Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 36/09.6TAVNH.P1 |  |
NULIDADE
JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL
MINISTÉRIO PÚBLICO
II - O JIC não pode declarar, durante o inquérito, a invalidade de atos processuais presididos pelo MP.
III - O assistente que pretenda arguir uma nulidade cometida pelo MP, na fase de inquérito, deve fazê-lo perante o próprio magistrado titular ou suscitando a intervenção do respetivo superior hierárquico.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
Nos autos de Inquérito que correram termos nos serviços do Mº Público do Tribunal Judicial de Vinhais com o nº 36/09.6TAVNH, B… apresentou queixa contra C… e D…, imputando-lhe factos suscetíveis de integrar a prática de três crimes de difamação agravados p. e p. nos artºs 180º e 184º do Cód. Penal.
Concluído o inquérito, o Mº Público proferiu despacho determinando o arquivamento dos autos.
O queixoso requereu então a sua constituição como assistente e a abertura de instrução, requerimento que veio a ser rejeitado, por despacho proferido a fls. 506 e ss.
Inconformado, o assistente veio interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. É inegável e reconhece-se que, no seu requerimento de abertura de instrução, o assistente não deu cumprimento aos requisitos formais impostos nos artºs. 287º nº 2 e 283º nº 3 als. b) e c) do C.P.P.;
2. Porém, o assistente considera que, no seu requerimento de abertura de instrução, descreveu de forma bastante os factos constitutivos do crime cuja prática imputa aos arguidos;
3. Isto tal qual consta dos artºs 1º, 7º, 8º, 9º, 20º e 21º e respetivo pedido formulado no requerimento de abertura de instrução;
4. Desta forma, ao contrário do expresso na douta decisão recorrida, o assistente entende que o seu requerimento não é “…omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido”;
5. O assistente apenas não cumpriu o formalismo imposto nos artºs. 287º nº 2 ex vi artº 283º nº 3 als. b) e c) do CPP, circunstância omissiva esta que não deveria ter conduzido, sem mais, à “inadmissibilidade legal da instrução”, antes ao convite ao respetivo aperfeiçoamento;
6. Desta forma, entende-se, foi violado o disposto nos artºs. 287º nº 2 e 283º nº 3 als. b) e c) do CPP, impondo-se a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que determine a notificação ao assistente para completar o requerimento de abertura de instrução, mediante a inclusão dos elementos a que aludem aqueles dois preceitos legais;
7. Sem prescindir, no requerimento de abertura de instrução o assistente invocou ainda a nulidade processual decorrente da falta de notificação ao assistente para deduzir acusação particular, nos termos do artº 285º nº 1 do CPP (cfr. artºs. 41º a 45º do requerimento de abertura de instrução);
8. Desta circunstância o Tribunal a quo não conheceu ou decidiu, o que se impunha pela seguinte ordem de razões:
9. Tal falta de notificação consubstancia, perante a conjugação dos artºs. 48º e 50º nº 1 do CPP, o significado de uma falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48º que o artigo 119º al. b) do mesmo Código comina com nulidade insanável;
10. O conhecimento de tal nulidade insanável é da competência do juiz de instrução, por lhe estar atribuída a prática de todos os actos que consubstanciem o exercício de funções jurisdicionais relativas ao inquérito e assumir a declaração de nulidade durante esta fase um caráter materialmente judicial;
11. Tal é o que resulta dos termos conjugados dos artºs. 17º, 122º nº 3 e 268º nº 1 do CPP e artº 202º nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa;
12. Pelo que ao não conhecer de tal nulidade a douta decisão violou o disposto naqueles preceitos legais.
*
Na 1ª instância, o Mº Público respondeu às motivações de recurso, pugnando pela respetiva improcedência, alegando que face à jurisprudência uniformizadora constante do Ac. do STJ nº 7/2005, o recurso do assistente é manifestamente improcedente e, quanto à nulidade invocada, sustenta que em casos de crime de natureza semi-pública a ação penal cabe ao Mº Público, não tendo o assistente de ser notificado nos termos do artº 285º nº 1 do C.P.P., sendo extemporânea a arguição de nulidade por não ter ocorrido até ao 5º dia posterior à notificação do despacho de arquivamento do inquérito.*
Os arguidos responderam igualmente às motivações de recurso, concluindo pela sua improcedência.*
Neste Tribunal da Relação o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da manifesta improcedência do recurso por não assistir razão ao recorrente nas questões postas na respetiva motivação.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P. não foi apresentada qualquer resposta.*
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
II – FUNDAMENTAÇÃOO assistente requereu a abertura de instrução com os seguintes fundamentos:
«1º. O assistente apresentou queixa contra os arguidos C… e D…, imputando-lhe a prática de factos que, na sua perspetiva, configuravam a prática, em concurso, de três crimes de difamação, previsto e punido nos termos do artº 180º nº 1, com a agravação prevista no artº 184º do Código Penal.
2º. Foi proferido douto despacho de arquivamento tendo por base fundamentos com os quais, salvo o devido respeito, o assistente não se conforma.
3º. Desde logo e reportando ao primeiro dos doutos fundamentos invocados, considerou-se no despacho de arquivamento que “… da leitura de tais expressões usadas na petição inicial, conclui-se que estas se contextualizam no âmbito da luta política e da respetiva linguagem, pelo que pode considerar como enquadrados no quadro dos pressupostos do ilícito do artº 180º do Código Penal”.
