Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1/12.6S1LSB.P1 |  |
II- Se na decisão se mantém a dinâmica espácio temporal e a identidade de condutas imputadas ao arguido quanto ao respectivo núcleo é inócua a conclusão extraída e a comunicação da alteração.
2ª Secção Criminal
CONFERÊNCIA
Relatora: Maria Deolinda Dionísio
Adjunta: Maria Dolores Sousa
Acordam os Juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
No âmbito do processo comum, com intervenção de Tribunal Colectivo, n.º 1/12.6S1LSB, da 3ª Vara Criminal do Porto, foram julgados e condenados, por acórdão proferido a 5 de Junho de 2014, pela prática de 1 (um) crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos arts. 87º n.º 1 e 86º n.º 1 a), da Lei n.º 5/2006, de 23/2, os arguidos:
1 – B…, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova;
2 – C…, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova;
3 – D…, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova;
4 – E…, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova;
5 – F…, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova.
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Inconformado com a condenação, o arguido B… interpôs recurso terminando a sua motivação com as seguintes conclusões: (transcrição)“1 - O arguido vinha acusado pela prática de factos que era suposto preencherem os requisitos do primeiro subtipo do crime p. e p. pelo n.º l do art. 87º da Lei das Armas - tráfico de armas (venda, cedência ou distribuição de explosivos).
2 - No decurso da audiência, o Tribunal alterou os factos da acusação, acrescentando-lhes, entre outros, o seguinte:
"bem sabendo que estes apesar de serem titulares de autorizações para aquisição de tais produtos os destinavam à venda a terceiros não titulares de autorizações para a respetiva posse, uso venda ou cedência".
3 - Com a referida alteração, o arguido passou a ser acusado pelo segundo subtipo criminal do n.º l daquele art. 87º - mediação na venda, cedência ou distribuição de armas.
4 - Porque se trata de um crime diferente, o Recorrente considera que a alteração está abrangida pelo art. 359º e não pelo art. 358º CPP, pelo que o Tribunal incorreu na nulidade prevista na al. b) do n.º l do art. 379º CPP.
5 - Os factos provados resumem-se à circunstância de o Recorrente, enquanto funcionário da empresa que os fabrica, vender explosivos a quem estava habilitado a comprá-los, sabendo que o adquirente os iria ceder a terceiros não habilitados a adquiri-los.
6 - Não está provado nenhum facto de onde resulte que o Recorrente teve qualquer participação na cedência dos explosivos a terceiros, que tivesse intermediado essa transação, que tivesse posto os intervenientes em contacto uns com os outros, que a tivesse patrocinado ou favorecido ou de algum modo tivesse participação ativa na mesma.
7 - Não está assim preenchida a conduta típica da mediação, descrita no n.º l do art. 87º da Lei das Armas.
8 - Muito menos na modalidade da autoria, material ou mediata.
9 - Deve, por isso, ser absolvido.
10 - O Recorrente não podia recusar-se a vender os explosivos a quem estava habilitado a adquiri-los, mesmo sabendo que este os iria ceder a terceiros não habilitados.
11 - Até por isso, não se vê que a sua conduta seja sequer subsumível ao tipo legal a título de cumplicidade.
12 - Se o fosse, todavia, (ou se o for - o que vai dito sem conceder), a pena abstrata aplicável baixaria de dois a dez anos para l mês a 6 anos e 8 meses (arts. 27º, 2, 41º, l, e 73º, l, a) e b), CP, e art. 87º, l, da Lei das Armas), podendo a pena concreta que viesse (ou venha) a ser aplicada ser substituída por multa, nos termos gerais, para que remete o n.º 2 do citado art. 73º.
13 - Ponderados todos os factos da ilicitude e da culpa referenciados no douto acórdão em mérito, com especial relevo para a circunstância de o Recorrente não ter auferido nenhuma espécie de benefício, vantagem ou recompensa pela sua participação nos factos do processo, considera-se que a pena concreta aplicável não pode exceder um ano de prisão.
14 - Assim sendo, como se propugna para essa hipótese não consentida da cumplicidade, deveria essa pena ser substituída pela pena de multa, por estarem reunidos os pressupostos enunciados no art. 43º, l, CP.
15 - No limite e a entender-se que o arguido incorreu na prática do crime de tráfico e mediação de armas a título de autoria (material ou não), ponderados aqueles mesmos factos da ilicitude e da culpa referenciados no douto acórdão, torna-se manifestamente excessiva a pena de cinco anos que lhe foi aplicada e que, nessa hipótese ainda menos consentida, nunca deveria ser fixada em mais do que um quinto da média da moldura penal abstrata, ou seja, dois anos e três meses mantendo-se a suspensão da respetiva execução.
16 - Decidindo de modo diferente, o douto acórdão em mérito ofendeu, no mínimo, os critérios legais de fixação das penas estabelecidos pelo art. 71º CP.”
