Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXERCÍCIO DA GERÊNCIA
Proc. n.º 6421/07-1.ª
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B……………….. deduziu acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C………………, S.A. pedindo que se declare ilícito o despedimento efectuado e que se condene a R. a pagar ao A.:
a) Indemnização de antiguidade, que deverá ser fixada em 45 dias de retribuição por cada ano completo de antiguidade ou fracção, ascendendo à data da propositura da acção a € 143.942,37, pela qual optou na petição inicial;
b) A quantia de € 3.690,83, correspondente ao valor da retribuição vencida nos trinta dias anteriores à data da propositura da acção, acrescida das que se vencerem até à data da decisão final;
c) A quantia de € 8.304,37 correspondente a férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato (€ 2.768,12 X 3);
d) Juros de mora à taxa legal sobre as referidas quantias desde a data do seu vencimento e até efectivo e integral pagamento.
Alega o A., para tanto, que tendo sido admitido ao serviço de D……………. em 1978-02-01, foi integrado com os restantes trabalhadores nas firmas E………………….., Ld.ª em 1981-01-12 e C……………., Ld.ª em Setembro de 1989, onde para além de continuar a sua actividade subordinada como engenheiro mecânico, passou a exercer a gerência com os outros sócios. Por outro lado, em 2003 esta última sociedade foi transformada em sociedade anónima, a ora R., sendo o A. designado como Secretário da Mesa da Assembleia Geral, mas continuando a desenvolver a anterior actividade subordinada de engenheiro mecânico. Porém, em 2005-09-26 o A. demitiu-se daquele órgão, mas continuou a trabalhar nas outras actividades até ao dia 2005-10-04, data em que foi impedido de o fazer, tendo a R. recorrido à intervenção da GNR. Considera, destarte, ter sido ilicitamente despedido, mais alegando que não lhe foi paga a retribuição relativa férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato.
Contestou a R por impugnação, alegando, em síntese, que entre A. e R. nunca houve qualquer contrato de trabalho, tendo aquele a qualidade, primeiramente, de sócio e gerente da sociedade por quotas e, posteriormente, de accionista e administrador da ora R., sendo esse o seu único vínculo à empresa.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal, tendo o Tribunal a quo assentado a matéria de facto pela forma constante do despacho de fls. 353 a 359, sem reclamações – cfr. fls. 360.
Proferida sentença, o Tribunal do Trabalho:
I – Declarou ilícito o despedimento do A.
II – Condenou a R. a pagar ao A. a quantia de € 3.578,85 (três mil quinhentos e setenta e oito euros e oitenta e cinco cêntimos) por cada ano completo de antiguidade ou fracção, atendendo-se a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão, computando a já determinada em € 100.207,80 (cem mil duzentos e sete euros e oitenta cêntimos), a título de indemnização.
III – Condenou a R. a pagar ao A. a retribuição mensal de € 3.578,85 (três mil quinhentos e setenta e oito euros e oitenta e cinco cêntimos), desde 2005-11-02 até à data do trânsito em julgado da sentença.
IV – Condenou a R. a pagar ao A. a quantia de € 238,59 (duzentos e trinta e oito euros e cinquenta e nove cêntimos), relativos a férias, subsídio de férias e de Natal, proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato.
V – Condenou a R. a pagar, sobre cada uma das quantias anteriores, juros de mora à taxa legal, desde a data do seu vencimento até integral pagamento e
VI – Decidiu que às remunerações devidas pela R. ao A. sejam descontadas as quantias que este haja recebido a titulo de subsídio de desemprego, pago em consequência do despedimento ilícito em apreço nos autos, a liquidar nos termos do disposto no Art.º 661.º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, as quais deverão ser entregues pela R. à Segurança Social, computando-se as já liquidadas em €62.029,68 (sessenta e dois mil e vinte e nove euros e sessenta e oito cêntimos).
Irresignada com o assim decidido, veio a R. interpor recurso de apelação, pedindo que se revogue a sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1 Há manifesto lapso e notório erro na fixação da matéria de facto dada como provada;
2 Tendo em conta toda a prova produzida, devem pois assim ser alteradas as respostas aos art.°s 4°, 6°, 7°, 10°, 12° a 14º, 18º, 19º, 26º a 28º, e art° 36º dos factos provados;
3 Em qualquer caso, face aos documentos juntos, depoimento de parte, e depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas por ambas as partes, têm que ser dados como não provados os art.ºs 4º, 6º, 7º, 18º e 19º.
