Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1016/13.2GDVFR.P1 |  |
INCONSTITUCIONALIDADE
Data do acórdão: 11 de Novembro de 2015
Relator: Jorge M. Langweg
Origem: Comarca de Aveiro
Instância Local de Santa Maria da Feira | Secção Criminal
Acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
Nos presentes autos acima identificados, em que figura como recorrente a arguida B…;
I - RELATÓRIO
1. No dia 23 de Abril de 2015 foi proferida a sentença nos presentes autos, que terminou com o dispositivo a seguir reproduzido:
«Condeno a arguida B… pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo art.º 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, a uma pena de 4 (quatro) meses de prisão, substituída pelo pagamento de 120 (cento e vinte) dias de multa, e a uma pena de 60 (sessenta) dias de multa, num total de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros).
Absolvo o arguido C… da prática de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo art.º 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro,
Condeno o arguido D… pela prática de um crime de prática ilícita de jogo, previsto e punido pelo art.º 110.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, a uma pena de 2 (dois) meses de prisão, substituída pelo pagamento de 60 (sessenta) dias de multa, e a uma pena de 20 (vinte) dias de multa, num total de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros).
Vão os arguidos B… e C… condenados ao pagamento das custas processuais, com 2 UC’s de taxa de justiça e encargos.»
Mais se declara a máquina apreendida perdida a favor do Estado.»
2. Inconformada com a condenação, a arguida B… interpôs recurso da decisão, concluindo, em suma, o seguinte:
a. que os factos provados não integram a prática de qualquer crime, uma vez que a máquina de jogo não tem qualquer semelhança com os denominados jogos de casino, devendo o jogo em causa ser qualificado de modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar, integrando a sua exploração uma mera contraordenação e não um crime – neste sentido, ainda, o acórdão de fixação de jurisprudência nº 4/2010 -;
b. que é inconstitucional a interpretação das normas contidas nos artigos 1º, 4º, 108º e 115º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, quando efetuada no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina eletrónica, cuja resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de prémios a atribuir já estejam previamente definidos e delimitados e sejam do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar.
3. O recurso foi liminarmente admitido no tribunal "a quo", subindo nos próprios autos, com efeito suspensivo.
4. O Ministério Público junto do tribunal da primeira instância pugnou, de forma fundamentada, pela improcedência do recurso.
5. Na vista a que alude o artigo 416º do Código de Processo Penal, o Ministério Público, junto deste Tribunal, emitiu o parecer, fundamentado, de que o recurso não merece provimento.
6. A recorrente respondeu, concluindo pela procedência do recurso, por entender que as características da máquina em causa nos presentes autos não permitem a subsunção da conduta da recorrente no tipo legal de crime pelo qual foi condenada.
7. Não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos, ainda do mesmo texto legal].
Questões a decidir
Do thema decidendum dos recursos:
Para definir o âmbito dos recursos, a doutrina [1] e a jurisprudência [2] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que a recorrente extraiu da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.
A função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o "thema decidendum" que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito.
Atento o teor do relatório atrás produzido, importa decidir a questão substancial colocada pela recorrente, referente a alegado erro em matéria de direito na qualificação jurídico-penal dos factos provados e na sua relevância jurídica à luz da Constituição da República Portuguesa.
Para decidir essa matéria, importará, primeiramente, recordar os factos provados e o seu enquadramento legal efetuado na fundamentação jurídica da sentença.
II – OS FACTOS PROCESSUAIS RELEVANTES
Conforme já enunciado, torna-se essencial - para a devida apreciação do mérito do recurso - recordar o teor dos factos provados – que permitirão, a final, o enquadramento jurídico das questões controvertidas:
«2 – FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – dos factos
Após instrução e julgamento da causa, julgam-se provados os seguintes factos:
(da acusação pública)
No dia 2 de Outubro de 2013, cerca das 23H00, militares da G.N.R. foram chamados ao estabelecimento comercial denominado “E…” sito em …, Santa Maria da Feira.
