Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0816177 |  |
*
Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIONo Tribunal Judicial de Vila Real, no processo comum (tribunal colectivo) nº …/05.0PBVRL do .º Juízo, foi proferida a seguinte decisão em 5/6/2008 (fls. 408 do processo, correspondente a fls. 39 destes autos de recurso em separado):
“fls. 399-401 – Não se procede à realização de cúmulo jurídico do arguido, atento o facto da pena dos presentes autos ser suspensa na sua execução e ser mais favorável ao arguido a não realização do cúmulo jurídico com a pena efectiva do processo nº …./05.2GBAMT do .º juízo de Amarante.
*
Notifique o arguido e comunique ao EP.”*
A promoção do Ministério Público, a que se refere fls. 399, era do seguinte teor:“fls. 392- Visto.
Se bem vemos, a pena aplicada nos presentes autos está em razão de cúmulo jurídico com aquela aplicada no processo nº …./05.2GBAMT do .º juízo de Amarante (fls. 300).
Promovo, pois, se diligencie pela realização do dito cúmulo, disso se informando aquele processo e bem assim o TEP.”
*
Não se conformando com aquela decisão proferida em 5/6/2008, recorreu o Ministério Público (fls.58 a 63 destes autos de recurso), formulando as seguintes conclusões:“1. A realização de um cúmulo jurídico não depende da circunstância de isso trazer ou não algum benefício ao arguido.
2. As razões de cúmulo jurídico são de pura justiça e não de mero cálculo de vantagens e inconvenientes, e têm que ver, isso sim, com a apreciação conjunta dos factos e da personalidade do agente.
3. Ao decidir como decidiu o Mmº Juiz de Círculo interpretou mal o disposto nos arts. 77 nº 1 e 78 nº 1 do Código Penal.
4. Este normativo, quando devidamente interpretado, impõe que o cúmulo seja efectuado em completa independência daquele tipo de considerações.
5. Termos em que, salvo melhor entendimento, deverá ser revogada a douta decisão em crise, substituindo-a por outra que ordene a realização do cúmulo jurídico em causa.”
*
Na 1ª instância o arguido B………. não respondeu ao recurso.*
O Sr. Juiz sustentou a decisão, mantendo os argumentos nela invocados (fls. 48).*
Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (fls. 53 a 55), concluindo pelo provimento do recurso.*
Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
*
II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso interposto pelo Ministério Público – demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP) – incide sobre a questão de saber se, o Sr. Juiz a quo podia ou não recusar a realização de cúmulo jurídico de penas com o fundamento invocado, de a pena aplicada naqueles autos nº …/05.0PBVRL ter sido suspensa na sua execução e a elaboração do pretendido cúmulo jurídico não ser favorável ao arguido.
Com interesse para a decisão da questão suscitada, importa atentar nos seguintes elementos que constam destes autos de recurso em separado:
1º- naqueles autos (onde foi suscitado o presente recurso), isto é, no processo comum (tribunal colectivo) nº …/05.0PBVRL, que corre termos no .º Juízo do Tribunal de Vila Real (fls. 24 a 37 destes autos de recurso), em 12/2/2008, foi proferido Acórdão, transitado em julgado (fls. 70 destes autos de recurso), que condenou o arguido B………., “pela prática, em concurso efectivo e real, como autor material e na forma consumada”, de:
- um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25-a) do DL nº 15/93, de 22/1, cometido entre Junho e 23/9/2005, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;
- um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. à data dos factos pelo art. 6 nº 1 da Lei nº 22/97, de 27/6, cometido em 25/9/2005 (cf. também fls. 68 e 69 destes autos de recurso), na pena de 6 meses de prisão;
- em cúmulo jurídico, na pena única de 20 (vinte) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período de tempo.
