Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 918/13.0TYVNG-D.P1 |  |
INDEMNIZAÇÃO
CULPA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
II - O devedor que não se apresenta à insolvência e permite que se continuem a vencer rendas de espaços de que é arrendatário e que não consegue já pagar, contribuiu para o agravamento da situação de insolvência.
III - A condenação em indemnização a favor dos credores deve levar em conta a gravidade da conduta que determinou a qualificação da insolvência como culposa, ponderando a culpa do afectado à luz do princípio da proporcionalidade.
ECLI:PT:TRP:2021:918.13.0TYVNG.D.P1
*
Sumário:………………………………
………………………………
………………………………
Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
Nos autos de insolvência de B…, Lda., veio o credor e requerente da insolvência C…, S.A., nos termos do artigo 188.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas apresentar alegações sobre a matéria da qualificação da insolvência como culposa.
Alegou para o efeito que a requerida não se apresentou à insolvência nos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, incumpriu os deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não forneceu os elementos contabilísticos e financeiros necessários; além disso foram desviados para o gerente da sociedade diversos equipamentos pertencentes à insolvente. Terminou requerendo que seja afectada pela qualificação da insolvência como culposa a gerente da sociedade D….
O administrador da insolvência apresentou parecer no sentido da qualificação requerida pelo credor, com fundamento em ter ocorrido a subtracção de bens da empresa, quer antes quer após a entrada da acção de insolvência, na violação de regras contabilísticas, na falta de fornecimento de elementos contabilísticos impedindo determinar quais os bens da insolvente e quais os respectivos créditos poderia esta ainda cobrar, na falta de colaboração e de apresentação à insolvência em prejuízo da posição dos credores. Propôs que fosse declarada afectada pela qualificação a gerente D….
O Ministério Público teve vista no processo e acompanhou o requerimento do credor e o parecer do administrador da insolvência, pormenorizando os factos que no seu parecer justificam a qualificação e terminando pedindo que a qualificação afecte a gerente D… e o técnico oficial de contas L….
As pessoas apontadas como a afectar pela qualificação apresentaram oposição, impugnando os factos alegados e a respectiva qualificação jurídica.
Após julgamento, foi proferida sentença, na qual decidiu-se qualificar como culposa a insolvência da sociedade B…, Lda., declarar afectada por tal qualificação a requerida D…, inibir esta para o exercício do comércio ou ocupação de qualquer cargo social por dois anos e condená-la a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos incluídos na lista de credores reconhecidos não satisfeitos e até à força do seu património.
Do assim decidido, a requerida D… o réu interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
………………………………
………………………………
………………………………
O Ministério Público respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II. Questões a decidir:
As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões:
i) Se a decisão sobre a matéria de facto deve ser modificada.
ii) Se resultaram provados facto suficientes para qualificar a insolvência como culposa.
iii) Em que indemnização a favor dos credores deve ser condenada a afectada.
III. Os factos:
Na decisão recorrida foram julgados provados os factos que a seguir se transcrevem:
1. A insolvente “B…” explorava 16 (dezasseis) estabelecimentos comerciais espalhados um pouco por todo o país, de Esposende a Tavira, dedicando-se à venda óculos e artigos ópticos.
2. Em data situada em momento posterior a Outubro de 2011, as condições de mercado e de rentabilidade da “B…” deterioraram-se, tendo a gerência optado por encerrar 9 das 16 lojas, aproveitando para transferir as respectivas existências para as 7 que restaram.
3. Tal medida foi insuficiente para debelar o crescente endividamento, continuando a devedora a acumular passivo ao longo dos exercícios de 2012 e do primeiro semestre de 2013, subsistindo crédito da responsabilidade da insolvente 608.261,24€, dos quais 582.887,54€ correspondentes a capital, ou seja, mercadorias vendidas a crédito à devedora, salários em atraso, rendas, contribuições e impostos cujo pagamento omitiu (fls. 11, apenso C, da reclamação de créditos).
4. Entre os credores contam-se a Fazenda Nacional, que não recebeu o IVA cobrado aos clientes das lojas exploradas pela insolvente, nem o IRS descontado aos salários pagos aos trabalhadores dessas lojas, correspondendo o crédito fiscal, só em capital e para esses impostos, a 7.622,17€ (fls. 3, apenso C, da reclamação de créditos).
5. A insolvente deixou de pagar as contribuições devidas à segurança social anteriormente a 2012, atitude que renovou e manteve ao longo de cada um dos meses até à declaração de insolvência, ou seja, por mais de vinte meses (fls. 8, apenso C, da reclamação de créditos); O crédito acumulado da segurança social ascende, em capital, a 42.358,03€ (fls. 8, apenso C, da reclamação de créditos), tratando-se de descontos feitos aos salários dos trabalhadores que não foram encaminhados para o instituto da segurança social a fim de suportar as prestações de apoio social devidas em caso de doença, desemprego, incapacidade ou velhice.
6. Igualmente não foram pagas aos respectivos senhorios as rendas, atitude que se prolongou por 28 meses quanto ao senhorio E… (fls. 8, apenso C, da reclamação de créditos): - As rendas de um outro estabelecimento ficaram por pagar a F…, no período de Dezembro de 2012 a Junho de 2013 (fls. 3, apenso C, da reclamação de créditos); - Também a senhoria G… se viu confrontada com a falta de pagamento das rendas de um estabelecimento ocupado pela devedora, logo em Agosto de 2012, atitude que os responsáveis pela “B…” repetiram em Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2012, Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 2013, acumulando-se um passivo de 6.750,00€ só em rendas devidas à referida senhoria (fls. 9, apenso C, da reclamação de créditos).
7. Igualmente aos trabalhadores ficou a dever os seguintes valores: - a H… não foi paga metade da retribuição devida em Setembro de 2012, nem a totalidade de Novembro do mesmo ano, o mesmo sucedendo com o subsídio de natal desse ano e parte do salário de Dezembro (fls. 6, apenso C, da reclamação de créditos); - a trabalhadora I… não recebeu subsídios de férias e de natal do ano de 2012, nem os salários de Março, Abril, Maio e Junho de 2013, tendo a seu favor um crédito de 28.474,37€ (fls. 10, apenso C, da reclamação de créditos).