O aludido café pertence à aqui arguida B… que, à data, procedia à sua exploração comercial.
Assim, na sequência da referida fiscalização foi apreendida, no interior do aludido café uma máquina de jogo e ainda a quantia de 13,50€, quantia que se encontrava no interior da máquina referida.
Sujeita a máquina, com a designação “F…” apreendida ao respectivo exame pericial, foi a mesma descrita da seguinte forma, quanto ao seu funcionamento: após a introdução de uma moeda, é accionado um movimento giratório de um ponto vermelho. Aquando da imobilização e caso faça correspondência a alguma das pontuações, acumula a pontuação verificada. Após isso, continua a sequência de movimentos, até ao esgotamento do valor inicialmente investido. A sequência de movimentos faz-se de forma ininterrupta, não permitindo ao jogador interagir com a máquina, de modo a parar a sequência iniciada face ao valor inicialmente investido, sendo certo que será um movimento no caso da introdução de uma moeda de 50 cêntimos (e credita 50 pontos); dois movimentos no caso de introdução de uma moeda de um euro (e credita 100 pontos) ou quatro movimentos no caso de introdução de uma moeda de dois euros (e credita 200 pontos).
Após o crédito se ter esgotado, o jogador tem a possibilidade de escolher uma de três hipóteses:
- o jogador não tem pontuação acumulada e investe novamente com a introdução de novas moedas, para assim dar início a uma nova sequência de jogada;
- o jogador utiliza a pontuação acumulada para exercer nova jogada, através do botão para esse efeito ou
- o jogador reclama o valor da pontuação.
Ora, os pontos obtidos, convertidos em dinheiro, dependem exclusivamente da sorte, limitando-se a intervenção do jogador à introdução de uma moeda no início do jogo.
Por outro lado, trata-se de uma máquina que possibilita uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre os riscos de se envolver emocionalmente, induzindo comportamentos compulsivos.
A arguida conhecia as características da máquina e agiu deliberada, livre e conscientemente.
Bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
A arguida explorava a máquina descrita no café de que era proprietária, bem sabendo que se tratava de jogos de fortuna e azar.
A arguida tinha igualmente conhecimento de que não podia explorar a dita máquina, por a sua exploração ser vedada fora dos locais legalmente autorizados.
Acresce que, naquele mesmo dia e local, o arguido D…, que também conhecia as características da máquina descrita e supra referidas, cerca das 22H00 horas, utilizou a referida máquina tendo jogado na mesma por tempo que concretamente não se apurou.
Agiu também este arguido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida por lei.
(da situação pessoal dos arguidos B… e C…)
O arguido C… recebe €550,00 como empregado de balcão numa pastelaria.
Vive com a mãe, duas sobrinhas, o seu cunhado e a sua irmã B…a, ajudando nas despesas de casa.
Estudou até ao 12.º ano.
A arguida B… recebe cerca de €300,00 da exploração do estabelecimento acima identificado.
Vive com a sua mãe, irmão, companheiro e com duas filhas menores.
O seu companheiro recebe cerca de €540,00 da sua profissão.
Estudou até ao 6.º ano.
Não lhes são conhecidos antecedentes criminais.
(da situação pessoal do arguido D…)
O arguido D… foi condenado pela prática em 23-10-00 de um crime de condução ilegal, numa pena de 70 dias de multa.
O arguido foi condenado pela prática em 01-12-01 de um crime de injúria agravada, e em 02-12-01 de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, numa pena de 200 dias de multa.
O arguido foi condenado pela prática em 28-02-05 de um crime de detenção ou tráfico de arma proibida, numa pena de 300 dias de multa.
O arguido foi condenado pela prática em 19-05-05 de um crime de tráfico de estupefacientes e de um crime de condução ilegal, numa pena de 120 dias de multa.
O arguido foi condenado pela prática em 25-03-05 de um crime de roubo, e em 31- 03-05 de dois crimes de roubo e de um crime de condução ilegal, numa pena de 3 anos de prisão.