4º. Salvo de novo o devido respeito, não perfilhamos de tal douto entendimento: nenhuma luta política poderá justificar o uso de linguagem que, com o argumento de ser inerente àquela, traduza enxovalho e calúnia de qualquer político e, por isso, diminua direitos de personalidade básicos como são o direito à imagem, ao bom nome e à honra.
5º. Neste caso, entendemos, nem sequer se coloca questão da existência de uma qualquer colisão de direitos: os direitos ao bom nome e à imagem têm consagração civil e constitucional absoluta, não se alcançando de que forma é que legalmente se podem considerar derrogados em favor do direito à “luta política”.
6º. Sendo até dramático – preocupante e assustador – que assim se não considere no contexto da ideia de um estado de direito, do primado da lei, que tem como corolário o princípio da confiança, expressamente previsto no artº 2º CRP e cuja respetiva prossecução incumbe naturalmente aos seus agentes.
7º. Neste pressuposto, expressões como as relatadas na queixa apresentada, em que os arguidos referem que o assistente:
● Enquanto presidente da Câmara Municipal … actuou “em conluio” com a Eng. E… para que esta recebesse “dinheiros indevidos e excessivos da referida F…” – cfr. artº 17º e 31 da queixa;
● Enquanto presidente da Câmara Municipal … assinou protocolo com a mesma F…, “… apesar de dizer respeito à respetiva mulher” cfr. artº 17º da queixa.
8º. E, da mesma forma, quando referem que:
● “… fica claro que a dita formação é apenas uma capa para o desvio de fundos da F… a favor do casal de que faz parte o atual Presidente da Câmara …” – artº 35 da queixa;
9º. São inequivocamente difamatórias, por atentatórias do bom nome, imagem, idoneidade, honra e reputação do assistente, que nenhuma luta política poderá alguma vez justificar.
10º. Atrevendo-nos a afirmar que, defender que tais expressões são compatíveis e naturais de uma luta política é situar esta – e legitimá-la – num patamar de marginalidade social e legal, em completa subversão dos valores próprios de um estado de direito.
11º. Saldo de novo o devido respeito, entendemos que pugnar pela ausência de qualquer regra na luta política, por “valer tudo” e tudo se encontrar justificado por ela própria, é incompatível com a nobreza do exercício da gestão da causa pública;
12º. A qual, não esqueçamos, constitui, ela própria, o último desiderato da luta política.
13º. Pelo que admitir uma luta política sem regras e sem limite legal é admitir e legitimar o exercício das funções públicas tendo por base o mesmo desvalor.
14º. O que, claramente, não vemos como defender, no contexto deste estado de direito.
15º. Estranhamos por isso o arquivamento: é que ainda que se considerasse que a luta política se situa atualmente neste patamar, legal e socialmente marginal, onde vale tudo, e que, por isso, é compatível com a adoção de comportamento como os adotados pelos arguidos, não restaria senão concluir que tal situação é indesejável.
16º. E, neste caso, não esperávamos da ordem jurídica senão a reprovação e, pelo menos, a tentativa de morigerar e reverter tal fatalidade, para banir tal indesejada realidade do cenário político;
17º. Isto, natural e desejavelmente, pela preservação do estado de direito e respetivos princípios que do mesmo afluem e norteiam, pela julstiça de valores a preservar.
18º. O segundo dos fundamentos doutamente invocados para justificar o arquivamento alude ao facto da Eng. E… ser a “principal e única visada em algumas dessas expressões”.
19º. Naturalmente, tal alusão é óbvia: de facto, a Eng. E… não se queixou e por isso, quanto a ela, o procedimento criminal não se justifica, nem pode ser desencadeado.
20º. Porém, não é disso que a queixa apresentada trata, antes, das expressões difamatórias proferidas para com o assistente e que, não obstante envolverem a Eng. E…, foram-lhe dirigidas e são violadoras dos seus direitos.
21º. E quanto a estas existe indiscutivelmente prova bastante para determinar a sujeição dos arguidos a julgamento, pela prática dos crimes de difamação.
22º. Tendo sido violado o disposto no artº 277º nº 1 do CPP.
23º. O terceiro fundamento invocado para o arquivamento tem por base o facto do assistente não ter apresentado queixa contra a Ilustre advogada que subscreveu a petição inicial e, por via disso, considerar que o não exercício tempestivo da queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, no caso em que não puderem ser perseguidos sem queixa, nos termos do artº 115º nº 3 do CP.
24º. Sempre com o devido respeito, não se pode senão discordar, entendendo-se que tal circunstância – a não apresentação de queixa contra a ilustre mandatária -, no contexto em que ocorreu, não pode ser considerada como reveladora de renúncia ao exercício do direito de queixa contra os arguidos.
25º. Desde logo porque, conforme se invocou na pronúncia/requerimento remetido pelo assistente em 13-4-2010, este é advogado de profissão, encontrando-se atualmente com a respetiva inscrição suspensa na Ordem dos Advogados, por força do cargo de Presidente da Câmara Municipal ….
26º. Conhece por isso as regras e os trâmites que regem a profissão de advogado e, da análise que fez dos factos, afigurou-se-lhe que aqueles que motivaram a sua queixa apresentada terão sido da responsabilidade direta e imediata dos arguidos, pelo que a respetiva mandatária teria assumido a respetiva subscrição por patrocínio.