Terminou pedindo a procedência do recurso e revogação do acórdão recorrido.
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Admitido o recurso, por despacho de fls. 6170, respondeu o Ministério Público pugnando, sem formular conclusões, pela manutenção do decidido.***
Neste Tribunal da Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso, louvando-se na resposta do Ministério Público da 1ª instância que reforçou ainda com pertinente argumentação.Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, respondeu o recorrente insistindo na sua tese.
Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência que decorreu com observância do formalismo legal, nada obstando à decisão.
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II- FUNDAMENTAÇÃO1. Decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica,[1] que as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso (art. 410º n.º 2, do mesmo Código).
Assim, no caso sub judicio, são efectivamente suscitadas as seguintes questões:
> Nulidade da decisão [art. 379º n.º 1 b), do Cód. Proc. Penal]
> Errónea subsunção jurídica dos factos
> Redução da medida da pena e substituição por pena pecuniária
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2. A fundamentação de facto realizada pelo tribunal a quo, no que ao caso interessa, é a seguinte: (transcrição)A) Factos Provados
Em 2012 e até ao início de julho de 2013, os arguidos dedicaram-se à aquisição, transporte, armazenamento e venda de produtos explosivos (nomeadamente, pólvora, rastilho, explosivos e detonadores).
Os arguidos faziam-no cientes das características e perigosidade de tais substâncias, idóneas a pôr em risco a vida e integridade física de outrem, de provocar avultados prejuízos em coisas móveis ou imóveis de outrem e em bens e serviços de utilidade pública e, ainda, a serem utilizadas (com manifesta vantagem) noutras atividades ilícitas (nomeadamente, em assaltos a veículos de transporte de valores, em furtos em máquinas ATM, ou – mesmo – para venda internacional das mesmas no denominado «mercado negro»).
É que, não desconhecendo da censurabilidade das respetivas condutas, nos contactos estabelecidos entre eles, os arguidos C…, D…, E… e F… usavam linguagem codificada, usando expressões tais como:
- «preta» ou «branca», como pólvora;
- «terra», como pólvora;
- «pequeninos», como detonadores pirotécnicos nº 8»;
- «paralelos», como detonadores pirotécnicos;
- «eléctricos», como detonadores eléctricos;
- «guia» ou «fio», como cordão detonante;
- «cubos», «chouriças», como explosivos;
- «massa» como velas «Riodin»;
- «velas», como termo comumente usado para substância explosiva com o nome comercial de «Riodin».
Assim, para os contactos (diretos ou indiretos) entre si:
- o arguido B… utilizou, pelo menos, o telemóvel com o IMEI ……………, bem como o número ………;
- o arguido C… utilizou, pelo menos, o telemóvel com o IMEI ……………, o telemóvel com o IMEI …………… e o telemóvel com o IMEI ……………, bem como os números ………, ……… e ………;
- o arguido F… utilizou, pelo menos, o telemóvel com o IMEI …………… e o telemóvel com o IMEI ……………, bem como os números ……… e ………;
- o arguido D… utilizou, pelo menos, o telemóvel com o IMEI …………… e o telemóvel com o IMEI ……………, bem como os números ……… e ………;
- o arguido E… utilizou, pelo menos, o telemóvel com o IMEI …………… e o telemóvel com o IMEI ……………, bem como os números ………, ……… e ……….
Para além disso, com exceção dos arguidos B… e F…, que não se conheciam, os arguidos conheciam-se e encontravam-se pessoalmente, evitando, na medida do possível, contactos por telemóvel, porque cientes da respetiva atividade ilícita.
Os arguidos C…, D… e E… por vezes tentavam angariar para si clientes que sabiam ser dos outros.
Assim:
Num primeiro momento (necessário para a atividade ilícita dos restantes arguidos):
I -
A Sociedade com a firma «G…, S. A.», sedeada na Rua … nº …, em …, Penafiel, tinha como objeto a «fabricação, comércio e aplicação de explosivos e artigos pirotécnicos», fazendo parte do respetivo Conselho de Administração H…, I… e J… (cfr. certidão permanente de fls. 1459 a 1465).
Por seu turno, o arguido B…, aproveitando a circunstância de ser funcionário de tal Sociedade e dispor livremente dos mesmos e da respetiva documentação de entradas e saídas, procedia à venda de produtos explosivos aos arguidos:
- C…;
- D…;
- E…, sendo que este efetuava as aquisições em nome do irmão D…;
subtraindo-se ao controlo estatal desta atividade e desrespeitando as regras de segurança quanto ao respetivo manuseamento, acondicionamento e transporte.
Na verdade, o arguido B…, naquela qualidade, transacionava o referido tipo de artigos aos referidos arguidos, bem sabendo que os arguidos C… e D…, apesar de serem titulares de autorização para aquisição de tais produtos, os destinavam à venda a terceiros não titulares de autorização para a respetiva posse, uso e venda ou cedência.