O arguido foi condenado pela prática em 09-03 de um crime de tráfico de estupefacientes, numa pena de 4 anos de prisão.
O arguido foi condenado pela prática de um crime de roubo em 07-05-07, numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
O arguido foi condenado pela prática de quatro crimes de furto qualificado numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
O arguido foi ainda condenado pela prática em 05-01-13 de um crime de condução ilegal, numa pena de quatro meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, sob condições e deveres.
(…)
2.2 – do direito
Determinada a factualidade considerada provada, importa proceder ao seu enquadramento jurídico.
Os arguidos vêm acusados da prática de um crime de exploração ilícita de jogo e de prática ilícita de jogo.
Estes crimes jazem previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, n.s 1 e 2, e 110.º, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
Expõe-se agora o conteúdo das normas invocadas, na sua parte pertinente:
Artigo 1.º Jogos de fortuna ou azar
Jogos de fortuna e azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
(…)
Artigo 3.º Zonas de jogo
1 – A exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º
(…)
Artigo 4.º Tipos de jogos de fortuna e azar
I – Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
(…)
Artigo 108.º Exploração ilícita de jogo
1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.
2 - Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora.
(…)
Artigo 110.º
Prática ilícita de jogo
Quem for encontrado a praticar jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 6 meses e multa até 50 dias.
Enquadrada legalmente a factualidade carreada para julgamento, cumpre avaliar da inclusão da conduta da arguida no seu âmbito de aplicação.
“São os seguintes, em consonância aliás com a jurisprudência uniforme dos nossos tribunais superiores, os elementos constitutivos do crime de exploração de jogo ilícito, p. e p. pelo art. 108º, nº 1, do Dec. Lei nº 422/89, de 02 de Dezembro, com a redacção introduzida pelo D. L. nº 10/95, de 19 de Janeiro:
a) - A exploração de jogos de fortuna ou de azar, segundo a definição de que estes são aqueles cujo resultado depende exclusiva ou fundamentalmente da sorte;
b) - Que tal exploração se faça fora dos locais a isso destinados legalmente; e
c) - A consciência por parte do agente de que tal tipo de jogo é de fortuna ou azar e que tal lhe é vedado por lei” (v. Ac. RL de 03-10-2001, Proc. 0028443, in www.dgsi.pt).
Foi proferida acórdão uniformizador de jurisprudência pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), com o número 4/2010 (publicado no DR 1.ª série — N.º 46 — 8 de Março de 2010), com o seguinte conteúdo fixador de jurisprudência:
“Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto -Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público;”.
Também nestes autos se levanta a questão da qualificação das máquinas e dos jogos em causa, nomeadamente se estes se enquadram no campo legal das modalidades afins, tal como estas vêm definidas no art.º 156.º do diploma invocado. Prevê este preceito que Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico. São exemplos dessas modalidades, como se refere no n.º 2 desse artigo: rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
Desde logo se destaca o factor tecnológico da máquina, assente em elementos electrónicos e informáticos que, aparentemente, levam a crer que aleatoriamente a luz vermelha poderá estacar-se num ponto “premiado”.
Inexiste qualquer controlo sobre o resultado da “jogada” por parte do jogador, permanecendo este expectante após carregar no botão de início de “jogada” pelo seu desfecho, submetido aos desígnios de programação jacentes no dispositivo.
Ao contrário de posição anteriormente assumida, admite-se que neste caso se encontra um elemento fortemente válido para divergir da qualificação dessa máquina como integrando as “modalidades afins”
Como se escreveu no Acórdão da Relação do Porto de 19-10-11 (Processo: 324/10.9GEGDM.P1, in www.dgsi.pt):
“Há, assim, duas razões para optar pelo entendimento seguido pelo acórdão.
Uma relativa ao princípio da legalidade e à rigidez da definição do tipo penal em causa. Essa definição não se basta com a noção genérica do citado artigo 1º, há que a completar com o elenco que consta do artigo 4º. Não basta que o resultado do jogo dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte. É necessário que se esteja perante um dos tipos de jogo elencados no artigo 4º, o que não se verifica com as máquinas em questão no acórdão.