27º. Tendo sido estas as razões pelas quais apresentou queixa, apenas, contra os arguidos e não apresentou queixa contra a sua ilustre mandatária.
28º. Não obstante, o assistente também referiu na aludida pronuncia aceitar a nada ter a opor a que a mesma viesse a ser responsabilizada criminalmente, caso a instrução dos autos viesse a revelar a existência da prática de ilícito criminal por parte da mesma mandatária.
29º. O assistente não tinha qualquer razão atendível para formular queixa contra a mandatária dos arguidos: a responsabilidade criminal desta não é presumida, não tendo o assistente qualquer motivo para lhe imputar a autoria moral das expressões usadas numa petição inicial em que os arguidos figuraram como autores.
30º. No sentido agora pugnado, vide douto Acórdão da Relação de Coimbra de 14-2-2007 (Processo nº 1544/04.0TACBR.C1), donde, a final, se considerou:
“Por isso, ao contrário do que é expresso na decisão recorrida, consideramos que só se houver sinais evidentes nos autos de que o mandatário atuou com conhecimento da inveracidade dos factos é que estaremos perante uma situação de comparticipação criminosa.
Nesta perspetiva, porque nada indicia nos autos que o advogado tenha extravasado as regras deontológicas, não tinha que ser constituído arguido e como tal está fora de questão a sua comparticipação criminosa”.
31º. Salientando-se ainda o seguinte: apresentar queixa contra a ilustre mandatária, apenas porque foi mandatária, poderia inclusivamente fazer incorrer o assistente em responsabilidade criminal perante esta, por denúncia caluniosa.
32º. Pelo que bem andou o assistente ao não apresentar queixa contra a ilustre mandatária, já que nada justificava a respetiva formulação.
33º. Ainda agora o assistente continua a não saber se a ilustre mandatária teve ou não responsabilidade nas expressões utilizadas.
34º. Isto porque, a fls. 456 dos autos, o arguido C…, referiu que “… prestou a informação não usando qualquer termo concreto, pelo que as expressões em causa não são da sua autoria, mas da advogada, dado que foi ela quem redigiu o documento”.
35º. Porém, esta foi a versão do arguido, não obrigado a dizer a verdade e que, por isso, naturalmente, nada adiante à verdade dos factos.
36º. Ou seja, se nem o próprio inquérito, com todos os meios ao dispor, apurou a responsabilidade da ilustre mandatária, não se vê como poderia o assistente depreender essa mesma responsabilidade e apresentar queixa contra ela.
37º. Para averiguação da verdade dos factos, impunha-se a inquirição da aludida ilustre advogada, a fim de apurar da respetiva responsabilidade na autoria ou co-autoria nas expressões veiculadas na petição inicial apresentada em nome dos arguidos.
38º. O que o inquérito não promoveu e traduz insuficiência, o que constitui nulidade processual, nos termos do artº 120º nº 2 al. d), com os efeitos previstos no artº 122º do CPP.
39º. Jamais se pode concluir pela renúncia do direito de queixa contra os arguidos, quanto tal queixa foi, efetiva e expressamente, apresentada, sabendo-se que da queixa apresentada só pode haver desistência, jamais renuncia.
40º. É inegável que as expressões veiculadas na petição inicial e supra relatadas visam o assistente no exercício das suas funções de Presidente da Câmara.
41º. Verifica-se que, ao contrário do invocado no douto despacho de arquivamento datado de 5-7-2010, resulta que o assistente não apresentou queixa especificamente na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ….
42º. Como resulta da queixa apresentada, o assistente identificou-se como Presidente da Câmara Municipal …, mas também como advogado.
43º. Valendo para tal realçar que, não concluindo pela existência da agravação prevista no artº 184º, os crimes denunciados revestiriam sempre natureza particular, nos termos do artº 180º nº 1 do C.P.
44º. E, neste caso, findo que fosse o inquérito, impunha-se o convite ao assistente para deduzir acusação particular, nos termos do artº 285º nº 1 do CPP, com referência ao artº 188º nº 1 al. a) a contrario, CP.
45º. Pelo que sem prescindir do infra invocado, tal omissão constitui nulidade processual, nos termos do artº 120º nº 2 al. d), com os efeitos previstos no artº 122º do CPP.
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O despacho recorrido tem o seguinte teor: (transcrição)«O Tribunal é competente.
Da (in)admissibilidade da abertura da instrução:
Nos termos do artº 286º nº 1 do CPP, [a] instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Decorre do disposto no art. 283º, nº 3, als. b) e c), ex vi do art. 287º, nº 2, ambos do CPP, que o requerimento apresentado pelo assistente deve obedecer aos requisitos estabelecidos para a acusação deduzida pelo Ministério Público, ou seja, deve conter a indicação das disposições legais aplicáveis e a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
Quer isto dizer que, na sequência de um despacho de arquivamento, ou de arquivamento em relação a parte dos arguidos, o requerimento de abertura de instrução onde se peticiona a pronúncia do arguido não acusado, deverá equivaler, em tudo, a um acusação pública.
Na verdade, e como refere Germano Marques da Silva a este propósito, a falta de indicação dos factos e das disposições legais incriminatórias pode gerar a inexistência do processo e, consequentemente, a inadmissibilidade do requerimento por falta de objeto ou a nulidade do próprio requerimento instrutório (in Curso de Processo Penal, III Volume, 2ª edição, Editorial Verbo, 2000, p. 134).