4 A R., ora recorrente nunca celebrou qualquer contrato de trabalho com o A., nem aceitou de forma expressa ou tácita a sucessão ou transferência do contrato de trabalho eventualmente celebrado com a empresa D………… em nome individual, ou por quotas, uma vez que a R. desconhece e não tem que conhecer as anteriores relações laborais do A.
5 De resto, foram juntos documentos quer pelas partes quer por entidades oficiais que comprovam que o A. recorrido desde a constituição da R. até 4 de Outubro de 2005 sempre exerceu as funções de gerente/administrador desta, documentos emitidos, assinados e ou aceites pelo A.
6 É incontroverso, que o A. recorrido sempre assumiu perante funcionários, bancos ou organismos públicos a sua qualidade de gerente/administrador da R.
7 Mesmo a considerar-se a existência de contrato de trabalho, o que não se aceita a qualidade de administrador, e anteriormente de sócio gerente é incompatível com as funções de trabalhador;
8 Há, pois assim, flagrante oposição entre os fundamentos e a decisão, o que deve acarretar a nulidade da douta sentença,
9 Repugnaria a um bonus pater familias, condenar-se a apelante ao cumprimento das indemnizações e montantes estipulados na douta sentença, uma vez que estaria a pagar uma indemnização a um administrador/gerente por uma função de trabalhador que nunca exerceu, nomeadamente no período de 1978 a 1981 e posteriormente a 1989.
10 Mesmo a não se entender desta forma, o que se consideraria absurdo, estaríamos na presença de um autêntico abuso de direito na procedência do pedido, beneficiando o A. recorrido em detrimento de quem nenhuma culpa tem nesses factos;
11 A douta decisão sob recurso violou as normas supra citadas, designadamente: art.° 10º do CT, e art° 1152° do CC, n° 1 e 2 do art° 398° CSC, por remissão.
O A. veio referir a fls. 464 a 466 que a R. não pode recorrer porque tacitamente aceitou a decisão constante da sentença, uma vez que terceiro aceitou pagar o montante da condenação, no que ele anuiu.
No entanto, para a hipótese de assim não se entender, apresentou a sua contra-alegação, que concluiu pela confirmação da sentença.
A R. não tomou posição quanto àquele requerimento do A., tendo o recurso sido admitido pelo Tribunal a quo.
O Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que a apelação não merece provimento.
Nenhuma das partes tomou posição acerca do teor de tal parecer.
Recebido o recurso, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1 - O A. foi admitido ao serviço de D……………, empresário em nome individual com sede no Lugar ……….. da freguesia ………., em 1 de Fevereiro de 1978 para trabalhar remuneradamente, sob as suas ordens, orientação e autoridade, com a categoria de engenheiro.
2 - O A., tem como habilitações literárias a licenciatura em Engenharia Mecânica, tendo como funções naquela empresa o arranjo e afinação de máquinas, superintender no sector de produção, resolver problemas técnicos, comprar lotes de rolhas para a empresa.
3 - Aquela firma dedicava-se ao comércio por grosso de produtos de cortiça.
4 - Posteriormente o A., juntamente com todos os trabalhadores da referida firma, foram integrados em duas firmas constituídas no mesmo ano, mantendo a antiguidade, categoria profissional, salário mensal e respectivos subsídios de férias e de Natal que tinham na referida firma em nome individual;
5 - Firmas que passaram a denominar-se E………….., Ld.ª e C……………, Ld.ª, ambas com sede nas mesmas instalações da anterior firma em nome individual.
6 - O A. foi transferido para a referida firma E…………., Ld.ª em 12 de Janeiro de 1981, onde trabalhou até Setembro de 1989 e em Setembro de 1989 foi transferido para a C…………., Ld.ª, mantendo a antiguidade, categoria profissional e salário.
7 – O A. passou a trabalhar para as firmas identificadas em 6 dos factos provados sucessivamente sob as ordens, direcção, autoridade e fiscalização das referidas firmas.
8 - As quais foram constituídas, respectivamente por escrituras públicas de 12/01/81 a fls.144 e segs. do Livro 1041-B e 2/11/81, lavrada a partir de fls. 59 do livro nº 51-C, ambas do Livro de Escrituras Diversas do 1º Cartório da Secretaria Notarial de Santa Maria da Feira.
9 - As referidas sociedades tinham por objecto o comércio de produtos de cortiça e sua importação e exportação.