Uma outra razão na base do entendimento perfilhado pelo acórdão é de ordem teleológica, relativa à ratio da incriminação e aos princípios da dignidade penal da carência de pena e da máxima restrição penal. A criminalização da exploração de uma máquina de jogo há-de justificar-se à luz de prementes necessidades de protecção de bens jurídicos de particular relevo social. Tal não se verifica, de acordo com o acórdão em relação a máquinas que funcionam como uma espécie de rifas ou tômbolas. Nestas o risco assume pouco significado, pois a «expectativa é limitada ou predefinida», o «impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação», ao contrário do que sucede com os jogos de casino, os quais possibilitam «uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre os risco de se envolver emocionalmente»
Vejamos se, usando estes critérios, a máquina a que é relativo o presente desenvolve um jogo que deve ser considerado de fortuna ou azar, ou não.
Quanto à subsunção no citado artigo 4º do Decreto-Lei nº 422/89, poderíamos considerar que se trata do jogo da roleta habitualmente jogado nos casinos e referido na alínea a) do nº 1 desse artigo. No entanto, e como refere a recorrente, não estarão preenchidas todas as características deste jogo, tal como vêm definidas exaustivamente na Portaria nº 217/2007, de 26 de Fevereiro.
Mas na alínea g) desse nº 1 estão previstos as máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna e azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. Parece claro que a máquina em apreço apresenta como resultado pontuações (não os prémios isolados proporcionados pelos sorteios, rifas e tômbolas) que dependem exclusivamente da sorte. Está, assim, preenchida a previsão da última parte da alínea g) do nº 1 do citado artigo 4º, que define os tipos de jogos de fortuna ou azar.
Por outro lado, e no que se refere à ratio da criminalização da exploração do jogo, não pode dizer-se em relação ao jogo em apreço nestes autos, como pode dizer-se da máquinas que funcionam como uma espécie de rifas ou tômbolas mecânicas a que ser reporta o acórdão nº 4/2010, que «a expectativa é limitada ou predefinida», ou «o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação». Pelo contrário, dela pode dizer-se, como pode dizer-se dos jogos de casino, que possibilitam «uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre os risco de se envolver emocionalmente». Os pontos adquiridos podem ser usados em jogos sucessivos e o próprio funcionamento do jogo induz à cumulação de pontos e a essa utilização em jogos sucessivos. Neste aspecto, os efeitos do uso da máquina em apreço nestes autos podem ser substancialmente equiparados aos do jogo da roleta dos casinos, independentemente das diferenças de características entre ambos. A indução de comportamentos compulsivos com reflexos sociais danosos representa um malefício que a criminalização da exploração ilícita do jogo pretende combater e, porque tal risco se verifica no uso da máquina em questão, justifica-se a criminalização da sua exploração ilícita.”
Era a arguida que retirava da exploração daquele estabelecimento os respectivos proventos, sabendo da presença da máquina e do tipo de jogo que permitia.
E era o arguido D… que usava a máquina, sabedor da sua natureza.
Subjectivamente, esta incriminação pressupõe o conhecimento por parte do agente de que o seu comportamento preenche um ilícito típico e a sua conformação com tal prática, o que aqui se demonstrou.
Praticaram assim o ilícito de que vinham acusados.»
III – FUNDAMENTAÇÃO EM MATÉRIA DE DIREITO
Do alegado erro em matéria de direito
A questão controvertida que constitui o objeto do recurso está circunscrita, no essencial, ao enquadramento jurídico da máquina de jogo em causa nos presentes autos, a qual, no entender da recorrente, não integra o elemento objetivo do tipo legal de crime.
Apreciando.
Os jogos de fortuna e azar:
A solução jurídica da matéria em discussão exige, primeiramente, a concretização de um conjunto de noções fundamentais em matéria de jogos de fortuna e azar, a começar por esta designação: «jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte» [3].