É que, muito embora incumba ao juiz de instrução investigar autonomamente o caso submetido a instrução, o mesmo deve atuar dentro dos limites da vinculação factual fixados pelo requerimento de abertura de instrução, tendo em conta a delimitação fáctica feita na dita peça processual, como refere o nº 4 do artº 288º do CPP.
Por outro lado, a exigência de verter no requerimento de abertura de instrução os factos e as disposições legais incriminatórias, bem como a identidade dos agentes, decorre dos princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente, das garantias de defesa e da estrutura acusatória, e é suficientemente justificada e legitimada, sendo a mesma que é feita ao Ministério Público no momento em que acusa (cfr. Ac. do TC nº 389/2005, de 14 de Julho de 2005, publicado no Diário da República, II Série, de 19 de Outubro de 2005).
Assim, o requerimento visando a sua abertura tem que se conformar como uma verdadeira acusação, já que é esse requerimento que fixa o objeto do processo, delimitando o âmbito da ulterior atividade investigatória a desenvolver pelo juiz de instrução.
Deve, assim, conter a descrição fáctica equivalente a uma acusação pública, com a indicação precisa e completa dos factos que a requerente entende estarem indiciados, integradores tanto dos elementos objetivos do crime, como dos seus elementos subjetivos, e que justificariam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.
Não obedecendo a este condicionalismo, o requerimento de abertura de instrução deve ser rejeitado por inadmissibilidade da instrução (artº 287º nº 3 parte final do CPP) – cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25-10-2006, proferido no processo nº 06P3526, pelo relator Oliveira Mendes, Ac. da RP de 23-09-2009, proferido no processo nº 1585/07.0TASTS.P1, pela relatora Olga Maurício, Ac. da RP de 07.01.2009, proferido no processo nº 0846210, pelo relator Jorge Jacob, Ac. da RP de 11-10-2006, proferido no processo nº 0416501, pela relatora Maria do Carmo Silva Dias, Ac. da RP de 01-02-2006, proferido no processo nº 0413472, pelo relator Ângelo Morais, Ac. da RP de 01-03-2006, proferido no processo nº 0515574, pelo relator Augusto de Carvalho, Ac. da RP de 22-09-2004, proferido no processo nº 0442639, pelo relator António Gama, Ac. da RP de 05-03-2001, proferido no processo nº 0213098, pelo relator Francisco Marcolino, todos in www.dgsi.pt).
Pois bem.
No caso concreto, o assistente, no requerimento de abertura da instrução, discorda do despacho de arquivamento por entender que os arguidos cometeram três crimes de difamação, p. e p. pelos arts. 180º, nº 1 e 184º, ambos do CP, explicando as razões de tal discordância, por referência aos argumentos nos quais o Ministério Público estribou a sua decisão.
Muito embora o requerimento de abertura de instrução não contenha uma descrição factual circunstanciada da conduta dos arguidos, nele se descortinam os seguintes factos:
- Os arguidos figuram como autores numa petição inicial subscrita por uma advogada;
- Nessa peça, referem que: o assistente, enquanto Presidente da Câmara de …, atuou em conluio com a Eng. E… para que esta recebesse dinheiros indevidos e excessivos da F…; o assistente, enquanto Presidente da Câmara …, assinou protocolo com a F… apesar de dizer respeito à respetiva mulher; fica claro que a dita formação é apenas uma capa para o desvio de fundos da F… a favor do casal de que faz parte o atual Presidente da Câmara ….
Como se pode verificar, o assistente não descreve todos os elementos constitutivos do crime cuja prática imputa aos arguidos, sendo o requerimento de abertura da instrução completamente omisso em relação ao elemento subjetivo. Jamais, com tais factos, poderia alcançar-se uma decisão de pronúncia.
Não contendo o requerimento do assistente a descrição de todos os elementos objetivos e subjetivos dos crimes que imputa aos arguidos ou de qualquer outro crime, não pode o juiz de instrução atender aos elementos omissos para proferir despacho de pronúncia, sob pena de se estar perante uma alteração substancial dos factos descritos naquele requerimento, com a consequente nulidade da decisão instrutória (artº 309º nº 1 do CPP).
Afastado está também a realização de qualquer convite ao aperfeiçoamento do requerimento de abertura da instrução. Na verdade, como se refere no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 7/2005, não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287º nº 2 do Código de Processo penal, quando for omisso relativamente à narração dintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido (DR I-A de 4/11/2005).
Pelo exposto, indefere-se a abertura da fase processual de instrução requerida pelo assistente B…, por inadmissibilidade legal da mesma, nos termos do disposto no artº 287º nº 3 do CPP.
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No requerimento de abertura da instrução, o assistente invoca a existência de nulidade processual por insuficiência do inquérito, prevista no artº 120º nº 1 al. d) do CPP.A decisão supra proferida de rejeição do requerimento de abertura da instrução prejudica a análise da invocada nulidade, que apenas deveria ser conhecida em momento posterior ao da abertura da instrução.
Com efeito, nos termos do artº 308º nº 3 do CPP, [n]o despacho referido no nº 1 [despacho de pronúncia ou de não pronúncia] o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer.