8. Não obstante se encontrar em incumprimento fiscal, contributivo, laboral e perante os senhorios há quase três anos anteriormente a 18.07.2013, a sociedade devedora não se apresentou aos credores, pelo que apenas nessa data se instaurou a acção de insolvência, a pedido de uma outra sociedade comercial com créditos em mora.
9. Em decorrência de tal omissão, juros de mora engrossando o respectivo passivo, a cada mês que passava, a gerência da insolvente não só não recuperava as dívidas já existentes como constituía novas, não da pagando a entes públicos, senhorios, trabalhadores, fornecedores, contando-se entre os credores reclamantes empresas de telecomunicações, transportes e uma fornecedora de energia eléctrica (fls. 2 a 11 do apenso C, da reclamação de créditos).
10. À fornecedora “C…” não pagou a insolvente as facturas emitidas a partir de Março de 2012, o que não a coibiu de solicitar novos fornecimentos facturados em Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 2012 e um valor residual em Janeiro de 2013, incorrendo numa dívida de capital no montante de 87.502,36€ (fls. 4 a 135 da acção e fls. 10 do apenso C, de reclamação de créditos).
11. Da reiteração de incumprimento logo resultou a instauração de sucessivas acções contra a insolvente visando cobrar coercivamente o que a mesma voluntariamente não satisfazia: a execução 5630/12.5TBMAI no valor de 15.311,04€, instaurada em 24.09.2012; a acção para cumprimento de obrigação pecuniária 117210/12.4YIPRT no valor de 2.500,00€, instaurada em 13.12.2012; a execução 14/13.0TBMDB no valor de 22.500,00€, instaurada em 24.01.2013; a execução 748/13.0TCLRS no valor de 28.976,99€, instaurada em 25.01.2013 e a execução 225/13.9TBEPS no valor de 8.000,00€, instaurada em 25.02.2013 (fls. 136 e 137 da acção).
12. Na sequência do sucessivo encerramento das lojas exploradas pela insolvente, parte do respectivo inventário foi retirado, daí resultando que o Ad. I. apenas tenha logrado proceder à apreensão para liquidação de quatro verbas, existências equivalentes ao recheio de um estabelecimento (vide apenso B).
13. A não disponibilização da contabilidade da “B…” ao Ad. I. determinou a impossibilidade de proceder à recuperação dos activos transferidos para as novas lojas, mormente os dissimulados nas condições do parágrafo antecedente, em virtude da total ausência de suporte documental, como bem o sabia e pretendia a gerência da insolvente.
14. As sucessivas evasivas da Sra. D. D…. ao contacto com o Ad. I. nomeado impediram que este colhesse informações quanto ao património existente da insolvente, quanto aos créditos passíveis de cobrança.
IV. O mérito do recurso:
A] impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
A recorrente impugnou a decisão sobre a matéria de facto cumprindo os requisitos específicos dessa impugnação previstos no artigo 640.º do Código de Processo Civil.
O primeiro facto cuja decisão a recorrente impugna é o do ponto 3, o qual, segundo a recorrente, «está em contradição com os documentos juntos aos autos, designadamente o Modelo 22 de 2011, 2012 e 2013, Balancete de 2013 e Relatório da Polícia Judiciária-directoria do Norte (fls. 313 a fls. 370V)».
Não podemos concordar com esta afirmação.
O que se afirma no aludido ponto é que o endividamento da insolvente foi crescendo ao longo de 2012 e de 2013 e que à data da declaração de insolvência as dívidas da insolvente ascendiam a €608.261,24, dos quais €582.887,54 correspondentes a mercadorias adquiridas a crédito, salários, rendas, contribuições e impostos não liquidados. Ora este facto, para além de estar demonstrado no apenso da reclamação e verificação de créditos, onde se apurou o montante e a natureza dos créditos sobre a insolvente, em nada é contrariado pelos documentos referidos pela recorrente.
Em bom rigor, aliás, o que a recorrente pretende é que se julgue provado um facto algo distinto do que consta do ponto 3 mais especificamente que entre Outubro de 2011 e Outubro de 2013, o activo fixo tangível registou um aumento, a rubrica de J… registou em 2013 um aumento de cinco vezes face a 2012 e que em 2013 o passivo reduziu em €84.000,00 passando a ser de €30.701,98.
O activo fixo tangível e a rubrica J… (depósitos bancários) nada têm a ver com o montante dos débitos da sociedade pelo que em nada contendem com o provado no ponto 3.
Já quanto ao passivo, se o mesmo tivesse sido reduzido efectivamente para apenas €30.701,98, os créditos reclamados não podiam ter ascendido ao montante que foi reclamado e verificado no correspondente apenso deste processo! Não se alcança, de todo o modo, onde foi a recorrente buscar esta afirmação porquanto o que se lê no §4.º da página 4 do relatório pericial da Polícia Judiciária é que «o passivo ascendeu nos anos de 2011, 2012 e 2013 a 61.439,69€, 342.510,67€ e 307.059,76€, respectivamente».
A decisão sobre este facto deve pois ser mantida.
O mesmo se diga relativamente à decisão de julgar provados os factos dos pontos 4 e 5.
Também estes factos se encontram demonstrados através dos requerimentos e das decisões proferidas no apenso de reclamação e verificação de créditos.
A recorrente faz por confundir duas situações: a existência de créditos vencidos e a posterior celebração de acordos de pagamento desses créditos. Estes acordos apenas consubstanciaram a fixação de novos prazos de pagamento dos créditos, razão pela qual a sua celebração determinou que os créditos deixassem (total ou parcialmente) de se considerarem vencidos (ficaram subordinados a novos prazos de pagamento) mas não a extinção dos créditos!
Portanto, quando aqueles factos evidenciam as dívidas da sociedade insolvente à Fazenda Nacional e à Segurança Social a respectiva formulação está correcta ainda que os respectivos créditos tenham sido objecto de acordos de pagamento em prestações e partes deles tivesse passado a ser imediatamente inexigível e apenas se tenham vencido com a declaração de insolvência.