O arguido B… sabia igualmente que os produtos encomendados e adquiridos pelo arguido E… na G… em nome do seu irmão, ou seja, o arguido D…, se destinavam à venda a terceiros, que sabia não serem titulares de autorização para a respetiva posse, uso e venda ou cedência.
O arguido B… sabia que a pedreira denominada «K…» (do D…) estava inoperacional, sendo que ali se procedia apenas ao corte de pedra previamente adquirida a outrem, e não à extração da mesma.
O arguido B… sabia igualmente que a pedreira denominada “L…” do arguido C… tinha atividade de extração de pedra reduzida.
Por outro lado, este arguido fornecia os explosivos em mão, acondicionados em sacos de plástico, bem sabendo que os mesmos eram transportados em viaturas particulares (não adaptadas), quando deveriam ser transportados em veículos especificamente preparados para o efeito.
Em concreto e quanto às vendas ou cedências indevidas por parte do B…:
I.1 - no que concerne ao arguido C…:
- cerca das 12:10 horas do dia 27 de Fevereiro de 2013, o arguido C… confirmou, ao B…, ter tentado contactá-lo porque um outro indivíduo (que estava em França) lhe havia pedido para passar na «G…», mas que ele não tinha dinheiro para pagar o material, porque muita gente lhe devia (cfr. fls. 3 do apenso de interceções telefónicas relativo ao arguido B…, ao qual pertencem as interceções doravante mencionadas sem menção da sua origem);
- cerca das 10:27 horas do dia 14 de Março de 2013, o C… informou o B… que o M…, de …, iria passar na «G…», solicitando que lhe entregasse a este «cordão de dez» e «dez ou quinze detonadores número oito» (cfr. fls. 7);
- cerca das 18:24 horas do dia 22 de Março de 2013, o C… solicitou ao B… que lhe arranjasse 50 Kgs. (cinquenta quilogramas) de pólvora e 100 (cem) metros de rastilho, que dali a dez minutos passaria no local para recolher (cfr. fls. 9);
- cerca das 10:53 horas do dia 2 de Abril de 2013, o C… deu conta ao B… que estava um «amigo» na «G…», para este lhe desenrascar «quatro pacotezinhos» de «coisa preta», tendo este perguntado se tal indivíduo também quereria «aquilo verde» (ou seja, rastilho) (cfr. fls. 13);
- cerca das 11:46 horas do dia 17 de Abril de 2013, o C… solicitou ao B… que tratasse de lhe arranjar, no imediato e para um tal N…, «sete e meio e cinquenta metros de rastilho», que ele próprio iria recolher dali a cerca de cinco ou sete minutos(cfr. fls. 20);
- a 22 de Abril de 2013, o B… e o C… conversaram sobre as encomendas de explosivos e a forma como as mesmas deveriam ser efetuadas (cfr. fls. 22);
- no dia seguinte, o C… solicitou ao B… que lhe facultasse duas caixas de pólvora (cinquenta quilogramas) e cem metros de rastilho (cfr. fls. 23);
- cerca das 12:05 horas do dia 27 de Abril de 2013 o C… e o B… comentaram a aquisição de explosivos por parte do primeiro, tendo sido efetuadas referências a autorizações em nome de outrem (cfr. fls. 26);
- cerca das 10:39 horas do dia 30 de Abril de 2013, o C… encomendou ao B…, para entrega nessa tarde, uma caixa de pólvora de segunda e cinquenta metros de rastilho, referindo que, depois, tiraria um «pacote da outra» em nome de outrem (fls. 27/28);
- cerca das 08:45 horas do dia 2 de Maio de 2013, o C… questionou o B… se um tal «N…» já havia estado com ele, pois que precisava de «um pacote inteiro de segunda»(cfr. fls. 29);
- cerca das 08:26 horas do dia 8 de Maio de 2013, o C…, referindo estar com um amigo, perguntou ao B… se podia ir levantar o material, tendo este adiado tal encontro por saber da presença da polícia no local (cfr. fls. 32);
- cerca das 10:05 horas do dia 10 de Maio de 2013, o C… deu conta ao B… que antes do meio-dia passaria na «G…» para ir buscar pólvora preta, tendo este respondido que, se não levasse dinheiro, não valeria a pena ir lá (cfr. fls. 36);
- no dia 12 de Junho de 2013, o C… encomendou ao B…, para a manhã seguinte, «dez ou quinze quilitos», «um pacote de vinte e cinco quilos», «mais um rolo de duzentos e cinquenta metros de cordão» e «cinco detonadores», solicitando que este registasse parte do material em nome de outrem (cfr. fls. 54/55).