2º - no processo comum (tribunal colectivo) nº …./05.2GBAMT, que corre termos no .º juízo do Tribunal Judicial de Amarante (fls. 3 a 23 destes autos de recurso), por Acórdão proferido em 15/12/2006, transitado em julgado em 12/1/2007, o mesmo arguido foi condenado, como autor material, de:
- um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203 e 204 nº 1-a) do CP, cometido em 8/11/2005, na pena de 20 (vinte) meses de prisão;
- um crime de roubo p. e p. pelo art. 210 nº 1 do CP, cometido em 11/11/2005, na pena de 30 meses de prisão;
- em cúmulo jurídico, na pena única de 38 meses de prisão efectiva.
Pois bem.
Pressuposto essencial do concurso superveniente de penas (tal como decorre do disposto nos arts. 77 nº 1 e 78 nº 1 do CP) e, portanto, do “cúmulo jurídico”, é a prática de diversos crimes pelo mesmo arguido antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
A reforma introduzida ao Código Penal, pela Lei nº 59/2007, de 4/9[1], veio acrescentar ao conhecimento do concurso superveniente, o seguinte:
a)- se a pena (em situação de concurso) já tiver sido cumprida será descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes (art. 78 nº 1 do CP); e,
b)- as regras da punição do concurso, em caso de conhecimento superveniente, só são aplicáveis relativamente aos crimes (penas) cuja condenação transitou em julgado (art. 78 nº 2 do CP).
Ou seja, as alterações introduzidas vieram, por um lado, favorecer a situação do arguido/condenado (acabando com divergências jurisprudenciais que existiam quanto à questão de a pena cumprida, mas que se encontrava em situação de concurso, dever ser incluída no concurso) e, por outro, trazer a segurança inerente à exigência do trânsito em julgado da condenação em concurso.
No caso dos autos, não há dúvidas que as diferentes penas em que o arguido foi condenado nos dois aludidos processos estão em situação de concurso superveniente, sendo certo que o Código Penal prevê um regime especial de punição para esta situação.
Na decisão sob recurso também se aceita (pelo que se depreende do seu teor) que se está em face de um caso de concurso superveniente de penas.
Igualmente não se questiona que o tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o de Vila Real, concretamente o tribunal colectivo (a última condenação é efectivamente a proferida no processo nº …/05.0PBVRL, que ali corre termos no .º Juízo).
O que, porém, se decidiu singularmente (invocando-se que a pena de prisão ali imposta fora suspensa na sua execução) foi não proceder à realização do cúmulo jurídico (entre pena de prisão suspensa e pena de prisão efectiva), por ser mais favorável ao arguido.
Não se percebe como é que o Sr. Juiz a quo (um dos elementos do Tribunal Colectivo) chegou a tal conclusão.
O facto de uma pena de prisão (ou de uma pena única de prisão, que engloba duas penas individuais de prisão, como sucedeu na referida condenação proferida pelo tribunal de Vila Real) ter sido suspensa na sua execução não significa que não possa ser cumulada com outras penas, nomeadamente, de prisão efectiva, como tem vindo a ser decidido (cremos que maioritariamente) pela jurisprudência do STJ[2].
Claro que não desconhecemos que existe jurisprudência em sentido contrário, que defende que a pena de prisão, cuja execução foi suspensa, só pode ser cumulada com outras penas, caso venha a ser revogada a suspensão no respectivo processo.
Mas, o certo é que mesmo que o Sr. Juiz a quo aderisse a essa jurisprudência (o que de qualquer modo não se depreende do teor do despacho sob recurso), também não podia decidir, de forma individual, não realizar o cúmulo jurídico das penas em concurso com aquele argumento que invocou.
O único argumento utilizado na decisão sob recurso foi que era mais favorável ao arguido não realizar o cúmulo jurídico em questão, matéria essa que, todavia, apenas podia ser decidida pelo Colectivo (art. 14 nº 2-b) do CPP), após realização da audiência a que se refere o art. 472 do CPP.
De qualquer modo (independentemente da questão da competência do Colectivo para proferir aquele tipo de decisão), sempre se dirá que esse argumento, apresentado em singelo como o foi, vai contra a regra ou princípio da unidade da pena, subjacente ao disposto nos arts. 77 e 78 do CP.