10 - Sendo a gerência das sociedades afecta a todos os sócios da sociedade, a saber F……………, G…………., H………….., I…………… e D…………,
11 - E também ao ora A. B…………...
12 - O A. era gerente das referidas firmas, desenvolvendo também as suas funções no arranjo e afinação as máquinas, superintendia no sector de produção, resolvia problemas técnicos, comprava lotes de rolhas para a R.
13 - As funções que o A. passou a desempenhar na firma E………….., Ld.ª e na C………….., Ld.ª eram as mesmas que anteriormente desempenhava no tempo da empresa em nome individual D…………., e nas quais o A. desempenhara somente funções de trabalhador subordinado.
14 - A C…………., Ld.ª, transformou-se em sociedade anónima, por deliberação de todos os sócios, no ano de 2003, transferindo a sua sede para a zona Industrial do …….., nº ……, na freguesia de ………….
15 - Para o Conselho de Administração, para o triénio de 2003 a 2006 foram designados H……………., como Presidente; e como Vogais: G…………… e J……………...
16 - Sendo o A. designado para Secretário da Mesa da Assembleia Geral.
17 - A transformação da sociedade por quotas em anónima verificou-se em 16 de Maio de 2003 e a partir dela o A. continuou a trabalhar para a ora R. que sucedeu à sociedade por quotas C……………….., Ld.ª,
18 - Mantendo o A. a antiguidade, obrigações e trabalhando remuneradamente e sob as ordens, direcção, orientação, autoridade e subordinação jurídica da ora R.
19 - Trabalho que era igual ao anteriormente desempenhado desde o ano de 1978.
20 - E sendo agora classificado como Director de Produção, Director Comercial, e Director de Aprovisionamento e matérias primas (rolhas), com as habilitações de Engenheiro e a remuneração mensal base de 3.547,00 € e prémios e subsídios regulares de 675,56 €.
21 - Em 24/3/04 o vogal do Conselho de Administração J………… cessou as suas funções de Administrador.
22 - Em sua substituição e até final do mandato de 2006, foi designado o ora A. B……………. como vogal do Conselho de Administração a partir de 24 de Março de 2004.
23 - Enquanto foi administrador e até 26 de Setembro de 2005 o A., além das funções de Administrador, continuou também a desempenhar as funções de Director de Produção, Director Comercial, e Director de Aprovisionamento e matérias primas (rolhas).
24 - Em Assembleia Geral Extraordinária da sociedade R. C…………….., S.A. levada a cabo no dia 26 de Setembro de 2005, o Conselho de Administração, por proposta maioritária, com voto contra do ora A. Eng. B…………., apresentou a sua demissão que foi aceite.
25 - Conselho de Administração que, a partir dessa data, passou a ser constituído da seguinte forma:
Presidente: H……………..;
Vogais: G………… e F……………..
26 - Nos dias que se seguiram, o A. continuou a trabalhar na R., desempenhando as mesmas funções de Director de Produção, Director Comercial, e Director de Aprovisionamento e matérias primas (rolhas).
27 - O A. foi administrador da R. de 24/03/2004 até 26/09/05.
28 - Até ao dia 4 de Outubro de 2005 o A. continuou a desempenhar as mesmas funções, como sejam, as de Director de Produção, Director Comercial, e Director de Aprovisionamento e matérias primas (rolhas), subordinado às ordens, autoridade e orientação do Conselho de Administração da R.
29 - Nesse dia 4 de Outubro o A. recebeu uma carta da R. que lhe foi entregue em mão e assinada pela Presidente do Conselho de Administração, dizendo-lhe que, face à eleição do Novo Conselho de Administração
“ não mais poderá exercer funções na empresa C……………, S.A., decorrentes do seu anterior mandato de administrador e na conformidade, a partir desta data, não poderá mais ocupar nas instalações qualquer actividade, pelo que em conformidade, deverá avisar-nos previamente, do que por bem pretender fazer, na referida sociedade”.
30 - Porque na altura em que foi entregue a carta referida (doc. 7) ao A., este continuasse nas instalações, continuando a trabalhar,
31 - No final do trabalho desse dia 4 de Outubro, a Presidente do Conselho de Administração da R. compareceu nas instalações da empresa, e, face à recusa do A. em abandonar o local de trabalho,
32 - Chamou a Guarda Nacional Republicana com a finalidade de expulsar o A. das instalações, impedindo-o de aí continuar a trabalhar.