I.2 - no que concerne ao arguido D…:
- cerca das 19:23 horas do dia 28 de Março de 2013, o D… contactou com o B… a confirmar que na manhã seguinte iria às instalações da «G…» para adquirir uma caixa de «Rioplus» e 2 caixas de fulminantes simples, tendo este referido que já havia pedido, para ele, quinhentos quilogramas de velas (cfr. fls. 11);
- cerca das 12:32 horas do dia 7 de Junho de 2013, o D… encomendou ao B…, entre outro material, uma caixa de velas, esclarecendo que seria o seu irmão (E…) a passar pela «G…» para levantar (cfr. fls. 51);
I.3 - no que concerne ao arguido E…:
- cerca das 16:21 horas do dia 17 de Janeiro de 2013, o E… perguntou ao B… se podia passar pelas instalações da «G…», tendo sido alertado por este que a polícia ainda andava por ali e, portanto, só no dia seguinte (cfr. fls. 75 do apenso de escutas relativas ao arguido E…);
- cerca das 17:43 horas do dia 11 de Fevereiro de 2013, o E… contactou o B…, pedindo três de segunda e três brancas (ou seja, pólvora e explosivos), e esclarecendo que iria com duas viaturas «para a vigia» (cfr. fls. 180 do apenso de escutas relativas ao arguido E…);
- cerca das 19:40 horas do dia 12 de Fevereiro de 2013, o E… contactou novamente o B… que, perante interpelação daquele que precisava «das que parecem chouriças», referiu que tinha o paiol cheio de outras e não podia estar a pedir sem qualquer justificação cfr. fls. 181 do apenso de escutas relativas ao arguido E…);
- cerca das 11:47 horas do dia 7 de Março de 2013, o E… contactou com o B… dando-lhe conta que faltavam dez «fios», ficando este de entregar o material em falta (cfr. fls. 5);
- cerca das 16:19 horas do dia 12 de Abril de 2013, o E… e o B… conversaram sobre pagamentos de explosivos, tendo o primeiro encomendado (a este) cinco quilogramas de «Riodin», para o próprio dia e para outro indivíduo (cfr. fls. 19);
- cerca das 19:12 horas do dia 6 de Maio de 2013, o E… encomendou ao B…, para a manhã seguinte, rastilho n.º 6, acrescentando ainda que, depois, iria buscar mais. Por seu turno este instou-o a levar dinheiro (cfr. fls. 19);
- cerca das 20:41 horas do dia 30 de Maio de 2013, o E… solicitou ao B… que lhe fornecesse material, pois que «o patrão» não dava;
- após anteriores insistências, o B… aceitou uma encomenda do E…, para entrega nessa tarde (cfr. fls. 40 e 41);
- cerca das 11:05 horas do dia 12 de Junho de 2013, o E… deu conta ao B… que «o gajo» queria «mais uma», ficando o primeiro de passar nas instalações da «G…» para a recolher (cfr. fls. 53);
I.4- Para além disso, o B…, não se inibiu de transacionar aquele tipo de substâncias a outros indivíduos cujas identidades não se logrou apurar, fazendo-o à revelia do controlo estatal e fora das condições de segurança exigidas para o respetivo manuseamento, aquisição e transporte.
Assim:
- cerca das 17:23 horas do dia 24 de Abril de 2013, um indivíduo não identificado solicitou ao B… que alterasse a encomenda anterior de «Riodin» para «Rockcraker» (cfr. fls. 24);
- cerca das 15:43 horas do dia 4 de Maio de 2013, um indivíduo não identificado encomendou ao B… dez quilogramas de «Riodin», quinze detonadores, cinquenta metros de rastilho e seis sacas de pólvora, referindo que a sua irmã iria buscar esse material (cfr. fls. 29);
- no dia 1 de Junho de 2013, um tal de O… solicitou ao B… um ou dois quilos de pólvora para efetuar uma demonstração na Câmara … e porque esclareceu não terem licença, este último telefonou a um dos sócios da «G…», que o autorizou a vender (cfr. fls. 41 e segs.);
- nessa mesma data, e perante a anuência dada, o tal O… aditou à encomenda um ou dois metros de rastilho, combinando que todo o material (ou seja, três quilos de pólvora e três a quatro metros de rastilho) ficaria ao cuidado do guarda noturno da empresa até ser levantado, nessa noite.
II –
(…)
Em todas estas transações de explosivos e seus derivados, os arguidos sabiam que o respetivo comprador não dispunha de licença para a respetiva aquisição, transporte e uso e, por outro lado, nenhum deles adotava as medidas de segurança (legalmente exigidas) no respetivo acondicionamento, transporte e guarda.
Tais vendas ou cedências chegaram a ocorrer em zonas habitacionais e aglomerados populacionais, junto a farmácias, restaurantes e a postos de abastecimento de combustíveis.
Ainda:
Sabendo que parte dos explosivos e seus derivados que transacionavam se destinavam a revenda, nenhum dos arguidos cuidava de se inteirar do destino final ou uso pretendido dos mesmos.
E, não obstante as várias apreensões deste tipo de substâncias – de que foram visados ou de que tinham conhecimento – nenhum dos arguidos se coibiu de, reiteradamente e visando lucro indevido, continuar a dispor das mesmas, de as usar e de as vender ou ceder.
