 6): o auto de apreensão de fls. 12, cujo teor foi confirmado pelo agente da P.S:P. D.........., que terá participado na investigação, e pelos próprios arguidos; em concreto a respeito da planta sublinharíamos ainda o depoimento do arguido B.........., que reconheceu ser a mesma sua e salientou a finalidade a que se destinava, no que foi de algum modo secundado pelo aludido agente policial, que salientou não ter quaisquer elementos que o levassem a crer que o arguido destinava a substância a outra finalidade que não o seu próprio consumo, e pelo co-arguido C.........., que depôs no sentido de ter visto o B.........., em algumas ocasiões, a retirar folhas da planta e a fazer um charro;
quanto ao descrito em 7) e 8): os depoimentos dos arguidos, conjugados com o que resulta da análise dos respectivos certificados de registo criminal, juntos aos autos a fls. 65 a 76.
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No que concerne aos factos dados por não provados, tivemos em atenção, quanto aos aspectos supra aludidos sob as alíneas b) e c), a total ausência de prova nesse sentido produzida.No que tange à matéria aludida em a), afigura-se-nos que não foi produzida prova com suficiente consistência e validade a ponto de nos permitir concluir terem sido os arguidos os autores do acto de subtracção descrito em 1).
Atentemos na prova produzida a este respeito com um pouco mais de pormenor:
Os arguidos negaram peremptoriamente a prática dos factos.
Reconhecem que na residência onde habitavam foram encontrados, de entre os bens referidos em 1), a aparelhagem e as colunas respectivas - únicos bens ali encontrados que pertenceriam à Escola de Samba, como resulta do auto de apreensão de fls. 12 e do depoimento do vice-presidente daquela associação supra identificado.
Avançam porém para o efeito uma explicação: o arguido C.......... teria encontrado tais objectos junto a um contentor do lixo; aliás, uma das colunas que se encontravam em casa já não era a trazida da rua, mas havia antes sido comprada pelo C.........., dado que aquela outra não era aproveitável.
Não ficámos inteiramente convencidos que uma tal versão corresponda à verdade.
Todavia, não encontramos suficiente prova que positivamente nos permita concluir que os arguidos foram os autores do furto de um televisor, de uma aparelhagem, de um leitor de “CD’s”, de duas colunas de som, de um descodificador e de uma quantia em dinheiro.
A única circunstância que objectivamente nos poderia conduzir a essa asserção é a que tem que ver com o facto de a aparelhagem e duas colunas, objectos que aparentemente farão parte dos subtraídos à escola de Samba, se acharem na residência dos arguidos.
Tal não cremos que baste.
Não foi ouvida em audiência qualquer testemunha ocular dos factos - o agente D.......... chegou a aventar ter recebido uma denúncia anónima da presença dos arguidos nas imediações das instalações ocupadas pela Escola de Samba numa das madrugadas em que o evento poderá ter ocorrido; trata-se porém de um depoimento indirecto e ao qual não pode ser conferido qualquer valor, atentas as regras que promanam do art. 129º/1 e 3 do C.P.P..
Ainda o mesmo agente policial aludiu ao facto de o arguido C.......... ter depois da subtracção abordado um indivíduo, ao qual terá perguntado se estaria interessado na aquisição de um televisor da marca “WORTEN” e uma aparelhagem da marca “SONY”; não estava todavia aquela testemunha em condições de identificar o tal indivíduo por este se ter recusado a identificar, Pelas mesmas razões avançadas no parágrafo anterior, também nesta parte o depoimento desta testemunha não tem qualquer valor.
Por outro lado, não se mostra recolhida qualquer outra prova, designadamente ao nível de vestígios lofoscópicos.
Face ao exposto, resta-nos a dúvida, que nos parece razoável, sobre a alegada intervenção dos arguidos nos factos; nessa circunstância, e atento o princípio do in dubio pro reo, não damos os factos correspondentes como apurados.”