33 - Teor do documento junto a fls. 31 e 32 (doc. 8 junto com a p.i.), para o qual se remete e aqui se reproduz.
34 - No ano de 2005 a R. não pagou ao A. qualquer quantia a título de proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
35 - Teor de documento de fls. 57 a 74, para o qual se remete e aqui se reproduz.
36 - O A., desde a constituição da sociedade R. em 1981, sempre foi gerente/administrador da R., com excepção do período de 16 de Maio de 2003 a 24 de Março de 2004.
37 - Acta nº 46 de 26/09/2005 (doc. nº 6 da P.I.), para o qual se remete e aqui se reproduz.
38 - Teor de fls. 102 e 103 dos autos que aqui se dão por reproduzidas.
39 - A remuneração declarada à Segurança Social em Setembro de 2005, referente à retribuição auferida pelo A. é de € 3.578,85 (cfr. Documento junto a fls. 294).
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso[1], como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, são quatro as questões a decidir nesta apelação, a saber:
I – Nulidade da sentença.
II – Alteração da matéria de facto
III – Inexistência de contrato de trabalho e
IV – Abuso de direito.
Previamente, convirá referir que tendo um terceiro acordado pagar o valor da condenação resultante da sentença, a R. interpôs, apesar disso, o presente recurso de apelação.
Tendo o A. suscitado tal questão, a R. não respondeu ao requerimento adrede apresentado, pelo que o Tribunal a quo admitiu o recurso.
Ora, dadas as posições expressas, cremos que a R. tem interesse em recorrer, pois não foi ela quem pagou a quantia em que foi condenada, sendo certo inclusive que o acordo de pagamento entre o A. e terceiro é prévio à interposição da apelação.
Assim, são de manter os despachos de admissão do recurso, quer o proferido pelo Tribunal a quo quer o proferido pelo Relator.
Nulidades.
A 1.ª questão.
Trata-se de saber se a sentença é nula.
Na verdade, segundo alega a R. nas conclusões 7 e 8 da sua alegação, a qualidade de administrador e anteriormente de sócio gerente é incompatível com as funções de trabalhador, pelo que se verifica oposição entre os fundamentos e a decisão, o que deve acarretar a nulidade da sentença.
Ora, as nulidades podem ser processuais, se derivam de actos ou omissões que foram praticados antes da prolação da sentença; podem também ser da sentença, se derivam de actos ou omissões praticados pelo Juiz na sentença.
Aquelas, constituindo anomalia do processado, devem ser conhecidas no Tribunal onde ocorreram e, discordando-se do despacho que as conhecer, pode este ser impugnado através de recurso de agravo. Porém, as nulidades da sentença, tendo sido praticadas pelo Juiz, podem ser invocadas no requerimento de interposição do recurso [dirigido ao Juiz do Tribunal a quo, para que este tenha a possibilidade de sobre elas se pronunciar, indeferindo-as ou suprindo-as] e não na alegação [dirigida aos Juízes do Tribunal ad quem], como dispõe o Art.º 77.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, sob pena de delas não se poder conhecer, por extemporaneidade[2].
No entanto, recentemente, o Tribunal Constitucional, pelo seu Acórdão n.º 304/2005, de 2005-06-08, proferido no Proc. n.º 413/04 decidiu, nomeadamente, o seguinte:
Julgar inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.ºs. 2 e 3), com referência aos n.ºs. 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição, a norma do n.º 1 do artigo 77.º do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro [que corresponde, com alterações, ao Art.º 72.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho de 1981], na interpretação segundo a qual o tribunal superior não pode conhecer das nulidades da sentença que o recorrente invocou numa peça única, contendo a declaração de interposição do recurso com referência a que se apresenta arguição de nulidades da sentença e alegações e, expressa e separadamente, a concretização das nulidades e as alegações, apenas porque o recorrente inseriu tal concretização após o endereço ao tribunal superior [negrito nosso], in www.tribunalconstitucional.pt.
In casu, a R., ora apelante, não invocou a nulidade no requerimento de interposição de recurso o que impede o seu conhecimento, por intempestividade da arguição.
Assim e sem necessidade de mais considerações, não se toma conhecimento da nulidade invocada, dada a sua extemporaneidade.
Matéria de facto.
A 2.ª questão.
Trata-se de saber se deve ser alterada a matéria de facto constante dos pontos 4°, 6°, 7°, 10°, 12° a 14º, 18º, 19º, 26º a 28º e 36º da respectiva lista.
Dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[3].