Esta disposição normativa refere-se quer às nulidades que possam ter decorrido no decurso da instrução, quer às nulidades suscitadas no requerimento de abertura de instrução.
O momento próprio para decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais é, assim, a decisão instrutória.
Destarte, não admitida a instrução, não há que apreciar nulidades invocadas no requerimento de abertura de instrução (cfr. Ac.RE de 13-04-2010, proferido no processo nº 671/08.0PBVFX.E1, pela relatora Maria Luísa Arantes; Ac. da RP de 07-10-2009, proferido no processo nº 15/06.5PAESP-K.P1, pelo relator Pinto Monteiro; Ac. da RE de 18-12-2003, proferido no processo nº 7009/2003-9, pelo relator Almeida Semedo, in www.dgsi.pt).
Porém, e salvaguardando entendimento diverso, sempre se dirá o seguinte:
Nos termos do artº 120º nº 1 al. d) do CPP, constitui nulidade dependente de arguição [a] insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.
Tal nulidade deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito (artº 120º nº 3 al. c) do CPP).
No caso concreto, não havendo lugar a instrução, já que o respetivo requerimento de abertura foi rejeitado com fundamento na inadmissibilidade legal da mesma, a nulidade em causa deveria ter sido arguida no prazo de cinco dias após a notificação do despacho de encerramento do inquérito, pelo que a sua arguição é, desde logo, extemporânea.
Notifique.
Sem custas, por não se considerar existir qualquer incidente anómalo, nos termos do artº 7º nºs. 3 e 6 do RCP.»
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III – O DIREITOO âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
As questões suscitadas pelo recorrente resumem-se a determinar se deve haver lugar a convite ao aperfeiçoamento do RAI (leia-se requerimento de abertura de instrução) que, oportunamente apresentado, não cumpre os requisitos plasmados no nº 2 do art. 287º do C.P.P. e em relação ao qual pretende seja proferido despacho de pronúncia e se o juiz de instrução deve conhecer das nulidades eventualmente cometidas na fase de inquérito, quando não seja admitida a instrução.
Vejamos:
As finalidades da fase da instrução, que tem carácter facultativo, vêm definidas no nº 1 do art. 287º do C.P.P., consistindo na comprovação judicial, ou da decisão de deduzir acusação ou da de arquivar o inquérito, sempre em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
A instrução é uma das fases do processo preliminar, tem caráter jurisdicional[2] e ocorre entre a fase do inquérito e a de julgamento.
Resulta do disposto no nº 1 do art. 287º que a instrução só pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente: quanto ao primeiro, relativamente a factos pelos quais o MºPº ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação; e, quanto ao segundo, se o procedimento não depender de acusação particular (pois se depender, o que o assistente deve fazer é deduzi-la), relativamente a factos pelos quais o MºPº não tiver deduzido acusação. O nº 2 do mesmo preceito começa por dizer que o requerimento (de abertura da instrução) não está sujeito a formalidades especiais, afirmação que deve ser entendida no sentido de que se trata de uma peça simplificada sem grandes exigências de rigor técnico-jurídico ou ao nível da descrição dos factos, sem contudo se prescindir da necessária clareza e precisão que permitam a sua compreensão. No entanto, há requisitos que deve respeitar e que bem se compreendem tendo em conta que, quer o arguido, quer o assistente, têm obrigatoriamente de estar representados por técnicos do Direito.
Em tal requerimento deve, pois, o respetivo requerente começar por indicar sumariamente as razões de facto e de direito que fundamentam a sua discordância relativamente à acusação ou ao arquivamento. Em seguida, deve indicar eventuais atos de instrução que pretenda sejam levados a cabo pelo juiz e os meios de prova que não hajam sido considerados no inquérito, bem como os factos que, através de uns e de outros, espera conseguir provar.
Acresce que, no caso de o requerente ser o assistente, e como resulta da remissão expressa feita para as als. b) e c) do art. 283º, esse requerimento deve ter a estrutura formal de uma acusação, - pois não é nem mais nem menos do que uma acusação alternativa que irá ser sujeita a comprovação judicial -, contendo, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis[3]. Esta exigência encontra fundamento na estrutura acusatória do processo penal, devido à qual a atividade do tribunal se encontra delimitada pelo objeto fixado na acusação, em consonância com as garantias de defesa do arguido (cfr. art. 32º nºs 1 e 5 da C.R.P.), que, deste modo, fica salvaguardado contra qualquer arbitrário alargamento do objeto do processo e lhe permite a preparação da defesa no respeito pelo princípio do contraditório.
Estando, pois, o juiz substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos pelos quais tenha sido anteriormente deduzida acusação nos autos ou que tenham sido descritos no requerimento do assistente - como até se extrai do facto de a lei cominar, no art. 309º, com a sanção de nulidade, a decisão instrutória, na parte em que pronuncie o arguido por factos que constituem alteração substancial[4] dos descritos na acusação ou no requerimento de abertura de instrução -, constitui ónus do assistente alegar expressamente todos os factos concretos suscetíveis de integrar o tipo legal de crime que entende ter a conduta do arguido preenchido, nomeadamente todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime em causa, como o vem entendendo a generalidade da jurisprudência[5].
No mesmo sentido, Anabela Miranda Rodrigues[6] salienta «que se pretendeu realizar a máxima acusatoriedade possível: por um lado, sendo embora a instrução uma fase em que vigora o princípio da investigação, a autonomia do juiz não significa que tenha poderes conformadores da acusação; por outro lado, é exatamente a acusação que determina o objecto do processo.»