(…)
E nenhum dos restantes arguidos, indivíduos ou sociedades supra referidos, possuía:
- cédula de operador; ou
- licença para aquisição, cedência ou venda;
de substâncias explosivas ou seus derivados.
Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, indiferentes ao utilizador dos produtos explosivos, pese embora para serem usados em obras de construção civil.
(…) Os arguidos C…, D…, E… e F… agiram com o propósito de obter proventos económicos, sendo que o arguido B… agiu por motivos que não se logrou apurar.
Os arguidos conheciam as características e potenciais efeitos nefastos de tal tipo de produtos (pólvora, rastilho, explosivos e detonadores).
Os arguidos sabiam que não os podiam transacionar, nas circunstâncias em que o fizeram.
E não desconheciam o carácter ilícito e criminalmente censurável das respetivas condutas.
Os arguidos C…, D…, E… e F… confessaram parcialmente os factos e mostraram-se arrependidos.
Os arguidos B…, E… e F… não têm antecedentes criminais.
(…) Sobre os elementos de caraterização pessoal dos arguidos apurou-se o seguinte:
- Quanto ao arguido B…
• O processo social de desenvolvimento da personalidade de B…, que nasceu a 08.08.1980, concretizou-se no agregado de origem composto pelos ascendentes parentais e pela prole de dois, da qual é o primogénito, em modelo familiar positivo e de condição financeira humilde dado o limitado vencimento auferido pelo progenitor, no exercício das funções de serralheiro mecânico. A progenitora organizava o quotidiano doméstico e a educação afetiva dos descendentes.
• Habilitou-se com o 12° ano de escolaridade aos 17 anos e inseriu-se no mundo do trabalho como administrativo na empresa onde trabalhava o pai.
• Em 2002, em idênticas funções, ingressou na atual empresa, a G…, S.A., sita no …, ….-… …, Penafiel.
• O arguido assume-se como um funcionário exemplar e merecedor da confiança daquela empresa. Detém experiência profissional regulada por um investimento contínuo e assíduo de cerca de 10 anos consecutivos, situação que lhe possibilitou concretizar a união de facto em agregado próprio e conciliar o interesse em qualificar-se com curso superior através da frequência do curso de Engenharia Geotécnica do Instituto Superior de Engenharia do Porto (lSEP), iniciado em 2010, em regime de trabalhador estudante.
• À data de ocorrência dos factos dos presentes autos, o arguido vivia com a atual companheira em união de facto desde há 9 anos, e com a filha do casal de sete anos de idade, com domicílio estabelecido na Rua …, .. .. Esq. Paredes, habitação configurada em apartamento de tipologia 2, com condições de habitabilidade, inserido em meio rural como o de …, Concelho de Penafiel, reconhecida como sendo uma zona sem problemáticas sociais específicas.
• Mantinha a atividade laboral na referida entidade empresarial na qual exercia funções na área da receção de encomendas, venda e distribuição, sendo referenciado como um trabalhador interessado pelo conhecimento técnico, motivo que o levou a inscrever-se no referido curso do ISEP, dispondo de tempo parcial para este investimento, entendido como uma mais-valia para a empresa frequentando o 2º ano.
• A administração deposita toda a confiança no arguido e por isso, além de custear a respetiva defesa, encontram-se a pagar a sua defesa, está disponível para o receber e com a qual ainda mantém vínculo laboral.
• O arguido geria o seu quotidiano privilegiadamente dedicado ao trabalho e aos estudos, passando o pouco tempo disponível, ao domingo, em família, à qual projeta regressar e retomar as funções profissionais.
• O arguido continua a deter enquadramento habitacional e a beneficiar do suporte daquele agregado, cuja condição financeira dependia do rendimento fixo auferido pelo arguido, de cerca de €900 mensais, e dos rendimentos incertos daquela consorte como formadora de informática.
• O agregado suporta €230 de prestação do crédito à habitação, e uma média de €200 de manutenção da habitação e dos serviços fornecidos de gás, água, eletricidade, comunicações e condomínio, despesas que estão a ser custeadas com os rendimentos de pagamentos de formação que foram pagos e que diziam respeito a atividade exercidas em anos anteriores.
• Está preso preventivamente no Estabelecimento Prisional do Porto desde o dia 12-07-2013, à ordem destes autos. Não tem outros processos pendentes.
• A conduta adotada pelo arguido em meio prisional tem sido concordante com o disciplinado exigido e de ocupação na biblioteca persistindo na atitude de inconformidade com a acusação, a qual refuta, na expectativa de que tudo será esclarecido em audiência de discussão e julgamento.
• A aplicação de medida de coação de prisão preventiva tem provocado instabilidade emocional no cônjuge e filha de ambos, as quais necessitaram de recorrer a apoio especializado, continuando a carecer do suporte afetivo disponibilizado pelos seus familiares para recuperar desta contrariedade e superar a vergonha sentida.
