Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE
No Tribunal Judicial da Maia, pelo M.º P.º foi deduzida acusação contra a arguida B………., devidamente identificada nos autos a fls. 100, na qual lhe imputou a prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de emissão de cheque sem provisão p.p. nos termos do art. 11.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do D/L n.º 454/91, de 28 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo D/L n.º316/97, de 19 de Novembro.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença que absolveu a arguida da acusação quanto aos dois referidos crimes.
Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público, de cuja motivação retirou as seguintes conclusões:
a) A arguida B………. encontrava-se acusada, em autoria material e na forma consumada, na prática de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos art.º 11.º, n.º1, a) e n.º2, do Dec.-Lei n.º454/91 de 28 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Dec.-Lei n.º316/97 de 19 de Novembro;
b) Se quanto ao cheque de valor inferior a €150 se impunha a absolvição da arguida, dada a entrada em vigor da recente alteração legislativa que descriminalizou as condutas cujo valor fosse inferior àquele indicado valor, o mesmo não se diga quanto à absolvição do crime quanto ao cheque no valor de €161,39;
c) Com efeito, na douta sentença recorrida diz-se que constitui condição de punibilidade a notificação à arguida efectuada pela instituição bancária para que proceda à regularização do cheque no prazo de 30 dias;
d) Contudo, tal exigência não consta do tipo legal, não sendo condição sequer de procedibilidade, nem de punibilidade;
e) Na verdade, o dever de comunicação que recai sobre a instituição de crédito não é condição de procedibilidade, mas condição de extinção do procedimento criminal; quando verificados os seus pressupostos passa a existir um obstáculo ao procedimento criminal, um pressuposto negativo do procedimento;
f) Não andou bem a Mmª Juiz ao absolver a arguida, tendo violado os arts. 1.º-A e 11.º-A, do DL nº454/91 de 28/12, na redacção dada pelo DL nº316/97, de 19/11 e pela Lei nº48/2005, de 29/08, e os arts. 368.º e 379.º do Código de Processo Penal.
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Terminou pedindo a substituição da sentença recorrida por uma outra que condene a arguida pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão em causa.X X X
Na 1.ª instância não houve resposta.Neste tribunal, a Ex.mª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
Cumprido o disposto no n.º2 do art. 417.º do C. P. Penal, não houve resposta.
Foram colhidos os vistos legais.
Procedeu-se à audiência de julgamento de harmonia com o formalismo legal, como consta da respectiva acta.
Cumpre decidir.
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Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto, temos que a única questão suscitada pelo M.º P.º a merecer apreciação diz respeito à qualificação jurídica da matéria de facto provada relativamente ao cheque no valor de €161,39.X X X
É a seguinte a matéria de facto considerada provada na sentença recorrida:a) Nos dias 20/01/2004 e 22/01/2004, a arguida B………. preencheu, assinou e entregou os cheques n.ºs ………., no valor de € 161,39, e ……….., no valor de € 129,18, da conta da qual é titular com o n.º ……….., do C………., Vila do Conde, para pagamento de diversas compras naqueles valores, efectuadas nas datas apostas nos cheques, no estabelecimento comercial propriedade da ofendida “D………, S.A.”;
b) Apresentados a pagamento nos dias 23/01/2004 e 10/02/2004 (o 1.º) e 27/01/2004 e 10/02/2004, na agência do E………., sita em ………, Lisboa, vieram os mesmos a ser devolvidos por indicação de “falta de provisão” verificada naqueles mesmos dias, conforme carimbo aposto no verso dos cheques;
c) Com tal actuação, a arguida B………., causou prejuízo patrimonial à sociedade ofendida, pelo menos no valor titulado pelos cheques;
d) Assim, a arguida agiu livre, deliberada e conscientemente, preenchendo, assinando e entregando dois cheques com o valor de € 161,39 e € 129,18, sabendo que a sua conta não se encontrava devidamente provisionada para assegurar a boa cobrança daqueles, e que com tal comportamento causava à ofendida prejuízo patrimonial pelo menos no valor da importância constante daqueles títulos, bem sabendo que a sua conduta era contrária à lei e punida criminalmente;
e) A arguida encontra-se desempregada, tem três filhos de 23, 18 e 8 anos de idade, vivendo apenas os dois mais novos consigo;
f) O único rendimento disponível é de € 300, que corresponde ao salário do filho de 18 anos, tem despesas de condomínio no valor de € 35, de água no valor de € 15, de luz no valor de € 25, com o transporte do filho mais novo para a escola no valor de € 11 e no A.T.L. do filho mais novo no valor de € 25;
g) Recebe ajuda financeira da mãe;
h) A arguida não tem antecedentes criminais.