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[4].
In casu, a R., ora apelante, indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são os pontos 4°, 6°, 7°, 10°, 12° a 14º, 18º, 19º, 26º a 28º e 36º da respectiva lista.
No entanto, a recorrente não indicou quais os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida, tendo-se limitado a indicar genericamente os depoimentos de parte e os prestados pelas testemunhas, bem como os documentos juntos, mas sem especificar quais os documentos em que se estriba, nem quais os depoimentos que tomou por fundamento da impugnação e, muito menos, não indicou as cassetes, respectivos lados e início e termo dos registos sonoros correspondentes a cada um dos depoimentos prestados.
Ao contrário, limitou-se a transcrever depoimentos truncados do A. e de 4 testemunhas, como o apelado refere na sua contra-alegação, mas sempre sem indicar os números e os lados das cassetes onde eles se encontram registados, bem como o início e o termo de cada depoimento.
Tal significa que a apelante não deu cumprimento ao disposto no Art.º 690.º-A, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do Cód. Proc. Civil, pelo que o recurso, nesta parte, deve ser rejeitado.
Termos em que, sem necessidade de mais considerações, se rejeita o recurso no que à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto diz respeito.
Improcedem, destarte, as três primeiras conclusões da apelação.
O Direito.
A 3.ª questão.
Como se referiu, trata-se de saber se inexistiu contrato de trabalho entre o A. e a R.
Vejamos.
Estabelece o Art.º 1.º, n.º 1 da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 2001-03-12, o seguinte:
b) … é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendendo-se como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
Esta definição foi transposta para o direito interno, pelo Cód. do Trabalho, nos seguintes termos:
Artigo 318º[6]
(Transmissão da empresa ou estabelecimento)
4 – Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.(Transmissão da empresa ou estabelecimento)
Ora, como se vê das disposições legais referidas, tanto nacional como europeia, o legislador pretendeu actualizar o regime jurídico da transmissão da empresa ou estabelecimento, assim unificando debaixo do mesmo conceito as hipóteses de transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de parte de uma empresa ou de parte de um estabelecimento.
Depois, como sucede nas empresas de limpeza, por exemplo, a transferência pode implicar apenas ou sobretudo elementos pessoais, a organização dos trabalhadores, com a sua cadeia hierárquica, relegando-se para segundo plano os elementos corpóreos ou materiais da entidade económica.
Acresce que, atento aquele conceito amplo de unidade ou entidade económica, desde que se mantenha a respectiva identidade, é indiferente que não tenha existido qualquer negócio translativo da propriedade do estabelecimento ou dos seus elementos, nomeadamente, corpóreos, entre transmitente e transmissário, pela interposição de um terceiro, ou de vários terceiros, pois o escopo do legislador consiste, por um lado, em permitir a continuação da exploração da posição de mercado que a unidade económica representa e, por outro lado, permitir a manutenção do nível do emprego que existia na entidade transmitente. E isto é assim mesmo quando haja um hiato no funcionamento da unidade económica, pois o que importa é que se mantenha aquela posição de mercado, tanto ao nível dos negócios, como dos contratos de trabalho.
Daqui que se refira a necessidade de recorrer a métodos indiciários para apuramento da identidade da unidade económica, fazendo caso a caso a comparação, tendencial e não absoluta, dos vários elementos em que se decompõe a unidade económica, antes e depois da transmissão, sendo certo que a identidade não se perde se a transferência envolver apenas uma parte do estabelecimento ou da empresa, desde que estas partes mantenham a estrutura de uma unidade económica e possam funcionar como tal: são diferentes em termos quantitativos, mas qualitativamente idênticas[7].
Este conceito briga com a concepção que a doutrina e a jurisprudência nacionais desenvolveram ao longo de anos, frente ao disposto no Art.º 37.º da LCT[8], em que se exigia, para a verificação da transmissão, que tivesse sido celebrado um contrato translativo do estabelecimento entre transmitente e transmissário e que não ocorresse qualquer hiato na actividade do mesmo estabelecimento. No entanto, desde a Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 1977-02-14, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 1998-06-29, que precederam a Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 2001-03-12, tal exigência não se coloca, ou é secundarizada, porque o relevante é a manutenção da posição de mercado que a unidade económica representa, naquela dupla vertente da continuação da actividade económica e da manutenção do emprego, o que veio a ficar completamente clarificado, maxime do ponto de vista do nosso direito interno, com a aprovação do Cód. do Trabalho[9].