Também o Tribunal Constitucional já assinalou, por via do seu Acórdão n.º 358/2004 de 19 de Maio de 2004[7] que:"a estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objeto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução. Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objeto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa. Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis. De resto, a exigência feita agora ao assistente na elaboração do requerimento para abertura de instrução é a mesma que é feita ao Ministério Público no momento em que acusa. Cabe também sublinhar que não é sustentável que o juiz de instrução criminal deva proceder à identificação dos factos a apurar, pois uma pretensão séria de submeter um determinado arguido a julgamento assenta necessariamente no conhecimento de uma base factual cuja narração não constitui encargo exagerado ou excessivo. Verifica-se, em face do que se deixa dito, que a exigência de indicação expressa dos factos e das disposições legais aplicáveis no requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente não constitui uma limitação efetiva do acesso ao direito e aos tribunais. Com efeito, o rigor na explicitação da fundamentação da pretensão exigido aos sujeitos processuais (que são assistidos por advogados) é condição do bom funcionamento dos próprios tribunais e, nessa medida, condição de um eficaz acesso ao direito.”
Diga-se, além do mais, que “não é ao juiz que compete compulsar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que poderão indiciar o cometimento pelo arguido de um crime, pois então, estar-se-ia a transferir para aquele o exercício da acção penal contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor”[8]. De facto, a liberdade de investigação conferida ao juiz de instrução pelo art. 289º como decorrência do princípio da verdade material que enforma o processo penal, e que lhe permite levar a cabo, autonomamente, diligências de investigação e recolha de provas, não é absoluta, porque está condicionada pelo objeto da acusação. A atividade processual desenvolvida na instrução é uma atividade “materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguações”[9].
As exigências relativas ao requerimento de abertura de instrução, atendem, nomeadamente, ao disposto no artigo 303° quanto à alteração substancial dos factos constantes do requerimento do assistente.
Para que possa haver nos autos decisão de pronúncia contra o arguido é necessário, antes de mais, que o assistente no seu requerimento de abertura de instrução tenha definido o objeto da mesma, dando cumprimento ao disposto na parte final do artigo 287, n.º 2, que lhe impõe a "narração, ainda que sintética, dos factos (...)". Após o arquivamento pelo MP, o requerimento de abertura de instrução do assistente equivale em tudo à acusação, definindo e delimitando substancial e formalmente o objeto do processo a partir da sua apresentação. Se da leitura do requerimento de abertura da instrução resultar que o assistente não deu satisfação ao ónus que sobre si impendia, de imputar ao denunciado uma factualidade circunstanciada que permita a conclusão de que o mesmo praticou um crime, poderá ser caso de se considerar frustrada a finalidade da instrução, por não oferecer o interessado ao tribunal a base de trabalho indispensável sobre a qual possa proferir um juízo de suficiência de indícios da verificação dos pressupostos da punição.
Quer isto dizer igualmente que o requerimento de abertura da instrução fixa, nestes casos, o tema dentro do qual se há-de movimentar a atividade investigatória e de cognição do JIC, razão por que nos artigos 303º n.º 3 e 309º n.º 1 do CPP, se proíbe a pronúncia do arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos no requerimento do assistente.
No caso em apreço, o próprio recorrente admite que não deu cumprimento ao disposto no artº 287º nº 2 ex vi do artº 283º nº 3 als. b) e c) do C.P.P.
Com efeito, ao longo de todo o seu requerimento, o assistente/recorrente limita-se a avançar as razões da sua discordância relativamente ao despacho final de arquivamento do inquérito, configurando-o como se de um recurso do despacho de arquivamento se tratasse, omitindo a descrição integral dos factos suscetíveis de preencher os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de difamação agravado que imputa aos arguidos. Ou seja, o assistente não elaborou um RAI em que desse cumprimento às imposições legais supra referidas, de molde a que se pudesse afirmar estarmos perante uma verdadeira acusação, a acusação que o assistente pretendia que o Mº Pº tivesse deduzido ao invés de arquivar o processo.
O RAI que apresentou não tem as características que da acusação devia ter, não se apresenta como uma acusação em sentido material, não respeita as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo artigo 287º n.º2 do C.P.P., por nele faltarem quer a sequência lógica e cronológica dos factos imputados, bem como os elementos factuais que caraterizam a ofensa à honra e consideração que entende ter sido atingida. Por outro lado, é ainda completamente omisso quanto à descrição do elemento subjectivo, no caso a descrição do dolo, na sua dimensão inteletual (conhecimento do caráter ilícito da conduta) e na sua dimensão volitiva (vontade de realização do tipo de ilícito).
Verificada a ausência total de factos no requerimento instrutório, vem-se entendendo, tal como fez o despacho recorrido, que se está perante uma situação de inadmissibilidade legal de instrução (artº 287º nº 3 do C.P.P.), sendo tal requerimento nulo, por falta de requisitos legais mínimos (de forma ou de fundo) – artº 283º nº 3 ex vi do disposto no artº 287º nº 2 do C.P.P.