Quanto ao facto – diferente daqueles e por eles em nada prejudicado – que se pretende que seja julgado provado – que a afectada celebrou acordos de pagamento destes créditos – embora o mesmo esteja documentalmente provado, certo é que ele nenhum interesse tem para a matéria dos autos e por isso não deve ser acrescentado.
Mantém-se por isso igualmente nessa parte a decisão da 1.ª instância.
Passando ao teor do facto 12 – que o recheio das lojas encerradas foi retirado e não se conseguiu apreendê-lo para a massa insolvente – a recorrente objecta com a insuficiência do depoimento do Administrador da insolvência e da testemunha K….
Não há dúvidas de que não tendo aquele estado presente no momento em que a empresa de leilões por si encarregue de apreender os bens nas diversas lojas da insolvente realizou esses actos e só tendo esta testemunha conhecimento do que se passou na loja onde se trabalhava e da qual foram removidos bens na sequência da penhora realizada no âmbito de uma execução, a prova por depoimentos produzida se mostra escassa.
Porém, há aspectos que são indesmentíveis: um é que os únicos bens que foram apreendidos para a massa são os descritos no respectivo auto; o outro é o que de que segundo o relatório pericial da Polícia Judiciária no final do ano de 2013 a insolvente apresentava um activo fixo tangível de 101.992,58€, composto entre outras parcelas por equipamento básico no montante de 58.755,88€, equipamentos administrativos no montante de 6.317,44€ e outros activos fixos tangíveis no montante de 32.325,00€. Repare-se que de acordo com o mesmo relatório ao longo de 2012 a insolvente adquiriu equipamentos próprios para o exercício da sua actividade no montante de 58.755,88€ sem IVA.
Não é pois difícil concluir que não tendo sido apreendido para a massa nada que se pareça com bens destes valores, os mesmos tiveram de ser feitos desaparecer, sendo certo que não houve tempo nem foi alegado que tivessem sido alienados para afectar o respectivo produto ao giro da sociedade.
A suspeita da recorrente sobre o comportamento da leiloeira no momento da sua apreensão é uma especulação absoluta. A obrigação primeira de um gerente é a de zelar pelos bens sociais e existe prova nos autos segundo a qual era na própria residência pessoal da gerente e do seu marido que funcionava o depósito onde eram recebidos para depois serem distribuídos pelas lojas ou guardados depois de recolhidos ou retirados destas os bens da insolvente.
Por tudo isso, aplicando as regras da experiência segundo as quais não seriam terceiros a ir a casa daquela retirar bens que não lhe pertenciam, existe prova perfeitamente bastante para o facto do ponto 12 ser julgado provado, decisão que aqui se decide manter.
No que concerne aos factos 13 e 14 a recorrente objecta à decisão proferida a circunstância de o administrador da insolvência ter no seu depoimento admitido que a afectada lhe entregou os documentos que na sua opinião são os exigidos pelo artigo 24.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não podendo o administrador exigir mais documentos que esses.
De novo a recorrente procura confundir as situações: uma coisa são os documentos contabilísticos que o artigo 24.º, n.º 1, alíneas f) e seguintes, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas manda que sejam juntos com a petição inicial de apresentação do devedor à insolvência; outra coisa é o acesso do administrador a toda a documentação contabilística que lhe permita apurar os bens que pertencem à insolvente.
O artigo 36.º, n.º 1, do mesmo diploma é taxativo ao mandar que na sentença que declare a insolvência o juiz determine «que o devedor entregue imediatamente ao administrador da insolvência os documentos referidos no n.º 1 do artigo 24.º que ainda não constem dos autos [alínea f)] e ainda que decrete «a apreensão, para imediata entrega ao administrador da insolvência, dos elementos da contabilidade do devedor e de todos os seus bens, ainda que arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos …» [alínea g)].
Daqui resulta que ao administrador da insolvência não deve ser entregue somente a documentação referida no n.º 1 do artigo 24.º, suficiente para instruir a apresentação do devedor à insolvência, mas todos os elementos da contabilidade do devedor por tal se mostrar necessário para o administrador analisar, apresentar os respectivos relatórios e pareceres, tomar as decisões que lhe incumbe tomar para defesa da massa e dos interesses dos credores, designadamente a opção pela resolução de actos em benefício da massa insolvente e a apreensão da totalidade dos bens que a compõem.
No caso, o administrador necessitava de aceder aos documentos da contabilidade da insolvente para determinar como, quando e por que valores esta adquiriu o seu activo e como se compunha este para poder localizar esse activo e proceder à sua apreensão e/ou aos demais actos que se mostrassem necessários para assegurar a sua recuperação e conservação.
Segundo afirmou o administrador da insolvência, apesar dos seus pedidos e das reuniões que marcou para o efeito que depois foram sendo desmarcadas pela gerente, nem esta nem o técnico de contas lhe deram acesso a esses documentos até ao fim do prazo para apresentação do seu relatório e do parecer sobre a qualificação da insolvência, razão pela qual sentou mesmo a necessidade de pedir ao tribunal o encerramento dos estabelecimentos para tentar evitar a dissipação do que lá se encontrava.
Por esse motivo, os factos dos pontos 13 e 14 encontram-se correctamente julgados, decisão que aqui se decide manter.
B] da matéria de direito:
Na sentença recorrida entendeu-se sem grandes explicações que «encontram preenchidas [quanto à afectada recorrente] as disposições legais constantes dos arts. 186º nº 1 e nº 2 alíneas a), b), d), e) ,f), g), h) e i) e nº3 alíneas a)».
Os comportamentos descritos nas normas citadas são tantos e tão diversos que seria uma enorme surpresa que a escassa matéria de facto julgada provada permitisse considerar verificados todos eles.
Vejamos pois como fazer a subsunção jurídica dos factos provados para efeitos qualificação da insolvência, sendo certo que a recorrente reclama que a insolvência seja qualificada como fortuita e não culposa.
Hoje em dia encontra-se praticamente estabilizada a interpretação essencial dos preceitos normativos relativos à insolvência culposa.
A declaração de insolvência conduz à abertura, oficiosa, de um incidente cujo objecto é a obrigatória qualificação da insolvência como culposa ou fortuita (artigos 185.º e 189.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).