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Relativamente à matéria de facto não provada, consta da sentença recorrida que “Não existem factos não provados.”X X X
A fundamentação de direito foi feita nos termos que se passam a transcrever:Fundamentação De Direito.
Da Qualificação Jurídica Dos Factos.
Vem a arguida acusada pela prática de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, previstos e puníveis pelo artigo 11.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro.
Como é sabido, o tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão sofreu alterações, por via da Revisão do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, operadas pela Lei n.º 48/2005, de 29 de Agosto.
A alteração introduzida pela Lei n.º 48/2005, de 29 de Agosto, relativamente ao montante previsto na alínea a) do n.º 1, do artigo 11.º, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, que se traduz numa modificação do montante do cheque de 12.500$00 (€ 62,35) para € 150 é retroactivamente aplicável porque tratando-se de uma sucessão de leis penais, aplica-se o princípio constitucional da imposição da rectroactividade da lei penal favorável (fundado na ratio político-criminal da indispensabilidade da pena e do favor libertatis) artigos 29.º, n.º 4, 2.ª parte da Constituição da República e artigo 2.º, n.º 2 do Código Penal.
Assim, e tendo em conta as alterações introduzidas pela Lei n.º48/2005, de 29 de Agosto, de acordo com o Decreto-Lei n.º454/91, 28 de Dezembro, artigo 11.º, n.º 1, alínea a), incorre na prática do indicado crime quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro, emitir e entregar a outrem cheque para pagamento de quantia superior a € 150 que não seja integralmente pago por falta de provisão ou irregularidade do saque, se o cheque for apresentado a pagamento nos termos e prazos estabelecidos na Lei Uniforme Relativa ao Cheque.
Em face do disposto na alínea a), n.º 1 do artigo 11.º do citado diploma, são elementos constitutivos e objectivos do crime de emissão de cheque sem provisão:
a) a emissão e entrega de um cheque de valor superior a € 150;
b) a recusa de pagamento (total ou parcial) pela instituição de crédito por falta de provisão verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme relativa ao cheque (artigo 28.º e 29.º do Decreto-Lei n.º 454/91 de 28/12);
c) um efectivo prejuízo patrimonial causado ao beneficiário ou portador do cheque pelo comportamento do agente.
Ora, relativamente ao cheque n.º ………., emitido pela arguida, o seu valor é de € 129,18, pelo que é patente que o valor do mesmo não é superior a € 150, assim não se verifica um dos elementos objectivos do tipo incriminador.
Deste modo, por não se mostrar verificado o preenchimento dos elementos objectivos do tipo, não restará senão absolver a arguida pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão relativamente ao cheque n.º ………., que titula a quantia de € 129,18.
Relativamente ao outro crime de emissão de cheque sem provisão correspondente ao cheque n.º ………., que titula a quantia de 161,39 preenche os elementos objectivos do tipo supra referidos.
Quanto ao elemento subjectivo do crime, ora em análise, exige-se o dolo, que no caso dos autos se deu como provado.
Verificados os elementos objectivos e subjectivo do tipo, para que o agente possa ser punido importa que se demonstrem as condições de punibilidade que consistem na apresentação do cheque a pagamento e a sua devolução dentro de oito dias a contar da data da sua emissão e, na notificação ao sacador (agente) por parte da instituição bancária, para que este no prazo de 30 dias consecutivos, proceda à regularização da situação.
No que concerne à 1.ª condição de punibilidade resultou provado que o cheque foi apresentado a pagamento e a sua devolução dentro dos oitos dias a contar da data da sua emissão. Todavia, a 2.ª condição de punibilidade não se mostra preenchida porque não resultou provado que a arguida tivesse sido notificada nos termos do artigo 1.º-A, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28-12.
Com efeito, a única prova produzida nesse sentido foi a que consta dos documentos juntos aos autos a fls. 34 e 35, mas tais notificações dizem respeito a cheques que não correspondem àquele que ora se discute.