Como sustenta Souto Moura[10] «se o assistente requerer instrução sem a mínima delimitação do campo factual sobre que há-de versar, a instrução será a todos os títulos inexequível. O juiz ficará sem saber que factos é que o assistente gostaria de ver acusados. Aquilo que não está na acusação e no entendimento do assistente lá devia estar pode ser mesmo muito vasto. O Juiz de instrução “não prossegue” uma investigação, nem se limitará a apreciar o arquivamento do M.º P., a partir da matéria indiciária do inquérito. O juiz de instrução responde ou não a uma pretensão. Aliás, um requerimento de instrução sem factos, subsequente a um despacho de arquivamento, libertaria o juiz de instrução de qualquer vinculação temática. Teríamos um processo já na fase de instrução sem qualquer delimitação do seu objeto, por mais imperfeita que fosse, o que não se compaginará com uma fase que em primeira linha não é de investigação, antes é dominada pelo contraditório».
Qualquer decisão instrutória que versasse sobre este requerimento de abertura de instrução ver-se-ia na contingência de, ou não pronunciar o arguido, pura e simplesmente, por falta de factos a instruir suscetíveis de integrar o tipo legal de crime, ou acrescentando factos não articulados, ser nula por se envolver numa alteração substancial (artº 309º do CPP).
Assim sendo, resta a consideração de que ocorre nos autos uma verdadeira situação de inadmissibilidade legal de instrução, por o requerimento de instrução evidenciar uma narração de facto omissa, inapta a sustentar um despacho de pronúncia e, consequentemente, inapta a sustentar a aplicação, ao arguido, de uma pena ou de uma medida de segurança.
E bem refere a decisão recorrida, quanto à insuscetibilidade de sanação mediante formulação de convite ao aperfeiçoamento, louvando-se no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005, publicado no D.R. I Série-A n.º 212, de 4 de Novembro de 2005, que decidiu que “não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287º, nº 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido”.
Aliás, muito recentemente, o Tribunal Constitucional veio reafirmar este entendimento no seu Ac. nº 636/2011 de 20.11.2011[11], decidindo “Não julgar inconstitucional a norma contida conjugadamente nos n.os 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas)”.
Contrariamente ao pretendido pelo recorrente, não há assim lugar a qualquer notificação para completar o requerimento de abertura de instrução, para inclusão dos elementos a que aludem os referidos preceitos legais.
Aliás, como bem se refere na Decisão Sumária proferida em 23.06.2010 no Proc. nº 3066/09.4TAVNG.P1 desta Relação, pelo Des. Artur Oliveira, “O estabelecimento de um prazo peremptório para requerer a abertura da instrução insere-se no âmbito da efectivação plena do direito de defesa do arguido e como tal inviabiliza a possibilidade de o assistente, vencido o prazo legal, apresentar novo RAI, por sua iniciativa, ou na sequência de despacho que detecte deficiências que lhe são exclusivamente imputadas”.
Impõe-se, assim, a improcedência do recurso nessa parte.
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Quanto à nulidade por falta de promoção do processo:Alega o recorrente que, não tendo sido notificado pelo Ministério Público para deduzir acusação particular nos termos do artº 285º nº 1 do CPP, tal omissão configura a nulidade insanável prevista no artº 119º al. b) do CPP, cujo conhecimento é da competência do juiz de instrução.
Contudo, no requerimento de abertura de instrução, o recorrente configurou a referida omissão, submetendo-a à apreciação do juiz de instrução, como nulidade sanável prevista no artº 120º nº 2 al. d) do C.P.P. – insuficiência do inquérito por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios.
Independentemente da qualificação jurídica da omissão eventualmente cometida pelo Mº Público, o objecto do recurso que, neste âmbito, cumpre apreciar respeita apenas à questão de saber se o juiz de instrução deveria ter apreciado e decidido sobre a nulidade arguida pelo assistente no requerimento de abertura de instrução.
Como vimos, o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente foi rejeitado pelo Sr. Juiz de Instrução, rejeição essa que supra confirmámos. Refere-se na decisão recorrida que, não havendo lugar a instrução, não se impõe a apreciação da nulidade invocada, a qual deveria ter sido arguida no prazo a que alude o artº 120º nº 3 al. c) do C.P.P.
Independentemente da qualificação da invalidade suscitada pelo recorrente – falta de notificação, pelo Mº Pº, nos termos do artº 285º do C.P.P. para que o assistente deduza acusação particular – não temos dúvidas de que, a ter sido cometida, deveria o interessado tê-la arguido perante a entidade que a cometeu, ou seja, perante o Ministério Público.
Com efeito, tratando-se de acto respeitante ao inquérito, cuja direcção cabe exclusivamente ao Mº Público (artº 219º da CRP), terá de ser este magistrado que decide se, nesta fase, um ato processual é ou não é inexistente, nulo ou irregular, e desse despacho caberá então reclamação para o respetivo superior hierárquico.
Como refere Paulo Pinto de Albuquerque[12] a competência concorrente do Ministério Público e do juiz de instrução na fase de inquérito tem limites e eles resultam da estrutura acusatória do processo penal. “Esta estrutura implica uma separação orgânica e funcional entre as duas magistraturas que se verifica mesmo na fase de inquérito. Assim, durante o inquérito, o juiz de instrução só pode conhecer da ilegalidade de atos da sua competência (…). A competência do juiz de instrução não deve constituir oportunidade para ele se alçar em senhor do inquérito, o que aconteceria se o juiz se colocasse numa posição de sindicante permanente da atividade do Ministério Público (…). Portanto, o juiz de instrução não pode declarar, durante o inquérito a invalidade de atos processuais presididos pelo Ministério Público.”