A máquina automática em causa nos autos:
Tendo em conta as características da máquina de jogo, não há qualquer dúvida em considerar que o prémio, a existir, depende, exclusivamente, da sorte, não havendo a menor interferência do jogador no resultado.
O jogo é uma espécie de roleta eletrónica, em que o jogador só tem intervenção ativa no início do jogo quando insere a moeda na máquina, ou no momento em que volta a jogar, aproveitando o saldo de prémio que tenha saído.
Por conseguinte, o jogador não pode influenciar o resultado com a sua perícia, dependendo aquele exclusivamente da "sorte" emergente da aleatoriedade do algoritmo[4] que comanda o funcionamento da "roleta eletrónica", podendo auferir uma vantagem patrimonial consubstanciada numa importância em dinheiro correspondente à pontuação atingida, ou não receber qualquer prémio.
De jure
O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, em relação aos jogos de fortuna ou azar, não alterou as espécies consideradas como tal, constantes do seu artigo 4.º, mormente em relação às máquinas automáticas – como é o caso em apreço -..
Incorre na prática de um crime "Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados" (artigo 108º, 1, do diploma em referência).
Há, no entanto, uma diferença assinalada, sobretudo, pela jurisprudência: os jogos de fortuna ou azar passaram a ser definidos no artigo 1.º como sendo aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
Por conseguinte, passou a haver, segundo grande parte dessa jurisprudência, uma rutura que veio desequilibrar os campos semânticos (ou, noutro plano, os elementos típicos) em que assentavam as noções de jogo de fortuna ou azar, por um lado, e de modalidades afins, por outro.[5] Considerando as características do jogo em questão nos presentes autos, não resta qualquer dúvida que se trata de um jogo de fortuna ou azar, que era explorado fora dos locais permitidos (v.g. casinos, et alia).
Concretizando.
O jogo enquanto delito criminal:
A exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário, criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excecionados nos artigos 6.º a 8.º (artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro).
Tais jogos encontram-se tipificados no artigo 4º do mesmo diploma [6].
Tendo em conta as características na máquina automática explorada pela arguida, constata-se que a mesma consiste numa "roleta eletrónica", cuja pontuação depende exclusivamente da "sorte" e não paga diretamente prémios em fichas ou dinheiro – sendo o prémio correspondente à pontuação reclamado pelo jogador -.
Por conseguinte, a mesma integra a noção de máquina tipificada na alínea g) do artigo 4º do diploma em referência.
A lei prevê uma sanção penal para quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados: prisão até 2 anos e multa até 200 dias (artigo 108º, nº 1, ainda do mesmo texto legal).
A sentença recorrida condenou a arguida recorrente pela prática desse crime.
O jogo enquanto delito contraordenacional:
Porém, além destes jogos de fortuna e azar, a lei prevê a existência de outros jogos de fortuna e azar, cuja exploração não é livre mas depende de autorização do membro do Governo responsável pela administração interna.
Em relação a estes, sendo explorada fora dessas condicionantes legais, a conduta correspondente não é tipificada como crime mas, apenas, como contraordenação. Basta, para tanto, que se trate de operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico. São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos. (artigo 159º, números 1 e 2, ainda, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro).
Como exemplo deste tipo de jogo, encontra-se aquele que foi objeto do acórdão de fixação de jurisprudência já aludido neste acórdão: "o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público". Conforme devidamente explicitado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Outubro de 2010 (processo nº 2/07.6FHALM.L1-A.S1), referente a uma máquina de jogo similar à dos presentes autos, a máquina designada "F…", com as características provadas neste processo, não integra uma situação comparável à factualidade que originou aquele acórdão de fixação de jurisprudência.
Comparação dos jogos:
Comparando os jogos cuja prática está reservada, em regra, aos casinos e estes últimos, conclui-se que tanto os jogos bancados como os não bancados tipificados na lei são sempre de reserva para exploração nos casinos e quando forem explorados fora desse âmbito, tal conduta é tipificada como ilícito criminal.