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III - 3.1.1.) A primeira das questões enunciadas faz apelo à violação de um complexo de princípios e normas processuais penais congregadas em torno da apreciação da prova produzida em audiência, tendo em vista a confirmação, ou não, do veredicto de facto que conduziu à absolvição dos arguidos do crime de furto qualificado.Começando desde logo, pelo princípio da sua livre apreciação, contida no art. 127.º do Cód. Proc. Penal, que estipula que «Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente», dir-se-á, tal como no recurso com o n.º 44/2004 já tivemos a oportunidade de deixar expendido, que:
“O julgador é livre de apreciar as provas, embora tal apreciação seja «vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório» - Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, 1986, Vol. I, pág. 211.
Esta liberdade concedida ao julgador tem em vista o cumprimento de um dever - perseguir a verdade material por tal forma que a apreciação que dos factos faça se possa reconduzir a critérios objectivos e, consequentemente, susceptíveis de motivação e de controlo - Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Edição de 1981, Tomo I, pág. 202.
Significa tudo isto que a exigência de objectividade seja «ela própria, um princípio de direito, ainda que no domínio da convicção probatória, implicando, por outro lado, que tal convicção só seja válida se fundamentada, pois que, de outro modo, não poderá ser objectiva» (Prof. Figueiredo Dias, obra citada).
O que vem de dizer-se não significa, no entanto, que o juiz não seja livre no que respeita ao acto de julgar, uma vez que a sua convicção é pessoal, só que objectivável e motivável.
Por outro lado, sobre a valoração da prova apresentam-se diferentes níveis ao juiz.
Num primeiro aspecto sobressai a natureza da própria prova (directa ou indirecta), assim como, a credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova.
Num outro patamar ressaltam as operações de julgamento a nível cognitivo mediante operações de cotejo entre os meios de prova, bem como, através da formulação de induções e deduções que, partindo da inteligência, hão-de basear-se na correcção do raciocínio, mediante a utilização das regras da lógica, princípios de experiência e conhecimento científicos, tudo se englobando na expressão global regras de experiência - Germano Marques da Silva - Curso de Processo Penal, Vol. II, 1993, pág. 111 e ainda Ac. da Rel. de Coimbra de 13/01/99, na C.J., Ano XXIV, Tomo I, pág. 44, que temos estado a acompanhar de perto).
Intimamente ligado com este princípio da livre apreciação da prova estão os princípios da oralidade e da imediação. O primeiro exige que a produção da prova e a discussão na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo a que todas as provas, excepto aquelas cuja natureza o não permite, terão de ser apreendidas pelo julgador, por forma auditiva. O segundo diz respeito à proximidade que o julgador tem com os participantes ou intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova através de uma percepção directa ou formal. Esta percepção imediata oferece maiores possibilidades de certeza e da exacta compreensão dos elementos levados ao conhecimento do tribunal.
«Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. E só eles permitem, por último, uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso». - Prof. Figueiredo Dias, em Direito Processual Penal, Vol. I, pág. 233 e seguintes.
Por outro lado e como se afirma no Ac. da Rel. Coimbra de 06/03/02, publicado na Colectânea de Jurisprudência daquele ano, Vol. II, pág. 44, há uma incomensurável diferença entre a apreciação da prova em primeira instância e a efectuada em tribunal de recurso com base nas transcrições dos depoimentos, sendo certo que, a sensibilidade à forma como a prova testemunhal se produz e que se fundamenta num conhecimento das reacções humanas e análise dos comportamentos psicológicos que traçam o perfil da testemunha só logra obter uma concretização através do princípio da imediação, considerado este como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes de modo a que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da decisão.”
III - 3.1.2.) Como vimos os arguidos negaram a prática dos factos que a este nível lhes eram imputados.
Tal como ficou consignado na douta decisão recorrida, não foi apresentada em audiência “qualquer testemunha ocular dos factos”.
De material e inquestionável, temos então a apreensão da aparelhagem de som e de umas colunas que integravam o acervo dos artigos subtraídos “na casa dos arguidos”.
Objecto de dissídio, o depoimento da testemunha D.........., agente da PSP que teve intervenção em diligências que conduziram à apreensão dos bens em causa.