Deste modo, por não se mostrar verificado o preenchimento de uma das condições de punibilidade do crime pelo qual vem acusada a arguida, não restará senão absolver a arguida da sua prática.
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Como resulta da fundamentação de direito da sentença recorrida, considerou-se nesta que a matéria de facto provada, no que tange ao cheque no valor de €161,39, preenche os elementos objectivos e subjectivo de um crime de emissão de cheque sem provisão e bem assim as condições de punibilidade consistentes na apresentação do cheque a pagamento e a sua devolução dentro do prazo de 8 dias a contar da data da sua emissão, mas não uma outra condição de punibilidade, por a entidade bancária sacada não ter notificado a arguida nos termos do art. 1.º-A, n.º1, do D/L n.º454/91, de 28/12.Dispõe o n.º1 desta disposição legal, introduzida pelo D/L n.º316/97, de 19 de Novembro, que, verificada a falta de pagamento do cheque apresentado para esse efeito, nos termos e prazos a que se refere a Lei Uniforme Relativa ao Cheque, a instituição de crédito notificará o sacador para, no prazo de 30 dias consecutivos, proceder à regularização da situação.
A omissão da notificação por parte da entidade bancária nos termos daquela disposição legal constitui contra-ordenação.
Ao contrário do decidido na sentença recorrida, não estabelece aquela disposição legal uma condição de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão, não só porque não foi essa a intenção do legislador, como também porque a interpretação que dela foi feita na sentença recorrida não tem um mínimo de correspondência com a letra da lei. Na verdade, as condições de punibilidade da emissão de cheque sem provisão estão expressamente previstas na parte final do n.º1 do art. 11.º do D/L n.º316/97 - apresentação do cheque a pagamento nos termos e prazos estabelecidos pela Lei Uniforme Relativa ao Cheque.
Como resulta do preâmbulo do D/L n.º 316/97, a tutela penal do cheque visa essencialmente a protecção do tomador do cheque, procurando-se com as alterações introduzidas uma maior eficácia e simplificação do regime, bem como a clarificação dos deveres impostos às entidades bancárias através da prescrição de sanções para o seu incumprimento. Na verdade, refere-se naquele preâmbulo, no que diz respeito à protecção visada pelo diploma, que “A tutela penal do cheque, ainda que com o âmbito limitado agora estabelecido, visa sobretudo a protecção do respectivo tomador, conformando-se o respectivo crime, qualquer que seja a modalidade da acção típica, como de natureza patrimonial, desde logo pela exigência do prejuízo patrimonial como seu elemento constitutivo”. E no que diz respeito aos deveres impostos às entidades bancárias, que “Procede-se agora a uma nova alteração, procurando extirpar as causas que mais terão contribuído para a menor eficácia do regime vigente, quer pela simplificação e clarificação dos deveres impostos às instituições bancárias e pela prescrição de sanções para o seu incumprimento…”.
Um dos deveres impostos às entidades bancárias consiste em as mesmas, uma vez verificada a falta de pagamento do cheque apresentado para esse efeito, notificarem o sacador para, no prazo de 30 dias consecutivos, proceder à regularização da situação. Trata-se, como se referiu no Acórdão da Relação de Lisboa de 07/05/05, in CJ, ano XXX, tomo II, pág. 138, de obrigações decorrentes de relações jurídicas de carácter contratual entre o banco e o titular dos cheques, por forma a permitir a sua regularização no mencionado prazo, caso em que, a verificar-se, constitui uma de entre muitas causas de extinção da responsabilidade criminal. A omissão daquela notificação não afasta a legitimidade para o exercício do direito de queixa como condição objectiva de procedibilidade consagrado no art. 11.º-A do mesmo diploma, desde que o cheque tenha sido apresentado a pagamento no prazo de 8 dias. No mesmo sentido, Acórdão da Relação de Guimarães, de 09/02/04, in CJ, ano XXIX, tomo I, pág. 295.
A realização deste procedimento não está prevista na Lei Uniforme Relativa ao Cheque, não constituindo, portanto, “os termos e prazos estabelecidos” no art. 11.º.
A matéria de facto provada preenche assim os elementos objectivos e subjectivo do crime de emissão de cheque sem provisão p.p. nos termos do art. 11.º, n.º1, al. a) do D/L n.º 454/91, na redacção que lhe foi dada pelo D/L n.º 316/97, bem como as condições de punibilidade.