Em relação aos jogos em máquinas (como é o caso "in iudicium"), constitui ilícito criminal a sua exploração fora do âmbito atrás referido quando:
a) as mesmas paguem diretamente prémios em fichas ou moedas; ou
b) não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
É o caso dos presentes autos, em que a máquina configura uma "roleta eletrónica" – desenvolvendo um tema próprio desse jogo de fortuna ou azar, na sua configuração mais básica, que corresponde ao imaginário da generalidade das pessoas -.
Recordando as características provadas da máquina em questão nos autos:
"A máquina, designada “F…” funciona nos seguintes termos:
a) após a introdução de uma moeda, é accionado um movimento giratório de um ponto vermelho;
b) aquando da imobilização e caso faça correspondência a alguma das pontuações, acumula a pontuação verificada;
c) após isso, continua a sequência de movimentos, até ao esgotamento do valor inicialmente investido;
d) a sequência de movimentos faz-se de forma ininterrupta, não permitindo ao jogador interagir com a máquina, de modo a parar a sequência iniciada face ao valor inicialmente investido, sendo certo que será:
a. um movimento no caso da introdução de uma moeda de 50 cêntimos (e credita 50 pontos);
b. dois movimentos no caso de introdução de uma moeda de um euro (e credita 100 pontos); ou
c. quatro movimentos no caso de introdução de uma moeda de dois euros (e credita 200 pontos).
Após o crédito se ter esgotado, o jogador tem a possibilidade de escolher uma de três hipóteses:
- o jogador não tem pontuação acumulada e investe novamente com a introdução de novas moedas, para assim dar início a uma nova sequência de jogada;
- o jogador utiliza a pontuação acumulada para exercer nova jogada, através do botão para esse efeito ou
- o jogador reclama o valor da pontuação.
Os pontos obtidos, convertidos em dinheiro, dependem exclusivamente da sorte, limitando-se a intervenção do jogador à introdução de uma moeda no início do jogo.
Trata-se de uma máquina que possibilita uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre os riscos de se envolver emocionalmente, induzindo comportamentos compulsivos."
Trata-se, portanto:
a) de uma máquina eletrónica na qual o jogador introduz uma moeda e, com isso, aciona uma espécie de roleta[7] eletrónica, que faz acender, aleatoriamente, uma luzinha vermelha em casas que podem ser "premiadas", ou "não premiadas" com uma determinada pontuação;
b) o resultado obtido em cada jogada pode conferir, ou não, direito a um prémio pecuniário, estando dependente, apenas, da sorte do jogador;
c) a máquina não paga o prémio diretamente em fichas ou moedas[8];
A sentença recorrida concluiu que "(…) Parece claro que a máquina em apreço apresenta como resultado pontuações (não os prémios isolados proporcionados pelos sorteios, rifas e tômbolas) que dependem exclusivamente da sorte. Está, assim, preenchida a previsão da última parte da alínea g) do nº 1 do citado artigo 4º, que define os tipos de jogos de fortuna ou azar.
Por outro lado, e no que se refere à ratio da criminalização da exploração do jogo, não pode dizer-se em relação ao jogo em apreço nestes autos, como pode dizer-se da máquinas que funcionam como uma espécie de rifas ou tômbolas mecânicas a que ser reporta o acórdão nº 4/2010, que «a expectativa é limitada ou predefinida», ou «o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação». Pelo contrário, dela pode dizer-se, como pode dizer-se dos jogos de casino, que possibilitam «uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre os risco de se envolver emocionalmente». Os pontos adquiridos podem ser usados em jogos sucessivos e o próprio funcionamento do jogo induz à cumulação de pontos e a essa utilização em jogos sucessivos. Neste aspecto, os efeitos do uso da máquina em apreço nestes autos podem ser substancialmente equiparados aos do jogo da roleta dos casinos, independentemente das diferenças de características entre ambos. A indução de comportamentos compulsivos com reflexos sociais danosos representa um malefício que a criminalização da exploração ilícita do jogo pretende combater e, porque tal risco se verifica no uso da máquina em questão, justifica-se a criminalização da sua exploração ilícita. (…)".