• De igual modo foi interrompida no início dos exames do 2º semestre a frequência do curso superior técnico mencionado, pelo que é intenção do arguido retomar a respetiva formação.
• Embora o agregado do arguido seja socialmente notado como uma estrutura funcional e que exibia um estilo de vida superior aos rendimentos, a reclusão de B… constitui-se uma surpresa pois não lhe é reconhecido qualquer envolvimento com pares anti-sociais continuando a beneficiar de sentimentos inclusivos do seu regresso.
• A proximidade relacional com os familiares tem sido mantida por um regime regular de visitas familiares.
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3. Apreciando de mérito.3.1 Da nulidade prevista no art. 379º n.º 1 b), do Cód. Proc. Penal
Consoante se apura do já anteriormente exposto, sustenta o recorrente que a decisão recorrida se mostra inquinada de nulidade uma vez que a sua condenação assenta em factos acrescentados à acusação que, em seu entender, determinaram a imputação de crime diverso já que do imputado primeiro subtipo do crime de tráfico de armas previsto no art. 87º n.º 1, da lei n.º 5/2006 (venda, cedência ou distribuição de explosivos) se passou para o segundo subtipo criminal (mediação na venda, cedência ou distribuição de armas).
A situação reporta-se a comunicação de alteração da factualidade constante da acusação, realizada pelo tribunal a quo no decurso da audiência de julgamento e ao abrigo do disposto no art. 358º, do Cód. Proc. Penal, dando conhecimento aos arguidos, além do mais, que se considerava resultar da prova produzida que: “o arguido B… vendeu produtos explosivos aos arguidos C… e D… sabendo que tais produtos se destinavam à venda a terceiros não titulares de autorização para a respectiva posse, venda ou cedência, o mesmo acontecendo com os produtos encomendados e adquiridos pelo arguido E…, em nome do seu irmão”.
Os preceitos legais convocados na questão controvertida que ora apreciamos são os arts. 1º f), 358º e 359º, do Cód. Proc. Penal.
Assim, o citado art. 358º dispõe, relativamente à alteração não substancial, o seguinte:
“1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter resultado de factos alegados pela defesa.
3 – O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.”
Por seu turno, no que concerne à alteração substancial, estatui o art. 359º, do mesmo diploma legal que:
“1 – Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2 – A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3 – Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4 – Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para a preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.”
E, de harmonia com a disciplina prevista no citado art. 1º f), a “alteração substancial dos factos” é unicamente aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Em conformidade, facilmente se compreende que a ratio dos mecanismos previstos naqueles normativos legais tem a ver com a identidade do processo penal fixada na acusação, visando que ninguém seja condenado por factos ou incriminações com que não podia razoavelmente contar e dos quais não teve oportunidade de se defender.
In casu, percepciona-se facilmente que o tribunal a quo e o recorrente sustentam entendimentos divergentes sobre o âmbito e consequências a extrair das modificações introduzidas à matéria vertida na acusação em sede de julgamento, sendo, porém, incontestável que, de harmonia com o preceituado no art. 379º, n.ºs 1 b) e 2, do Cód. Proc. Penal, a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos previstos nos arts. 358º e 359º, é cominada com a nulidade a arguir ou conhecer em sede de recurso.
Cremos, porém, que nenhuma razão assiste ao recorrente.
Desde logo, porque não houve qualquer alteração do crime imputado – tráfico e mediação de armas previsto e punível pelo art. 87º n.º 1, da Lei n.º 5/2006 – que, admitindo embora várias modalidades de acção, nem por isso configura diferentes subtipos criminais, com autonomia suficiente para fundar uma alteração substancial de factos normativamente densificada por referência à imputação de crime diverso, nos termos do aludido art. 1º f), do Cód. Proc. Penal.
Depois, o que estava em causa na acusação e continua a estar na decisão recorrida é uma venda de produtos explosivos fora das condições legais. E, a matéria aditada e sob censura mais não representa que a conclusão, em termos de normalidade de acontecer, da concreta factualidade descrita quanto às vendas ou cedências indevidas por parte do arguido B….
Em consequência, mantendo-se na decisão recorrida a dinâmica espácio-temporal e a identidade das condutas imputadas a tal arguido quanto ao respectivo núcleo, é inócua a conclusão extraída e objecto do aditamento comunicado.
Na verdade, referencia-se o mesmo concreto pedaço de vida merecedor de tutela jurídica, sendo mais do que evidente que o arguido teve hipótese de se defender quanto à totalidade dos factos pelos quais veio a ser condenado já que a matéria aditada, além de lhe ter sido comunicada para os efeitos previstos no art. 358º n.º 1, do Cód. Proc. Penal [preparação de defesa] é a consequência lógica do contexto descrito na acusação e provado na audiência de julgamento [veja-se, entre o mais, a afirmação de que este arguido, aproveitando a sua qualidade de funcionário da G…, S.A, procedia à venda de produtos explosivos aos arguidos C…, D… e E… “subtraindo-se ao controlo estatal desta actividade e desrespeitando as regras de segurança quanto ao respectivo manuseamento, acondicionamento e transporte”.]