Assim sendo, impõe-se agora determinar a medida da pena a aplicar à arguida.
Tendo em conta o valor do cheque - €161,39 -, o crime praticado pela arguida é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa – n.º1 do art. 11.º do D/L n.º316/97.
Sendo o crime punível com pena de prisão ou multa, importa, num primeiro momento, em obediência ao disposto no art. 70.º do Código Penal, decidir se a aplicação de uma pena de multa satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A escolha entre a pena de prisão e a pena alternativa ou de substituição da pena de multa depende, assim, das razões de prevenção geral e especial que no caso se verificarem.
No caso, verificam-se razões de prevenção geral, embora não com tanta premência como aconteceu em tempos. Com efeito, é ainda muito significativo o número de processos por crimes de emissão de cheque sem provisão, se bem que se verifique uma acentuada tendência da sua diminuição. Mas não se verificam razões de prevenção especial, haja em vista o facto de a arguida não ter antecedentes criminais. Esta circunstância aponta no sentido de que a aplicação de uma pena de multa satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, optando-se assim pela aplicação de uma pena de multa.
Os critérios para a determinação da pena de multa são os estabelecidos no art. 71.º do Código Penal, sendo os seus limites mínimo e máximo de 10 e 360 dias, respectivamente – n.º1 do art. 47.º do Código Penal.
Nos termos do art. 71.º do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente ao grau de ilicitude do facto, ao modo de execução deste e das suas consequências, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, aos fins ou motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente e à sua situação económica.
No caso, temos que a arguida agiu com dolo directo, que é o comum ao tipo. A ilicitude não se afasta do grau médio comum ao tipo de crime. O cheque é de €161,39, quantia que ultrapassa ligeiramente a que, actualmente, é penalmente tutelada. A arguida encontra-se desempregada, tem três filhos, vivendo dois deles consigo, um de 18 anos e outro de 8 anos. O único rendimento de que dispõe é a quantia de €300,00, correspondente ao salário do filho de 18 anos. Tem despesas de condomínio, de água, luz e transporte e ATL do filho mais novo, no valor total de €111,00. Recebe ajuda financeira da mãe e não tem antecedentes criminais.
Embora não tenha sido consignado na matéria de facto provada, o certo é que da acta do julgamento resulta que a arguida confessou de forma livre, integral e sem reservas os factos que lhe foram imputados na acusação, razão pela qual, ao abrigo do disposto no art. 344.º, n.º2, do C. P. Penal, foi prescindido o depoimento da testemunha arrolada na acusação, não podendo a confissão deixar de relevar em benefício da arguida.
Como já acima foi referido, não se verificam razões de prevenção especial.
Atendendo a todas as referidas circunstâncias, nomeadamente ao facto de a arguida não ter antecedentes criminais e de ter confessado, entendemos como justa e adequada a punir a sua actuação uma pena de 90 dias de multa.
Nos termos do n.º2 do art. 47.º do Código Penal, cada dia de multa corresponde a uma quantia entre €1,00 e €498,80, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
A situação económica e financeira da arguida é bastante precária, como resulta de forma manifesta da matéria de facto provada.
Os seus encargos mensais totalizam a quantia de €111,00, a que, naturalmente, têm de acrescer os resultantes da sua subsistência e dos seus dois filhos que consigo residem.
Assim sendo, entendemos ser de fixar a quantia diária de €2,00.
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Deste modo, concede-se provimento ao recurso e, em consequência:a) julga-se a acusação provada e procedente quanto ao cheque no valor de €161,39 e a arguida autora material de um crime de emissão de cheque sem provisão p.p. nos termos do art. 11.º, n.º1, al. a) do D/L n.º454/91, com a redacção que lhe foi dada pelo D/L n.º 316/97;
b) pela sua prática condena-se a arguida na pena de 90 (noventa) dias de multa, à razão diária de €2,00 (dois euros);
c) condena-se a arguida nos mínimos de taxa de justiça e de procuradoria, com o acréscimo de 1% nos termos do art. 13.º, n.º3, do D/L n.º423/91, de 30 de Outubro;
d) na 1.ª instância serão remetidos boletins ao registo criminal.
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Porto, 11 de Outubro de 2006David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira
António Gama Ferreira Gomes
Arlindo Manuel Teixeira Pinto