A insolvência pode ser qualificada como fortuita ou como culposa (artigo 185.º do CIRE). Uma vez que a lei apenas define os pressupostos da insolvência culposa, por exclusão de partes a insolvência é fortuita se não for culposa.
O artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas estatui o seguinte:
«1- A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
2- Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º.
3- Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.»
De acordo com este preceito, a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
São assim pressupostos desta qualificação da insolvência (i) uma conduta do devedor (ou dos seus administradores, de facto ou de direito), (ii) ocorrida nos três anos anteriores ao início do processo, (iii) que seja dolosa ou com culpa grave e (iv) tenha criado ou agravado a situação de insolvência.
Segundo Alexandre de Soveral Martins, in Um curso de direito da insolvência, 2016, 2.ª edição revista e actualizada, pág. 404, “considera-se culposa a insolvência se a situação (de insolvência) foi «criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, de devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência» (artigo 186.º, 1). Assim, a lei exige que esteja em causa um comportamento de certos sujeitos (o devedor ou os seus administradores, de direito ou de facto), a existência de dolo ou culpa grave, uma relação causal entre aquele comportamento e a criação ou agravamento da situação de insolvência e, por fim, que o comportamento tenha lugar dentro de um certo lapso de tempo (nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência). A situação de insolvência pode ter sido criada sem que existisse culpa mas pode ter havido culpa no agravamento da situação de insolvência. Em ambos os casos a insolvência pode ser qualificada como culposa.”
A este propósito assinalou-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12.10.2010, relatado por Cecília Agante, no processo n.º 243/09.1TJPRT-G.P1, in www.dgsi.pt, que “o que se qualifica é o comportamento do devedor na produção ou agravamento do estado de insolvência, de modo a que se averigúe se existe, à luz da teoria da causalidade adequada, um nexo de causalidade entre os factos por si cometidos ou omitidos e a situação de insolvência ou o seu agravamento, e o nexo de imputação dessa situação à conduta do devedor, estabelecido a título de dolo ou culpa grave. Dolo que, enquanto conhecimento e vontade de realização do facto em causa, pode revestir-se das modalidades de directo, necessário e eventual. Culpa, (stricto sensu) quando o autor prevê como possível a produção do resultado, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação e não toma as providências necessárias para o evitar. Este é o recorte da culpa consciente, já que na culpa inconsciente se enquadram as situações em que o agente, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não chega sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida. Estes os termos em que devem ser entendidas estas noções usadas pelo CIRE (artigo 186º, 1). Nada dispondo em particular sobre essa matéria, tais conceitos devem ser entendidos nos termos gerais do Direito. E, por isso, também repescada a tese da culpa em abstracto consagrada no Código Civil, apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, 2). A norma exige, no entanto, a culpa grave, traduzida em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio, observam, contraposta à culpa leve, vertida na omissão da diligência normal, e à culpa levíssima, correspondente à omissão de cuidados especiais que só as pessoas mais prudentes e escrupulosas observam».
O n.º 2 do artigo 186.º acrescenta que se considera sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham praticado algum dos factos descritos nas várias alíneas do preceito.
Por sua vez o n.º 3 do preceito estatui que se presume a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência ou a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.07.2009, relatado por Henrique Araújo, no processo n.º 725/06.7TYVNG-C.P1, in www.dgsi.pt, afirmou-se a este respeito o seguinte: «A generalidade da doutrina [o relator refere-se a Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, Vol. II, pág. 14; Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, pág. 175, 2ª edição; e Carneiro da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António Sousa Franco, Vol. II, pág. 963] considera que as várias alíneas do n.º 2 constituem presunções legais jure et jure, isto é, inilidíveis, conducentes à qualificação da insolvência como culposa. Apesar disso, e partindo do conceito de presunção legal desenhado no artigo 349º do Código Civil, inclinamo-nos mais para o entendimento de que essas alíneas integram factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa. No acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11.2008 [in DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.2009], escreveu-se a este propósito: «… é duvidoso que na previsão do artigo 186º do CIRE se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal … de situações típicas de insolvência culposa». De todo o modo, sejam presunções ou factos-índice, o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa. Provada qualquer uma das situações enunciadas nas citadas alíneas, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento. O n.º 3 do mesmo artigo apresenta, por seu turno, um conjunto de situações de presunção de culpa grave. Trata-se, contudo, de presunções juris tantum, ilidíveis por prova contrária. A culpa grave, assim presumida, não implica, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa, mas apenas que, ao omitir-se o cumprimento desses deveres, se actuou com culpa grave. Com efeito, como nas hipóteses do n.º 3 já se não presume o nexo de causalidade de que a omissão dos deveres aí descritos determinou a situação de insolvência da empresa, ou que para ela contribuiu, agravando-a, além da prova desses comportamentos omissivos, deve provar-se o nexo de causalidade, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram.»
Maria do Rosário Epifânio, in Manual do Direito da Insolvência, 5.ª edição, pág. 131, escreve que «para auxiliar o intérprete, o art. 186.º … prevê dois conjuntos de presunções: o n.º 2 contém um elenco de presunções iuris et de iure de insolvência culposa de administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular; por seu turno, o n.º 3 prevê um elenco de presunções iuris tantum de culpa grave dos administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular. A opção por esta técnica jurídica justifica-se pela necessidade de garantir uma maior «eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências», para além disso favorece a previsibilidade e a rapidez da apreciação judicial dos comportamentos.»
Também Menezes Leitão, in Direito da Insolvência, 2009, pág. 271, acentua que o que resulta do artigo 186.º, nº 3, é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da actuação dos administradores, mas não uma presunção da causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do art. 186º nº 1 que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta. No mesmo sentido, Soveral Martins, loc. cit, pág. 422, afirma que «o art. 186.º, 3, permite no entanto perguntar se a presunção é apenas relativa à culpa grave ou se também é presumida a insolvência culposa. Perante o disposto no artigo 186.º, 1, parece-nos que as presunções previstas no n.º 3 seguinte apenas dizem respeito à actuação do devedor. Será, ainda, necessário provar que tal actuação com culpa grave (presumida) criou ou agravou a situação de insolvência».