O legislador entendeu que quando um arguido cometer diversos crimes, podem ocorrer por regra duas situações:
1) - ou estamos perante uma situação de concurso de penas, caso em que há um regime especial que visa a aplicação de uma pena única ao arguido/condenado;
2) - ou estamos perante uma sucessão de crimes, o que significa que o arguido terá de cumprir sucessivamente as penas em que tiver sido condenado.
No caso sob recurso não há dúvidas (como já foi dito) que se está perante a primeira situação apontada, ou seja, perante um caso de conhecimento superveniente de concurso.
Por outro lado, importa ter presente que o designado “cúmulo jurídico de penas” não é uma forma de execução de penas parcelares, mas antes um caso especial de determinação da pena[3].
A exigência de realização de cúmulo jurídico em caso de conhecimento superveniente de concurso tem a sua explicação: basta atentar no disposto no art. 77 nº 1 do CP, sobre as regras de punição do concurso, onde se estabelece um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente[4].
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou.
Esta pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77 nº 2 do CP, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71 do CP[5].
Por isso se tem afirmado repetidamente que a pena única não pode ser determinada com recurso a fórmulas tabelares.
O procedimento da determinação da pena única tem ainda, por um lado, de respeitar os princípios subjacentes a um processo equitativo (daí a realização da audiência prevista no art. 472 do CPP) e, por outro, deverá assegurar o “duplo grau de jurisdição” (através de decisão devidamente fundamentada).
Assim, se em diversas penas de prisão aplicadas ao arguido que estejam em situação de concurso superveniente, umas estão suspensas na sua execução e outras não (sendo portanto efectivas), sendo feito o cúmulo jurídico, é na pena conjunta (se não for superior a 5 anos) de prisão que se vai ponderar se deve ou não ser suspensa na sua execução, eventualmente, se for o caso, com regime de prova.
Ou seja: não é pelo facto de algumas das penas em concurso (como sucede no caso do autos) serem de prisão efectiva que o tribunal fica impedido de formular um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena única que vier a aplicar, considerando todas as penas em concurso.
Daí que, nem seja perceptível o raciocínio feito pelo Sr. Juiz a quo quando concluiu, por simples despacho (sendo certo que esse tipo de decisão era da competência do Tribunal Colectivo), que haveria prejuízo (ou não seria mais favorável) para o arguido se fosse realizado o cúmulo jurídico de penas.
E, no caso dos autos, pode suceder precisamente o contrário: a decisão de não realizar o cúmulo jurídico é que pode eventualmente prejudicar o arguido (uma vez que em abstracto[6] sempre se pode colocar a hipótese de a pena única de prisão que lhe vier a ser aplicada, se for inferior a 5 anos[7], poder ser – se for possível efectuar um juízo de prognose favorável – suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova, se for o caso, ou até, verificando-se os respectivos pressupostos, cumprida em regime de permanência na habitação nos termos do art. 44 nº 1-b)[8] e eventualmente nº 2 do CP, se forem apurados factos pertinentes nesse sentido).
Portanto, o argumento invocado pelo Sr. Juiz a quo não pode sustentar aquele despacho quando decidiu individualmente não conhecer do concurso superveniente de penas.
A falibilidade daquele argumento também é evidente se pensarmos que, se assim fosse (com a simplicidade que caracteriza a decisão sob recurso) então, qualquer dia, igualmente se podia sustentar que não era favorável ao arguido fazer o cúmulo jurídico de diferentes penas que lhe fossem aplicadas por diversos crimes que tivessem sido submetidos a julgamento conjunto e pelos quais fosse condenado no mesmo processo.
De qualquer modo, mesmo a admitir-se que era defensável (embora, claro, com recurso a outra argumentação[9]), a solução preconizada pelo Sr. Juiz a quo[10], o certo é que o simples teor daquelas condenações em concurso não era bastante para, sem a realização de outras diligências, mesmo o Colectivo concluir que havia vantagens na não realização do cúmulo jurídico de penas.