A razão desta controvérsia reside na circunstância de o tribunal ter considerado indirecto, e portanto sem qualquer valor, nos termos do art. 129.º, n.º 1 e 3 do Cód. Proc. Penal, a referência por si feita, em como tinha recebido uma denúncia anónima dando conta da presença dos arguidos nas imediações da instalações da escola de samba, e mais à frente, que um indivíduo que não identificou, lhe ter mencionado que foi abordado pelo arguido C.......... no sentido de lhe oferecer a venda de um televisor e de uma aparelhagem.
III - 3.1.3.) Como é sabido, “as provas tem por função a demonstração da realidade dos factos”, art. 341.º do Cód. Civil.
Ora estas são directas ou indirectas:
Assim, para Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, Lisboa 1981, pág. 288/9: “Se a prova incide imediatamente sobre os factos probandos, sobre o tema da prova, esta diz-se directa. Se a prova incide sobre factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras de experiência, uma ilação quanto a este, a prova diz-se indirecta.
O critério de distinção assenta, portanto, na coincidência ou divergência do facto probando e do facto que é directamente objecto de prova, e que fundamenta um juízo sobre o primeiro.”
Já para Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo pág. 93/4, “Se se tratar de prova directa, a percepção dá imediatamente um juízo sobre um facto principal: na prova indirecta a percepção é racionalizada numa proposição, prosseguindo silogisticamente para outra proposição, à base de regras gerais que servem de premissa maiores do silogismo e que podem ser regras jurídicas ou máximas da experiência. A esta sequência de proposição em proposição chama-se presunção. A prova directa faz-se por percepção, a indirecta por percepção e presunção.”
O depoimento indirecto é regulado pelo art. 129.º do Cód. Proc. Penal, e identifica-se com o depoimento de “ouvir dizer”.
Na afirmação elucidativa do sumário do Ac. do STJ de 6 de Maio de 1999, no Proc. n.º 96/99, publicado na CJ (STJ), Ano VII, Tomo II, pág. 207, “o que se pretende com a proibição do chamado depoimento indirecto (…) é que o tribunal não acolha como prova um depoimento que se limita a reproduzir o que se ouviu a outra pessoa que é possível ouvir directamente”.
No caso presente, a dicotomia entre estes dois conceitos, afigura-se-nos ser clara de estabelecer:
Na parte em que tais pessoas não identificadas transmitiram ao agente em causa as suas percepções de factos conexos com objecto do processo e aquele depois as transmite ao tribunal, estamos efectivamente perante depoimentos indirectos a valorar no âmbito do preceito acima mencionado.
Não fora esta condicionante, o resultado de tais declarações constituiria prova indirecta da subtracção, já que não tendo tais pessoas a presenciado, a partir dos factos contidos na sua narração se poderia alcançar (ou não) a conclusão do seu efectivo cometimento por parte dos acusados.
A circunstância, porém, de naquele parte o depoimento ser indirecto, não significa, no entanto, como justamente o sublinha a Digna magistrada do Ministério Público recorrente, que nada mais haja que possa ser aproveitado do depoimento do referido agente D.......... para validamente contribuir para a formação da convicção do tribunal.
É que, como vimos, aquele participou em diligências no sentido de apurar os eventuais responsáveis pelo furto, cujo relato é legal e inteiramente permitido, que algumas das informações colhidas apresentavam, como objectivamente apresentam, um nível de credibilidade bastante significativo a nível identificativo, que em função disso foram emitidos mandados de busca domiciliária, acontecendo precisamente que em razão do seu cumprimento, alguns dos artigos subtraídos foram encontrados na casa onde ambos na altura residiam.
Trata-se com efeito de um complexo circunstancial nada despiciendo, muito dificilmente atribuível a obra do acaso, e que poderia e deveria ser considerado, exaurindo-se as possibilidades que a eventual limitação da prova colocava.
Perspectivados à luz da experiência comum, os elementos em causa, apontam no sentido de os arguidos terem participado na acção delitiva em causa.
III - 3.1.4.) Mas a questão decisiva que neste momento se coloca já é outra, ou seja, se em função destes dados está o tribunal de recurso em condições de alterar o sentido da prova acolhido pelo o tribunal de Ovar?
O caso em apreço está numa situação de fronteira, já que o veredicto a proferir está muito ligado à imediação e oralidade dos depoimentos, declarações e provas produzidas em audiência, que a sua simples leitura por si só não faculta, de modo a impor, de uma forma decisiva, ainda que somada a esta nova realidade, a sua alteração.