Concluiu-se, pois, pela suficiência e adequação da comunicação realizada ao abrigo do disposto no art. 358º n.º 1, do Cód. Proc. Penal, com a consequente improcedência da pretensão do recorrente.
*
3.2 Da errónea subsunção jurídicaPartindo da construção jurídica que dava alento à sufragada alteração substancial dos factos, por imputação de crime diverso do constante da acusação, sufraga o recorrente que a factualidade apurada e descrita não configura os elementos típicos do crime pelo qual foi condenado pois que não praticou qualquer acto conexo com a revenda dos explosivos a terceiros nem a intermediou, sendo insuficiente para o efeito o mero conhecimento de que os produtos que vendia - a quem estava habilitado a comprá-los – seriam objecto de venda ulterior a terceiros não autorizados para o efeito.
Reconhecendo-se o esforço argumentativo, é, porém, patente que o recorrente se limita, mais uma vez, a aludir a uma das modalidades de acção do crime imputado, olvidando as demais, a globalidade da matéria provada e a circunstância da venda de explosivos a pessoa autorizada poder, ainda assim, não ser legítima, designadamente porque realizada fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, como foi o caso.
Assim, o exarou o tribunal a quo que, nesse segmento, explicitou o seguinte:
«O crime de tráfico de armas integra-se nos chamados crimes de perigo comum, caracterizados pela conduta do agente criar uma situação ou traduzir um comportamento que, de acordo com a experiência comum e os conhecimentos existentes, pode originar um dano não controlável (difuso), com potência expansiva, sendo apto a poder causar alarme social (Marques Borges, Dos Crimes de Perigo Comum e dos Crimes Contra a Segurança das Comunicações, Rei dos Livros, pág. 22).
(…)
Clarifique-se que o que… está primacialmente em causa não é o dano, mas sim o perigo.
Pune-se logo o perigo, porque tais condutas são de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético-social (Código Penal, Leal Henriques e Simas Santos, Vol. 3, pág. 242).
Comete o crime de tráfico e mediação de armas p. e p. pelo artigo 87º, n.º 1 da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redação que lhe foi introduzida pela Lei n.º 17/2009, de 06.05, “Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, vender, ceder a qualquer título ou por qualquer meio distribuir, mediar uma transação ou, com intenção de transmitir a sua detenção, posse ou propriedade, adotar algum dos comportamentos previstos no artigo anterior, envolvendo quaisquer equipamentos, meios militares e material de guerra, armas, engenhos, instrumentos, mecanismos, munições, substâncias ou produtos aí referidos...”.
O artigo 86º da citada lei refere-se, nomeadamente, à detenção de armas, munições e explosivos civis.
Por seu lado, o artigo 2º, n.º 5, al. l) do referido diploma legal define explosivo civil, aí referindo “Explosivo civil todas as substâncias ou produtos explosivos cujo fabrico, comércio, transferência, importação e utilização estejam sujeitos a autorização concedida pela autoridade competente”.
Acresce que o DL n.º 376/84, de 30.11 – diploma que regulamenta sobre o licenciamento dos estabelecimentos de fabrico e de armazenagem de produtos explosivos – no seu anexo I define produtos explosivos como:
“a) Substâncias explosivas: pólvoras (física e químicas), propergóis (sólidos e líquidos) e explosivos (simples e compostos)”.
No caso vertente, nas circunstâncias consideradas como provadas, o arguido B…, na qualidade de funcionário da firma G…, vendeu produtos explosivos aos arguidos C…, D… e E…, bem sabendo que os arguidos C… e D…, apesar de serem titulares de autorização para aquisição de tais produtos, os destinavam à venda a terceiros não titulares de autorização para a respetiva posse, uso e venda ou cedência.
O arguido B… sabia igualmente que os produtos encomendados e adquiridos pelo arguido E… na G… em nome do seu irmão, ou seja, o arguido D…, se destinavam à venda a terceiros, que sabia não serem titulares de autorização para a respetiva posse, uso e venda ou cedência.
Para além disso, o B…, não se inibiu de transacionar aquele tipo de substâncias a outros indivíduos cujas identidades não se logrou apurar (os indicados em I.4- dos factos provados), fazendo-o à revelia do controlo estatal e fora das condições de segurança exigidas para o respetivo manuseamento, aquisição e transporte.
O arguido B… sabia que a pedreira denominada «K…» (do D…) estava inoperacional, sendo que ali se procedia apenas ao corte de pedra previamente adquirida a outrem, e não à extração da mesma.
O arguido B… sabia igualmente que a pedreira denominada “L…” do arguido C… tinha atividade de extração de pedra reduzida.
Por outro lado, este arguido fornecia os explosivos em mão, acondicionados em sacos de plástico, bem sabendo que os mesmos eram transportados em viaturas particulares (não adaptadas), quando deveriam ser transportados em veículos especificamente preparados para o efeito.