Na jurisprudência pronunciaram-se nesse sentido, entre outros os Acórdãos da Relação do Porto de 26.01.2010, proc. 110/08.6TBAND-D.C1, de 04.05.2010, proc. 427/07.TBAGD-G.C1, e de 07.07.2016, proc. 353/09.5TYVNG-E.P1, da Relação de Lisboa de 13.09.2007, proc. n.º 0731516, in www.dgsi.pt.
Igualmente no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 70/2012, de 08.12.2012, in www.tribunalconstitucional.pt, se afirma que «o legislador utilizou duas técnicas de previsão distintas, fazendo acompanhar uma estatuição genérica, com a natureza de cláusula geral (n.º 1), de regras específicas, atinentes a determinadas formas de comportamento ilícito dos administradores (alíneas a) a i) do n.º 2). Daqui resulta que a insolvência é culposa quando estão cumulativamente preenchidos os elementos da cláusula geral do n.º 1, ou quando, não sendo o devedor uma pessoa singular, os seus administradores tenham praticado algum ou alguns dos actos previstos nas várias alíneas do n.º 2. A violação de deveres que as previsões dessas regras incorporam acarreta sempre a qualificação como culposa (v. o corpo do n.º 2), sem que se admita a possibilidade de justificação ou de prova de factos desculpabilizantes. Para além disso, o n.º 3 do mesmo artigo estabelece uma presunção relativa de culpa grave, exigível, em alternativa ao dolo, nos termos do n.º 1».
Também Rui Estrela de Oliveira, in Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência, Julgar, n.º 11, 2010, pág. 199 e seg., afirma que são «dois os tipos de presunções constantes do artigo 186.º No n.º 2 da norma citada prevêem-se presunções inilidíveis da qualificação culposa da insolvência. No n.º 3 prevêem-se presunções ilidíveis de culpa grave. Ali, a consequência, absoluta, determina o sentido da decisão; aqui a consequência, relativa, determina o preenchimento de um dos pressupostos da qualificação. Primeiro, as do n.º 2. Esta norma consagra um sistema de imputação semi-objectivo, definindo causas puramente objectivas e causas semi-objectivas da insolvência culposa, para os casos de insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular. Provados os factos pressupostos nas várias hipóteses normativas a insolvência tem-se, sempre, por culposa. Provados esses factos, não se admite prova em contrário (artigo 350.º, n.º 2, segunda parte, do Código Civil).»
Em resumo, para que a insolvência possa ser qualificada como culposa é necessário que a actuação do devedor tenha sido causa da situação de insolvência ou do seu agravamento, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a criação ou agravamento da insolvência. Todavia, verificada uma das situações do n.º 2 do artigo 186.º presume-se iuris et de iure a verificação desses requisitos e a insolvência não pode deixar de ser qualificada como culposa. Por isso, perante a presunção inilidível «quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não admitindo a produção de prova em sentido contrário» (cf. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Direito da insolvência, 2011, Almedina, pág. 284) verificado algum dos factos elencados no n.º 2 do artigo 186.º o juiz terá que decidir «necessariamente no sentido da qualificação da insolvência como culposa».
Já se apenas estiver verificada uma das situações previstas no nº 3, para a insolvência ser declarada culposa em princípio será necessário que se demonstre que a actuação com culpa grave criou ou agravou a situação de insolvência, presumindo-se a culpa grave mas facultando-se ao insolvente a faculdade de ilidir essa presunção iuris tantum. Este n.º 3 prevê não presunções (absolutas) de insolvência culposa, melhor dizendo, situações típicas de insolvência culposa, mas apenas presunções (relativas) de culpa grave na actuação, em função do que para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que estejam reunidos os demais pressupostos do n.º 1 da norma, podendo o devedor impedir essa qualificação demonstrando que a falha cometida não se deveu a culpa grave.
Refira-se, no entanto, que Nuno Manuel Pinto Oliveira, in Responsabilidade civil dos administradores pela violação do dever de apresentação à insolvência, www.revistadedireitocomercial.com, 2018-04-05, 525, defende, com bons argumentos reconheça-se, que mais que a presunção de culpa grave as situações do n.º 3 encerram ainda a presunção de causalidade, pelo que não seria necessário demonstrar a relação de causalidade entre a actuação com culpa grave e a situação de insolvência ou o seu agravamento (nesse sentido também o recente Acórdão desta Relação de 23.04.2018, proc. n.º 523/15.7T8AMT-A.P1, in www.dgsi.pt).
Sendo esse o enquadramento jurídico da questão, importa fazer agora a sua aplicação ao caso concreto.
Para o efeito é necessário ter presente o seguinte: os comportamentos listados no nº 2 do artigo 186º não se presumem, o que se presume é a natureza culposa da insolvência declarada com tais fundamentos; o ónus da prova desses comportamentos recai sobre quem os invoca (artigo 342º, nº 1, do Código Civil; se eles não se provarem a presunção não funciona.
A outra ideia que deve estar presente é a de que para efeitos de qualificação da insolvência como culposa basta o preenchimento de qualquer uma das previsões legais que geram essa qualificação. As várias alíneas do n.º 2 ou do n.º 3 do artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não são cumulativas; o preenchimento de qualquer delas, rectius, de apenas uma delas já é bastante para determinar aquela qualificação.
Por conseguinte, não é necessário revisitar a previsão legal de todas as alíneas em causa e verificar uma a uma qual delas se encontra preenchida; desde que considere preenchida uma das previsões o Acórdão pode operar a qualificação, só para afastar a qualificação como culposa é que se torna necessário excluir a verificação de todas elas.
Isto dito, centremos atenção na matéria de facto.
Esta evidencia as seguintes situações: o desaparecimento de parte dos bens que faziam parte do inventário de várias lojas da insolvente; a não entrega ao administrador dos documentos contabilísticos que eram necessários para determinar quais eram esses bens; a falta de colaboração com o administrador para localizar e apreender os bens desaparecidos. A matéria de facto revela ainda que apresar de se encontrar em situação de insolvência técnica há algum tempo a devedora não se apresentou à insolvência, vindo esta a ser requerida por um credor em 18.07.2013.