É certo que só uma parte dos bens foi apreendida na posse dos arguidos, porém aqueles tiverem o tempo e a oportunidade de se desfazerem dos demais.
Tudo indica que uma das colunas não provinha desse acervo, mas então porquê o cuidado de em relação à subtraída das instalações da escola de samba, lhe retirar, como à aparelhagem, o código de identificação.
Este tipo de raciocínio pode ser multiplicado, fazendo somar “pontos instrumentais” sobretudo no sentido desfavorável à posição dos arguidos.
Mas será que isso ainda assim é o bastante?
Tal como constitui entendimento prevalecente nesta Relação, para que tal alteração de decisão possa ser realizada, é necessário que de forma segura este Tribunal possa estabelecer a correspondente alteração factual.
Por falta da tal imediação, não estamos na posse dessa mesma “afirmatividade”, tanto mais que, o tribunal recorrido invoca a seu favor o princípio in dubio pro reo, o que conduziria à necessidade de uma fundamentação que deixasse a coberto quaisquer dúvidas razoáveis sobre a culpabilidade dos arguidos e consequente incontrovérsia no plano fáctico.
Assim não acontecendo, tudo visto e ponderado, manteremos o que nesta parte foi decidido no Tribunal de Ovar.
III - 3.2.1.) Também a segunda questão colocada se situa em terrenos pouco pacíficos, ainda que agora no domínio do Direito.
O arguido B.......... é detido na posse de uma planta de canabis, cuja peso líquido acusou os 183,530 gramas, destinada ao seu consumo pessoal, mas excedendo em função da correspondente Portaria (n.º 96/93, de 26/03), a quantidade necessária ao consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Que crime comete: o do art. 40.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, de 22/01, como se sustenta na decisão recorrida, ou o do art. 25.º, n.º 1, do mesmo Diploma, como o pretende a Digna magistrada recorrente?
III - 3.2.2.) A entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, ao consagrar um novo regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, acabou por introduzir um significativo número de problemas jurídicos, pelas desarmonias que seguramente de forma involuntária provocou, não só em relação à matriz normativa traduzida no diploma base em que tal matéria se continha, como também (cfr. neste sentido o estudo da Dr.ª Cristina Líbano Monteiro intitulado “O Consumo de Droga Na Política E Na Técnica Legislativas: Comentário …” - Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano XI, Fasc. I, pág. 67 e segt.s), em relação outros pontos de contacto prevenidos em diferentes áreas legais, mas que com aquele parcialmente se interceptam.
Não constitui assim qualquer surpresa a circunstância de sobre este mesmo problema se terem erigido diversas soluções, filiando-se a da decisão recorrida, por exemplo, no estudo em causa, ou estribando-se a defendida pela Sr.ª Procuradora-Adjunta num outro, da Dr.ª Inês Bonina, agora intitulado “Descriminalização do consumo de estupefacientes - Detenção de quantidade superior a dez doses diárias”, que coloca o seu acento tónico na dificuldade de compaginar a manutenção em vigor de uma norma criminal expressamente revogada.
Para a Relação de Guimarães a detenção nestas condições de substâncias com essas características, constitui unanimemente contra-ordenação e não crime de tráfico de menor gravidade:
As razões deste entendimento podem ver-se sintetizadas no Ac. de 08/03/2004, publicado na CJ, Ano XXIX, Tomo II, pág. 290, aonde, para além do mais, poderá ser encontrada uma recensão das decisões proferidas no mesmo sentido:
«a) Com a entrada em vigor da Lei n. 30/2000 e a revogação do art. 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, excepto quanto ao cultivo, foi intenção do legislador descriminalizar o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de estupefacientes.
b) Simultaneamente, foi intenção do legislador aumentar a repressão do tráfico de estupefacientes.
c) Considerar uma situação de consumo, porque excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, como crime de tráfico, seria violar o princípio da legalidade e da tipicidade, consagrados no art. 1.º do Cód. Penal e 29.º, n.º 1, da CRP».