(…)
Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, indiferentes ao utilizador dos produtos explosivos, pese embora para serem usados em obras de construção civil.
(…)
Os arguidos conheciam as características e potenciais efeitos nefastos de tal tipo de produtos (pólvora, rastilho, explosivos e detonadores).
Os arguidos sabiam que não os podiam transacionar, nas circunstâncias em que o fizeram. E não desconheciam o carácter ilícito e criminalmente censurável das respetivas condutas.
Em suma, os arguidos incorreram na perpetração, em autoria material, do crime de tráfico e mediação de arma de que se encontram acusados.»
Em consequência e tendo presentes as condutas protagonizadas pelo arguido, ora recorrente, enquanto vendedor de explosivos fora do condicionalismo legalmente previsto e com inobservância das condições de segurança, é inegável que se mostram verificados os elementos constitutivos da infracção em causa que lhe é imputável a título de autoria material pois que executou e tinha o domínio do facto, de harmonia com a previsão do art. 26º, do Cód. Penal.
A circunstância das aquisições serem aparentemente legítimas, pela intervenção dos co-arguidos como compradores directos dos explosivos visto que possuidores de autorização para o efeito, mas apenas enquanto testas de ferro dos reais interessados que o arguido, ora recorrente, sabia não disporem de condições legais para obter os explosivos que vendia, jamais poderia servir para exonerar a responsabilidade de qualquer dos intervenientes, sob pena de se frustrarem as finalidades que presidem à incriminação, pois que tal actuação tem na sua génese, precisamente, impedir e despistar a actividade fiscalizadora das entidades competentes. E, sendo esse contexto perfeitamente conhecido (e aceite) do recorrente, é óbvio que tal tipo de venda tem que ser caracterizado como realizado fora das condições legais.
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3.3 Da redução da pena e substituição por pena pecuniáriaFazendo apelo a uma hipotética participação a título de mera cumplicidade e destacando a circunstância de não ter auferido nenhuma espécie de benefício, vantagem ou recompensa pela sua participação nos factos do processo, sufraga o recorrente que a pena concreta não poderia exceder um ano de prisão.
A pretensão em causa cai pela base já que, como evidencia o anteriormente exposto, a matéria fáctica apurada remete claramente para uma situação de autoria material e a alegação do próprio recorrente é intrinsecamente contraditória já que pugnando pela punição a título de cumplicidade, afirma, concomitantemente, que a mesma não se verifica.
E assim é pois que, como recorda o tribunal a quo, a conduta do recorrente é determinante para a actividade delituosa dos demais pois que “sendo funcionário da firma vendedora dos produtos explosivos (firma G…) e agindo nessa qualidade, permitiu com a sua conduta a atividade dos demais arguidos. Efetivamente, apenas devido à sua conduta foi possível que os arguidos C…, D… e E… (este em nome do irmão, ou seja, do arguido D…) comprarem produtos explosivos e procederem à sua venda a terceiros, ou seja, a introdução de quantidades elevadas de explosivos no “mercado negro”, com as consequências daí resultantes, atenta a natureza altamente perigosa destes produtos.”
Assim, está cabalmente caracterizada uma actuação a título de autoria material na prática do crime de tráfico e mediação de armas cuja moldura abstracta se situa entre os 2 e 10 anos de prisão, circunstância que inviabiliza a pretendida redução da pena para 1 ano de prisão e respectiva substituição por pena pecuniária.
Depois, a natureza do crime, grau de ilicitude, intensidade da culpa e exigências de prevenção jamais se compaginariam com tal tipo de pena.
Finalmente, a circunstância de não se ter apurado a motivação do arguido na prática dos factos não equivale à demonstração de que este não auferiu nenhuma espécie de benefício, vantagem ou recompensa e a mera ausência de antecedentes criminais, desacompanhada de outras atenuantes de relevo (confissão, arrependimento, interiorização do desvalor da conduta), não é de molde a fundar a pretendida redução da pena para mais próximo do limite mínimo da moldura legal.
A fixação da pena concreta foi exaustiva e convincentemente fundamentada na decisão recorrida, de harmonia com os princípios e critérios que regem nessa sede, circunstância que inviabiliza, por desnecessária e infundada, qualquer intervenção correctora deste tribunal ad quem.
Resta, pois, concluir pela total improcedência da pretensão do recorrente.
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III – DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar totalmente improcedente o recurso interposto e manter na íntegra a decisão recorrida.
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Custas pelo recorrente com 4 (quatro) UC de taxa de justiça – art. 513º n.º 1, do Cód. Proc. Penal.*
[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, CPP]Porto, 21 de Janeiro de 2015
Maria Deolinda Dionísio – Relatora
Maria Dolores Silva e Sousa - Adjunta
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[1] Cf., entre outros, Ac. STJ, de 19/6/1996, BMJ n.º 458, pág.98.