Por isso, nessa perspectiva, para decidir se haveria ou não vantagens na realização do cúmulo jurídico de penas, sempre deveria ter sido realizada a audiência a que se refere o art. 472 do CPP[11], com intervenção do Tribunal Colectivo face ao disposto no art. 14 nº 2-b) do CPP.
Ou seja, falecia competência ao Sr. Juiz a quo para decidir como decidiu aquela questão, por despacho individual, uma vez que a respectiva decisão era da competência do Colectivo e pressupunha a realização da audiência a que se refere o art. 472 do CPP.
Ocorre, pois, a nulidade insanável prevista no art. 119-a) do CPP, que é de conhecimento oficioso.
Assim, a decisão sob recurso é nula, devendo ser substituída por outra que determine a realização de audiência nos termos do art. 472 do CPP, com observância do formalismo legal e oportuna elaboração de acórdão.
Em conclusão: procede o recurso aqui em apreço, embora em parte por fundamento diverso.
*
III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, declara-se nula a decisão sob recurso, ordenando-se a sua substituição por outra que determine a realização de audiência nos termos do art. 472 do CPP.
Sem custas.
*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 17/12/2008
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
______________________
[1] Ver, ainda, a Declaração de Rectificação nº 102/2007, DR I Série de 31/10/2007.
[2] Vide, por todos, Ac. do STJ de 4/12/2008, proferido no processo nº 08P3628 (relator Santos Carvalho).
[3] Ver Ac. do TC nº 3/2006, DR II Série de 7/2/2006.
[4] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
[5] Ver Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.
[6] Situando-se a moldura abstracta do concurso entre o limite mínimo de 30 meses (ou seja, 2 anos e 6 meses de prisão) e o limite máximo de 74 meses (ou seja, 6 anos e 2 meses de prisão).
[7] Mas, neste caso, nunca inferior a 2 anos e 6 meses de prisão, que é o limite mínimo da moldura abstracta do concurso.
[8] Caso o arguido se encontre detido à ordem do processo nº …./05.2GBAMT, que corre termos no .º juízo do Tribunal Judicial de Amarante (e/ou eventualmente tivesse estado preso preventivamente ou em regime de permanência na habitação no processo que deu origem ao presente recurso), sempre se devendo ter em atenção o disposto no art. 80 nº1 do CP.
[9] Ver, por exemplo, argumentação de Nuno Brandão, “Conhecimento superveniente do concurso e revogação de penas de substituição”, em anotação ao Ac. do STJ de 3/7/2003, RPCC ano 15, nº 1, Janeiro - Março 2005, 129 a 147, defendendo que se viola o princípio ne bis in idem e as expectativas do arguido criadas pelo trânsito em julgado de decisão que aplicou pena de substituição, quando em cúmulo jurídico superveniente, se condena em prisão efectiva (portanto “revogando” a pena de substituição), considerando esse procedimento inconstitucional, por violação do art. 29 nº 5 CRP. Inclina-se este Autor para o cúmulo facultativo. Conferir, também, o referido Ac. do TC nº 3/2006 que decidiu “não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77, 78 e 56 nº 1 do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações.” Ver igualmente Paulo Dá Mesquita, O concurso de penas, Coimbra Editora, 1997, p. 98.
[10] Ver, por exemplo, Ac. do STJ de 24/1/1996, CJ de Ac. STJ, I, 184, onde se defende em caso de conhecimento superveniente de diversas penas de prisão, cuja execução foi suspensa, que “não devem as penas ser submetidas às regras dos arts. 78 e 79 do CP se nisso se considerar haver vantagens para a eficácia como penas não detentivas.”
[11] Isso mesmo resulta também do nº 1 do art. 472 (tramitação) do CPP:
Para o efeito do disposto no nº 2 do art. 78 do Código Penal, o tribunal designa dia para a realização da audiência ordenando, oficiosamente ou a requerimento, as diligências que se lhe afigurem necessárias para a decisão.