Conclui-se, assim, que pretendendo o assistente arguir uma nulidade eventualmente cometida pelo Mº Público na fase de inquérito deveria tê-lo feito perante o magistrado titular do mesmo ou suscitando a intervenção do respetivo superior hierárquico.
Contudo, sempre se dirá que não foi cometida qualquer nulidade.
Alega o recorrente que “ao contrário do invocado no douto despacho de arquivamento datado de 5-7-2010, resulta que o assistente não apresentou queixa especificamente na qualidade de Presidente da Câmara Municipal …, tendo-se identificado como Presidente da Câmara Municipal …, mas também como advogado, pelo que, não se concluindo pela existência da agravação prevista no artº 184º, os crimes denunciados revestiriam sempre natureza particular, impondo-se nesse caso o convite ao assistente para deduzir acusação particular, nos termos do artº 285º nº 1 do CPP, com referência ao artº 188º nº 1 al. a) a contrario, CP.”
Não lhe assiste, porém, razão, com o devido respeito.
O denunciante B… apresentou queixa, indicando na sua identificação ser Presidente da Câmara Municipal … e advogado. Contudo, ao qualificar jurídico-penalmente os factos imputados aos denunciados, integrou-os na previsão dos artºs. 180º e 184º do Cód. Penal. Dispõe este último preceito que “as penas previstas nos artigos 180º, 181º e 183º são elevadas de metade nos seus limites mínimo e máximo se a vítima for uma das pessoas referidas na alínea l) do nº 2 do artigo 132º, no exercício das suas funções ou por causa delas ou se o agente for funcionário e praticar o facto com grave abuso de autoridade”.
Ora, entre as entidade referidas na al. l) do nº 2 do artº 132º do Cód. Penal encontram-se, além doutras, quer os órgãos das autarquias locais, quer os advogados, exigindo-se em ambos os casos que sejam visados no exercício das suas funções ou por causa delas, para que ocorra a qualificação do ilícito.
Por outro lado, de acordo com o artº 188º nº 1 al. a) do Cód. Penal, o crime de difamação agravado nos termos do artº 184º tem natureza semi-pública, o que significa que o respetivo procedimento criminal apenas depende de queixa e não já de acusação particular.
Conclui-se assim que, quer se entendesse que o assistente foi visado pelos denunciados na sua qualidade de Presidente da Câmara, quer como advogado, só poderia deduzir acusação particular caso o Mº Público deduzisse primeiramente acusação (artº 284º do C.P.P.), já que só haverá lugar à notificação prevista no artº 285º do C.P.P. quando está em causa um crime de natureza particular.
Ora, tendo o assistente apresentado queixa contra os arguidos imputando-lhes a prática de crimes de difamação agravada p. e p. nos artºs. 180º e 184º do C.P., se se tivessem recolhido no inquérito indícios suficientes da prática daqueles crimes, jamais o Mº Pº poderia notificar o assistente nos termos do artº 285º do C.P.P.
Tanto mais que constituiu fundamento para o arquivamento a ausência de indícios quanto à prática pelos arguidos dos crimes denunciados e não a existência de indícios do crime, na sua vertente particular.
Conclui-se assim que não foi cometida qualquer nulidade, improcedendo também o recurso nesta parte.
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IV – DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo assistente B…, confirmando integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC’s.
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Porto, 15 de Fevereiro de 2012 (Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
António José Alves Duarte
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada.
[2] “Ela é (…) judicial ou jurisdicional não só porque a sua direção está cometida a um juiz, mas também e sobretudo porque nela se exerce uma atividade materialmente jurisdicional: apreciação pela jurisdição duma situação factual concreta seguida duma decisão proferida de um ponto de vista exclusivamente jurídico” – cfr. Prof. Germano Marques da Silva, ob. cit, pág. 135.
[3] Exigência acrescida que se justifica, pelo facto de, ao contrário do arguido, o requerimento do assistente não ter a antecedê-lo uma acusação que delimite o âmbito da eventual pronúncia.
[4] Cfr. Ac. RP 23/5/01, C.J., ano XXVI, t. 3, p. 238: “se, de acordo com a definição do art. 1-f) do C.P.Penal, há alteração substancial dos factos descritos no requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente quando a nova factualidade tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso, por maioria de razão existirá alteração substancial dos factos sempre que os descritos naquele requerimento não integrem qualquer crime e os novos, só por si ou conjugados com aqueles, passem a integrá-lo.”
[5] Cfr., entre outros, os Acs. RP 21/6/06, proc. 611176, e 11/10/06, proc. 0416501, www.dgsi.pt
[6] In “O inquérito no Novo Código de Processo Penal”, in Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, Almedina, 1988, p. 77.
[7] Publicado no DR nº 150, I Série de 28 de Junho de 2001.
[8] Cfr Ac. RL 20/5/97, C.J., Ano XXII, t.3 p. 143.
[9] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, ob. cit., pág. 136 que também cita o Prof. Fig. Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal, pág. 16.
[10] In “Jornadas de Direito Processual Criminal”, 119 -120.
[11] Disponível em www.dgsi.pt.
[12] In Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edª., anotação 5 ao artº 118º, pág. 299.