*
Essa interpretação está de acordo, ainda, com os princípios fundamentais do direito penal a seguir concretizados:1 - O princípio da legalidade:
O princípio da legalidade exige a definição, tanto quanto possível precisa, dos respectivos elementos – objetivo e subjetivo - do tipo legal de crime, pois o tipo legal de crime tem uma função de garantia dos direitos individuais das pessoas, devendo estabelecer com a máxima objetividade a conduta ou omissão que são valoradas como proibidas. Do exposto resulta claro que a conduta da arguida integrou os elementos objetivos do tipo legal de crime, tendo em conta as características da máquina automática de jogo de fortuna ou azar por si explorada.
O elemento subjetivo também resultou provado, uma vez que a arguida explorava a máquina, bem sabendo que se tratava de um jogo de fortuna ou azar e que não podia agir assim, uma vez que a exploração da máquina estava vedada fora dos locais legalmente autorizados – como era o caso -. Agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era punida por lei.
Mostra-se, assim, preenchido o tipo legal de crime.
A existência de portarias que contêm as regras de execução dos jogos de fortuna ou azar praticados nos casinos, são as Portarias nºs 817/2005, de 13 de Setembro e 217/2007, de 26 de Fevereiro – estando de acordo com os tipos e as características dos jogos especificados no Decreto-Lei n.º 422/89, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro. Como corolário do princípio da legalidade, os elementos essenciais do ilícito criminal não podem ser alterados ou criados por portaria, uma vez que a definição de crimes é da reserva relativa da Assembleia da República, tendo de revestir a natureza formal de lei ou de decreto-lei, neste caso precedido de lei de autorização legislativa, que defina o objeto, o sentido, a extensão e a duração da autorização [artigo 165.º, nºs 1, alínea c), e 2, da Constituição da República].
Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia.
Como já se fundamentou, a máquina de jogo em questão nos autos encontra-se tipificada, constituindo a sua exploração um crime.
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2 - O princípio da intervenção mínima do direito penalEste princípio constitui um critério importante para se distinguirem os dois tipos de ilícito em confronto (ilícito criminal e ilícito de mera ordenação social).
A interpretação do tribunal recorrido também não viola este princípio, não sendo de afastar a natureza penal da conduta da arguida, uma vez que está em causa a necessidade de proteção de um relevante valor com ressonância ético-social, ao contrário do que sucede com as contraordenações, que são ético-socialmente indiferentes e em que a ilicitude deriva da valoração delas pela lei como proibidas, dando origem a uma sanção de carácter não penal — uma coima. Daí que as sanções penais, enquanto atentam contra o direito fundamental à liberdade, devam limitar -se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade.
A este respeito provou-se que a máquina possibilita uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente, induzindo comportamentos compulsivos. Trata-se de um facto que não foi impugnado pela recorrente, ficando, pois, processualmente adquirido[9]
Compreende-se, assim, que seja penalmente sancionada a exploração dessa máquina automática de jogo de fortuna ou azar, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de outras formas de criminalidade, não só de carácter patrimonial mas também de carácter pessoal, que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrolo pode acarretar. A circunstância das "apostas singulares" não poderem exceder dois euros, de cada vez, não afasta essa conclusão, pois depreende-se que num par de horas de jogo contínuo, um jogador pode gastar centenas de euros, podendo esse valor corresponder ao salário mensal do frequentador típico de um café semelhante ao estabelecimento explorado pela arguida.[10]
Tratando-se, ainda, de uma máquina não certificada (própria do "jogo clandestino"), nem obedecendo o seu funcionamento a regras previstas em Portaria, também existe o risco da mesma não assegurar o pagamento de prémios numa proporção "equitativa" em relação aos montantes gastos pelos jogadores – circunstância que aumenta os perigos emergentes para os bens jurídicos protegidos pelo tipo legal de crime -.
Não estando sequer pré-determinada a probabilidade[11]de ser conseguido um prémio, não se pode afirmar que os prémios são verdadeiramente pré-estabelecidos em tabela[12] – o que afasta, per se, fundamento à arguição de inconstitucionalidade [13] suscitada pela recorrente.