Se estamos de acordo, nesta interpretação excludente da verificação, nestas situações, do crime privilegiado do art. 25.º, e por maioria de razão do art. 21.º do DL 15/93, já não o acompanhamos quando se lhe acrescenta que “qualquer interpretação restritiva do citado art. 28.º da Lei 30/2000, no sentido de se considerar em vigor aquele art. 40.º quando se tratar de detenção para consumo de uma quantidade superior à prevista no art. 2, n.ºs 1 e 2, da Lei 30/2000, (…) afronta os princípios da legalidade (nullum crimen sine lege) e da tipicidade: art.s 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Estando nós longe de poder obter uma solução jurídica óptima, pelas circunstâncias normativas com que no caso nos deparamos, a solução que nestes situações perfilhamos como preferível, vai ao encontro da sancionação dessas mesmas condutas no âmbito do art. 40.º, n.º 2, no fundo, tal como se refere no Ac. da Rel. de Coimbra de 16/06/2004, publicado na CJ, Ano XXIX, Tomo III, pág. 49, por ser a solução “mais coerente com o espírito do legislador”.
As razões não são muito diferentes das assinaladas pela Dr Cristina Monteiro:
O DL 15/93, de 22/01, era perfeitamente claro ao estabelecer a diferença entre o que era o consumo e o que era o tráfico. Para tal diploma, não era a circunstância de se deter maior quantidade de produto estupefaciente que transmutava um crime noutro.
Apenas a sanção variava em função dessa quantidade detida.
Surgindo a Lei 30/2000, no âmbito de um movimento de “despenalização” do consumo desse tipo de substâncias, e imbuída de uma concepção do consumidor-doente, que urge tratar por vezes em circunstâncias a merecerem certas reticências, mal se entenderia agora que “por mais umas gramas” aquele passasse a integrar a categoria de pessoas a quem o peso do regime sancionador desta área de ilícito mais se impõe, em termos dos malefícios pessoais e sociais comportados pela sua actividade.
Nesta perspectiva quanto muito, seria quiçá mais defensável, que a detenção nas condições indicadas, constituiria contra-ordenação.
Porém qual seria então o sentido de se ter introduzido a limitação ao consumo dos 10 dias?
O art. 40.º do DL 15/93, mantém ainda vigência em relação ao cultivo para consumo, de estupefacientes.
E tal como no Ac. desta Relação de 11/02/2004 (in CJ, Ano XXIX, Tomo I, pág. 215) e da Relação de Coimbra de 17/06/2004 (in CJ, Ano XXIX, Tomo 3, pág. 52 e segts) se defendeu, “onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do artº 40º da lei de 93 (…), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo não convertidos em contra-ordenações. (…).”
“(…) a questão proposta prefigura a existência de uma lacuna aparente. (…) É apenas um caso obscuro que a interpretação esclarece (…)”, mediante os cânones do art. 9.º do Código Civil, segundo os quais o interprete não se deve cingir à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos, o pensamento do legislador, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições em que é aplicada.
Contrariamente ao que acima se afirmou, não estamos perante uma situação de nulum crime sine lege ou de violação da exigência da tipicidade.
A solução preconizada visa precisamente por a descoberto, para além do mais, que pese embora a expressão textualizada pelo legislador, “o art. 28.º da Lei 30/2000 ao ser interpretado como revogando apenas o art. 40 º do DL 15/93 para os casos que passem a constar daquela nova lei, isto é, para toda a detenção ou aquisição de droga para consumo pessoal que não exceda o consumo médio individual para o período de dez dias, mantendo-se para os casos que excedam essa quantidade”, se pretende assim deixar o mais claro possível, que foi intenção do legislador manter incólume tal segmento previsivo, pelo que norma incriminatória efectivamente existe.
Ora tendo o tribunal recorrido pautado a sua subsunção jurídica por este mesmo entendimento, não se lhe pode obviamente endereçar qualquer crítica.
Em conformidade:
IV - Decisão:
Nos termos e com os fundamentos expostos, julga-se improcedente o recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
Sem tributação.
Porto, 6 de Julho de 2005
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
José do Nascimento Adriano
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Arlindo Manuel Teixeira Pinto