Diga-se que embora o legislador tenha pretendido nas diversas alíneas do n.º 2 descrever hipóteses de facto distintas, essas previsões não são necessariamente exclusivas ou excludentes, nada obstando a que a mesma actuação possa preencher em simultâneo a previsão de mais de uma alínea.
A previsão da alínea a) da norma reporta-se à actuação de que tenha resultado a destruição, danificação, inutilização, ocultação ou desaparecimento de todo ou parte considerável do património do devedor. Como se assinalou no Acórdão da Relação de Coimbra de 28.05.2013, proc. 102/12.0TBFAG-B.C1, in www.dgsi.pt, na interpretação da alínea a) deve entender-se que, «a ocultação … deve abranger casos … em que o bem é vendido a um terceiro, podendo, inclusive, este revendê-lo, e assim sucessivamente. Tal alienação, retirando os bens da esfera jurídica do devedor, implica um descaminho que pode impedir, ou, pelo menos - o que é o bastante para satisfazer a ratio legis -, dificultar, o seu acesso e o seu accionamento por parte do credor. A lei não exige a ocultação total no sentido de se tornar impossível o seu acesso ou conhecimento, mas apenas parcial no sentido de vontade, concretizada, de subtrair o bem ao direito/conhecimento do credor e respectiva acção legal, pelo que, e precisamente por isso, não exige ocultação no sentido físico, mas apenas no aspecto da situação jurídica do bem. Aliás concomitantemente à ocultação a lei prevê o desaparecimento, o qual se revela um mais, no sentido da gravidade do descaminho….».
A alínea d) contempla a situação de os administradores terem disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros. O proveito pessoal ou de terceiros compreende todas as situações em que os bens da sociedade insolvente são colocados à disposição do administrador ou de terceiros, ou seja, a previsão legal é preenchida não apenas quando por negócio jurídico a titularidade do direito sobre os bens da insolvente é transferida para o administrador ou para terceiros, mas também quando independentemente disso é consentido a estes que usem os bens, que deles retirem proveito e utilidade em benefício próprio e sem qualquer retorno para a insolvente e esta fica, na prática, numa situação equivalente à de não ser proprietária desses bens ou de não ter qualquer direito de gozo dos mesmos (conforme defendemos já no Acórdão de 07.12.2016, proc. n.º 262/15.9T8AMT-D.P1, in www.dgsi.pt; no mesmo sentido, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15.02.2018, proc. n.º 7353/15.4T8VNG-A.P1.S1 e da Relação do Porto de 13.06.2018, proc. n.º 3144/12.2TBPRD-C.P1, in www.dgsi.pt).
A nosso ver a matéria de facto provada é suficiente para o preenchimento da previsão da alínea a) do n.º 2 do artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Com efeito, se havia lojas que estavam a funcionar e a devedora encerrou e o respectivo recheio não foi apreendido para a massa insolvente isso significa que esses activos da devedora foram ocultados ou feitos desaparecer.
A responsabilidade por essa situação é da gerência da sociedade uma vez que tendo sido esta a tomar a decisão do encerramento foi ela a determinar as condições em que isso seria feito, designadamente para onde eram transferidos esses bens, sendo certo que sobre ela recai o dever legal e estatutário de zelar pela conservação do património social. Cabia à gerente alegar e demonstrar que isso se deveu a razão de força maior ou estranha à sua vontade, o que não sucedeu.
Aliás, lendo a sua oposição verifica-se que a mesma alegou sim que parte desses bens pertenciam a ela própria ou a outra sociedade dela e do seu marido, assim confessando tacitamente que lhe coube a ela e ao marido destinar esses bens na sequência do encerramento das lojas. Aquela alegação não foi contudo demonstrada, pelo que deve continuar-se a entender que se os bens estavam afectos à actividade comercial da devedora lhe pertenciam.
Como se ignora o destino que foi dado a esses bens não é possível afirmar o preenchimento da alínea d). Mas esse desconhecimento não impede que o comportamento integre a previsão da alínea a), porque esta se basta com a ocultação ou desaparecimento do património independentemente do destino que lhe foi dado e do benefício (implícito na oposição da gerente, como vimos) que a gerente ou pessoas com ela particularmente relacionadas possam ou não ter retirado do mesmo.
A dúvida que pode existir prende-se somente com o requisito de se tratar da totalidade ou de parte considerável do património do insolvente. No caso dá-se a circunstância de também não ter sido fornecida ao administrador a documentação contabilística que permitiria ao administrador saber exactamente de que bens se tratava e qual o respectivo valor, mais especificamente as facturas de aquisição desses bens.
Naturalmente se o administrador não encontrou os bens e não teve acesso às facturas da respectiva aquisição é-lhe impossível saber as suas características e calcular de alguma forma o respectivo valor. Todavia, como essa situação é igualmente imputável à gerente, este requisito deve ser analisado com menor exigência.
A norma legal exige que se trate de «todo ou parte considerável do património do devedor», mas não fornece o critério de determinação dessa ponderação do património, v.g. se a ponderação deve ser feita pelo valor ou pelo número dos bens. O objectivo da norma parece ser excluir as situações em que o património desparecido tenha pouca importância económica para as finalidades do processo, em que esse desaparecimento pouco ou nenhum prejuízo cause aos credores.
No caso, o relatório da Polícia Judiciária de perícia à contabilidade da devedora revela que o activo fixo tangível registou nos anos de 2011, 2012 e 2013 os valores brutos de 4.987,60€, 74.005,58€ e 101.992,58€, ascendendo os valores líquidos a 4.987,60€, 63.591,92€ e 81.165,08€ respectivamente, e que os inventários registaram nos anos de 2011, 2012 e 2013 os valores de 84.931,00€, 104.904,00€ e 54.004,00€ respectivamente. No referido relatório menciona-se ainda que a solicitação do tribunal no processo-crime onde o relatório foi produzido a devedora apresentou uma listagem onde especifica os bens que constituíam o seu acervo patrimonial, totalizando os mesmos o valor de 67.990€. E menciona-se ainda, com relevância para o que nos ocupa, que o crédito da credora requerente da insolvência tinha origem no fornecimento de equipamento oftálmico, de valor elevado, entregue e instalado em diferentes estabelecimentos comerciais explorados pela insolvente, conforme consta das facturas juntas com o requerimento inicial.