Pelo exposto, com a condenação da recorrente, não foi violado o princípio da intervenção mínima do direito penal, nem a proporcionalidade da sanção penal, não se reconhecendo existir qualquer fundamento para a motivação de recurso da arguida, ao invocar a violação do princípio previsto no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa.
De forma alguma se mostra, ainda, beliscado o princípio da igualdade previsto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que a sentença recorrida não discrimina a arguida, em comparação com outros cidadãos, nomeadamente, em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
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Atento o exposto, confirma-se a sentença recorrida, improcedendo o recurso.*
Das custas processuais:Sendo o recurso julgado não provido, a recorrente deverá ser condenado no pagamento das custas [artigos 513º, nº 1, al. a) do C.P.P. e 8º, nº 9, do R.C.P., tendo por referência a Tabela III anexa a este texto legal], fixando-se a taxa de justiça, de acordo com o grau de complexidade médio do recurso, em 5 (cinco) unidades de conta.
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IV – DECISÃONos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pela arguida B….
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) unidades de conta.
Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.
Porto, em 11 de Novembro de 2015.
Jorge Langweg
Fátima Furtado
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[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.
[2] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme por todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1, este pesquisável, nomeadamente, através do aplicativo de pesquisa de jurisprudência disponibilizado, pelo ora relator, em http://www.langweg.blogspot.pt.
[3] Artigo 1º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro.
[4] Este algoritmo não obedece a quaisquer regras estabelecidas pela legislação, designadamente na percentagem de prémios pagos em proporção com a importância em dinheiro introduzida, nem foi certificado, contrariamente ao que sucede em relação às máquinas legais existentes nos casinos.
[5] Conforme destacado na fundamentação do acórdão de fixação de jurisprudência nº 4/2010 do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, I-Série, n.º 46, de 8 de Março de 2010.
[6] a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero;
b) Jogos bancados em bancas simples: black jack/21, chukluck e trinta e quarenta;
c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps;
d) Jogo bancado: keno;
e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo;
f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
[7] Entendendo-se o termo roleta no seu significado corrente, enquanto jogo no qual o número premiado é indicado pela parada de uma bolinha numa das casas numeradas (vermelhas ou negras) de uma roda girante.
No caso em apreço, a bolinha é substituída por uma luzinha vermelha que vai acendendo até parar numa "casa" a que corresponde, ou não, uma certa pontuação. Essa pontuação é convertível em dinheiro.
[8] O prémio monetário não é entregue pela máquina, mas por quem explora a máquina (caso o jogador tenha a sorte de obter uma pontuação que dê direito a prémio).
[9] Não ocorrendo, neste caso, um erro notório de apreciação da prova.
[10] Afasta-se, por conseguinte, a aplicabilidade do argumento plasmado no acórdão da 1ª Secção Criminal da Relação do Porto, de 9 de Julho de 2014, proferido no processo nº 514/13.2EAPRT.P1.
[11] Os jogadores desconhecem a probabilidade de conseguir um dos prémios assinalados na máquina, a qual é determinada pelo algoritmo matemático que faz funcionar o "acender/apagar" das luzes vermelhas nas diversas "casas".
Não é garantido que a probabilidade corresponda à fração correspondente ao número de "casas premiadas" sobre o número de "casas sem prémio":
Não se tratando de uma máquina analógica em que o funcionamento é mecânico, nem se encontrando a máquina certificada de acordo com determinados parâmetros de funcionamento, a programação do mecanismo digital da máquina automática de jogo pode fixar uma determinada probabilidade – fixa, ou variável, consoante a hora do dia, o número de moedas já inserido em determinado espaço de tempo, ou outro fator considerado relevante pelo programador – da jogada dar direito a prémio, a qual é desconhecida dos jogadores.
[12] Contrariando a conclusão E) da motivação de recurso.
[13] "Vide" as conclusões X), X) e Y) da motivação de recurso.