Tendo presentes esses dados, mesmo levando em conta que numa das lojas da devedora foi feita uma penhora e os bens penhorados removidos, uma vez que apenas foram apreendidos os bens relacionados no apenso B e o produto da respectiva venda ascendeu a somente 12.023,63€, entendemos que os bens dissipados tinham de ser parte considerável dos bens da devedora e que por isso se encontra preenchida a previsão da alínea a) do n.º 2 do artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Encontra-se ainda, cremos, preenchida a previsão da alínea i) do mesmo preceito porquanto a matéria de facto revela que até à data da elaboração do parecer do administrador referido no n.º 2 do artigo 188.º, a gerente da devedora não lhe prestou, como lhe era exigido que fizesse, a colaboração indispensável para este poder apurar e avaliar a correcta situação da empresa, as causas do seu estado e a respectiva situação patrimonial e assim poder proceder à elaboração de um parecer fundado e tomar as decisões adequadas às situações apuradas para defesa dos interesses da massa.
Essa falta de cooperação é mais relevante por dela ter resultado um prejuízo real para os credores na medida em que condicionou os resultados da apreensão de bens e a possibilidade de reclamar a satisfação dos créditos da empresa sobre terceiros.
Como vimos, a legislação sanciona estes comportamentos com a qualificação da insolvência culposa. Não se trata tanto de o legislador presumir que a insolvência é culposa por causa desses comportamentos, uma vez que alguns deles são posteriores à situação de insolvência e por isso podem não ter qualquer influência na criação ou no agravamento da situação de insolvência.
Do que se trata é de uma opção legislativa de impor aos gerentes de facto e de direito comportamentos marcados pela honestidade, lealdade, lisura e boa fé que contribuam para evitar ou reduzir as situações de insolvência ou, ao menos, verificada esta, contribuam para não obstaculizar o prosseguimento das finalidades do próprio processo de insolvência. Verificadas essas situações, o legislador entendeu penalizar os seus agentes com as consequências próprias da insolvência culposa, associando à sua ocorrência a qualificação da insolvência com essa natureza, ainda que o comportamento não tenha sido causa da situação de insolvência ou do seu agravamento.
No caso, como vimos, estão demonstrados comportamentos submetidos legalmente a essa consequência e qualificação.
Por fim a matéria de facto provada revela ainda o preenchimento da previsão da alínea a) do n.º 3 do preceito, isto é, a violação do dever de apresentação à insolvência e o agravamento da situação de insolvência decorrente do incumprimento desse dever.
Recordamos que nos termos do artigo 18º, nº 1, «o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la».
É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações (artigo 3º, nº 1), sendo que no tocante às pessoas colectivas são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis (artigo 3.º, n.º 2).
Acresce que o artigo 20.º legitima qualquer credor a requerer a insolvência sempre que se depare com o incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos: i) tributárias; ii) de contribuições e quotizações para a segurança social; iii) emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato; iv) rendas de qualquer tipo de locação relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade.
No caso, pese embora os acordos de pagamento que depois veio a celebrar a devedora encontra-se em incumprimento generalizado de dívida de todas estas naturezas. Esta situação permite a apresentação pelos credores do pedido de declaração da insolvência do devedor porque na interpretação da lei constitui um facto-índice ou presuntivo da insolvência uma vez que as circunstâncias da vida permitem deduzir da sua ocorrência que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. A confirmar isso mesmo, o relatório pericial da Polícia Judiciária afirma que a devedora se encontrava em situação de insolvência técnica desde 2012. Apesar disso ela nunca se apresentou à insolvência e teve de ser um credor a requerer a declaração de insolvência em 18.07.2013.
O facto de não se ter apresentado à insolvência contribuiu de modo evidente para o agravamento da situação de insolvência, na medida em que permitiu, por exemplo, que se continuassem a acumular dívidas de rendas dos estabelecimentos que se mantiveram abertos ao público e dívidas a fornecedores decorrentes da continuação da aquisição de bens e dívidas a trabalhadores.
A situação é assaz manifesta quando se observa que nos encontramos perante uma sociedade que se dedicava somente à comercialização de produtos ópticos que adquiria a fornecedores, utilizando para o efeito espaços que arrendava para neles abrir lojas de venda ao público. Isso significa que a insolvente não tinha custos de aquisição e/ou produção elevados nem teve necessidade de realizar grandes investimentos em unidades de produção. Apesar disso e não obstante tenha iniciado a sua actividade apenas em 2011, em menos de três anos de actividade acumulou prejuízos na ordem dos 600.000,00€ que se traduziram quase exclusivamente em prejuízos para quem teve a má sorte de se relacionar com ela em termos comerciais ou laborais.
Qualquer gestor minimamente diligente e criterioso sabe que para desenvolver a sua actividade social a sociedade necessita de possuir recursos próprios ou ter acesso a recursos para financiar a abertura de novos estabelecimentos, sendo absolutamente contrários às regras da gestão criteriosa actos de gestão que se traduzem em abrir de modo desenfreado estabelecimentos comerciais à custa do incumprimento perante fornecedores, trabalhadores e proprietários dos espaços arrendados para a instalação dos estabelecimentos.
Em resumo, a afectada incumpriu o dever de requerer a declaração de insolvência da sociedade e esse seu comportamento que se presume gravemente culposo foi causa adequada do agravamento da situação de insolvência, motivo pelo qual, igualmente com fundamento na alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º, a insolvência deve ser qualificada como culposa.
Improcede assim o recurso no que tange à qualificação da insolvência como culposa.
Nas duas últimas conclusões a recorrente questiona igualmente a sua condenação a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos incluídos na lista de credores reconhecidos não satisfeitos e até à força do seu património.
A recorrente sustenta e com razão que o dispositivo se limita a reproduzir a norma legal que prevê a condenação não concretizando a respectiva medida à luz do critério legal. Mais sustenta que não tendo ela contribuído para a criação ou o agravamento da insolvência não deve ser condenada a pagar com o seu património a totalidade dos créditos insatisfeitos.
A alínea e) do n.º 2 do artigo 189.º estabelece que a condenação em causa tem por objecto a indemnização dos credores no montante dos créditos não satisfeitos até às forças dos patrimónios dos responsáveis, acrescentando apenas que a responsabilidade dos diversos obrigados é solidária. O n.º 4 do artigo 189.º acrescenta que ao proferir essa condenação «o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efectuar em liquidação de sentença», prescrição que não se mostra minimamente observada na decisão recorrida.
A condenação das pessoas afectadas pela qualificação a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente tem a natureza de sanção civil. O seu objectivo é a prevenção de comportamentos que consubstanciam a violação dos deveres dos administradores em prejuízo dos credores através da sua responsabilização (responsabilidade civil) pelos danos que sejam consequência adequada da actuação que conduz à qualificação da insolvência como culposa. Trata-se, assim, de uma previsão que faz acrescer à responsabilidade genérica prevista nos artigos 64.º, n.º 1, alínea b), e 78.º do Código das Sociedades Comerciais, uma responsabilidade específica dos administradores perante os credores sociais numa situação de insolvência da pessoa colectiva devedora.
Na interpretação que se nos afigura mais conforme ao texto da lei, à natureza da responsabilidade ali prevista e ao princípio da proporcionalidade, a responsabilidade dos administradores não corresponde necessariamente ao montante dos créditos que as forças da massa insolvente não permitirão satisfazer. Esse é apenas o limite da obrigação de indemnizar: os credores não poderão exigir do afectado pela qualificação uma indemnização superior à parte do valor do crédito reclamado e verificado na insolvência que não seja satisfeito pelo produto da massa.
João Labareda e Carvalho Fernandes, in Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição, pág. 736, observam que a forma com esta responsabilidade está desenhada “revela que, a mais da função ressarcitória que realiza, assume manifestamente um carácter de penalização pela culpa da insolvência”. Para estes autores o modelo “recuperou substancialmente a solução que fora acolhida nos artigos 126.º-A e 126.º-B do CPEREF, introduzidos pelo DL 315/98, de 20 de Outubro”, embora com diferenças relevantes, de que aqui se destaca o facto da nova lei não fazer “nenhuma referência à possibilidade de a responsabilidade ser limitada ao dano efectivamente causado pelo culpado quando inferior ao do passivo não coberto pelas forças da massa, diferentemente do que sucedia com a parte final do n.º 1 do art.º 126.º-B”. Anotam ainda que deste modo se permite “ao juiz referenciar factores que, designadamente, em razão das circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do activo” abrindo consequentemente “espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuído aos atingidos pela qualificação de insolvência”.
O Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 280/2015, in www.tribunalconstitucional.pt, considerou a este respeito que “a determinação do período de tempo de cumprimento das medidas inibitórias previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 189.º do CIRE (inibição para a administração de patrimónios alheios, exercício de comércio e ocupação de cargo de titular de órgão nas pessoas colectivas aí identificadas) e, naturalmente, a própria fixação do montante da indemnização prevista na alínea e) do n.º 2 do mesmo preceito legal, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal”.
Nessa medida, deve entender-se que a medida da condenação deve reflectir a gravidade da conduta que determinou a qualificação da insolvência como culposa, ponderando a culpa do afectado à luz do princípio da proporcionalidade.
Segundo esse critério, a indemnização deve corresponder ao montante dos danos causados pelo comportamento do afectado que conduziu à qualificação da insolvência. Se, por exemplo, a qualificação da insolvência decorre de um comportamento que se traduziu na destruição ou dissipação de todo ou parte considerável do património do devedor, a indemnização deve ascender ao valor do património destruído ou dissipado que se não fosse esse comportamento iria responder pela satisfação dos créditos.
É por isso que as normas em apreço estabelecem que o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas e, se isso não for possível, fixar, ao menos, os critérios que permitirão liquidar o seu valor, o que não seria minimamente necessário se a indemnização devesse corresponder apenas à diferença entre o valor dos créditos e o pagamento a ser obtido na distribuição do produto da liquidação do activo.
Já se a condenação emergir da qualificação da insolvência em virtude da não apresentação da sociedade à insolvência, o valor da indemnização deve corresponder ao montante que traduz o agravamento da situação de insolvência causado pela não apresentação no momento prescrito pela lei. Por outras palavras, nesta situação, a indemnização deve ser fixada por referência à situação patrimonial da insolvente no momento em que a apresentação devia ter sido feita e comparando a medida em que a mesma permitiria satisfazer o passivo social nesse momento e a medida em que o produto da liquidação do activo irá agora permitir satisfazê-lo, sendo esse o limite da indemnização exigível ao afectado.
A actuação imputada à recorrente que determinou a qualificação da insolvência é a de ter permitido a dissipação de bens sociais e de não ter colaborado com o administrador da insolvência de modo a que este pudesse encetar diligências para recuperar esses bens e proceder à cobrança de créditos da sociedade sobre terceiros. Acresce a violação do dever de apresentação à insolvência que conduziu ao agravamento da situação de insolvência, leia-se, ao aumento do passivo social quando o activo não permitia minimamente dar satisfação a esse passivo.
Este comportamento é passível de um grau de censura elevado por revelar uma notória indiferença perante os interesses dos credores e da própria sociedade, da mesma forma que evidencia uma impreparação e incúria no exercício de actos de gestão de sociedades comerciais que são totalmente contrários aos interesses da economia em geral.
Nesse pressuposto e levando em consideração esse elevado grau de censura, o escasso património social de que a empresa dispunha para garantia do direito dos credores e a diferença entre esse património e o que se conseguiu apreender para a massa, entende-se fixar o montante da indemnização a suportar pela afectada em benefício dos credores no montante de 50.000,00€.
Procede nessa parte e medida o recurso
V. Dispositivo:
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, confirmam a decisão recorrida de qualificação da insolvência como culposa e de condenação da afectada D…, fixando em 50.000,00€ (cinquenta mil euros) o valor da indemnização que é condenada a pagar aos credores.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente.
*
Porto, 11 de Março de 2021.*
Os Juízes Desembargadores
Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 603)Os Juízes Desembargadores
Francisca Mota Vieira
Paulo Dias da Silva
[a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas qualificadas]