In casu, dados os factos dados como provados e o critério indiciário aplicável, parece claro que existe identidade da unidade económica entre o estabelecimento que foi explorado pela firma em nome individual, D................ e o que foi explorado por cada uma das sociedades por quotas, E.............., Ld.ª e C................, Ld.ª e, posteriormente, pela sucessora desta, C.............., S.A. Na verdade, com a criação das sociedades por quotas, parece que o estabelecimento é o mesmo, continuando a mesma actividade económica que era desenvolvida por D............. e nas mesmas instalações, sendo que a única alteração verificada ocorre a nível da realidade jurídica, pela adopção de duas firmas, duas sociedades, com os respectivos órgãos sociais, que o A. integra. No entanto, nada se mostra provado que indicie alterações a nível da realidade económica subjacente, pois o estabelecimento é o mesmo, a actividade é a mesma, as instalações são as mesmas, para as duas firmas. A única diferença é que o A. é transferido para E.............., Ld.ª em 1981, com a criação de ambas as firmas e só em 1989 é transferido para a C………….., Ld.ª. Parace, destarte, que as funções desempenhadas em D............... como trabalhador subordinado continuaram a sê-lo em E.............., Ld.ª, desde o início, em 1981, sendo transferido, no entanto, em 1989, para a C.............., Ld.ª, mas sendo respeitada a anterior antiguidade e demais direitos. Na verdade, como vem provado,
6 - O A. foi transferido para a referida firma E……………., Ld.ª em 12 de Janeiro de 1981, onde trabalhou até Setembro de 1989 e em Setembro de 1989 foi transferido para a C…………., Ld.ª, mantendo a antiguidade, categoria profissional e salário.
Em suma e, no que a este aspecto diz respeito, o contrato de trabalho do A., operada a transformação da firma individual em duas sociedades por quotas, mas em que se mantém a identidade de unidade enómica, pois mais parece que temos apenas um único estabelecimento apesar da dualidade societária, acompanhou a transferência do estabelecimento, quer ex lege, quer por acordo das partes. Transformada a C……………., de sociedade por quotas em sociedade anónima, o A. acompanha este percurso, quer do ponto de vista societário, deixando de ser sócio gerente e passando a ser Presidente da Mesa da Assembleia Geral, quer do ponto de vista laboral, continuando a exercer as mesmas funções de sempre, enquanto trabalhador subordinado, apesar de esta transformação ter sido acompanhada por mudança de instalações.
Em conclusão, pode afirmar-se que, atenta a perspectiva do direito vigente, nacional e comunitário, o contrato de trabalho do A., celebrado em 1978, acompanhou as transmissões do estabelecimento, mantendo ele, nessa visão das coisas, os mesmos direitos e obrigações, com a única alteração da figura, do lado subjectivo, do empregador.
O problema que se coloca agora é o de equacionar até que ponto é possível a coexistência, na mesma pessoa física, dos cargos societários de sócio gerente e de administrador, por um lado e de trabalhador subordinado, por outro. A tarefa está facilitada em parte porquanto, relativamente ao cargo de administrador, a sentença considerou o contrato de trabalho suspenso, não produzindo qualquer efeito durante o tempo em que vigorou o cargo de administrador, sendo certo que, não tendo a decisão sido impugnada nessa parte, transitou em julgado. Fica, assim, a questão restringida à parte – e ao tempo – em que o A. foi sócio gerente nas sociedades por quotas, pois o Tribunal a quo entendeu que neste caso não se verifica a suspensão do contrato.
É o que cumpre apreciar e decidir.
É antiga a querela à volta da questão de se saber se o exercício de cargo societário impede ou permite a celebração e a execução de contrato de trabalho. Na verdade, entendiam uns que o exercíco da gerência ou da administração é incompatível com o contrato de trabalho, pois este tem como elemento identificador a subordinação jurídica, a qual é incompatível com com as funções de direcção que aqueles cargos pressupõem. Outros, porém, entendiam que era possível descortinar funções diferentes para o exercício dos dois diferentes estatutos, pelo que não viam qualquer incompatibilidade que a mesma pessoas física exercesse os dois tipos diferentes de actividade.
Entretanto, entrou em vigor o Cód. das Sociedades Comerciais que, adrede, dispõe:
Artigo 398.º
Exercício de outras actividades
1 – Durante o período para o qual forem designados, os administradores não podem exercer, na sociedade ou com sociedades que com esta estejam em relação de domínio ou de grupo, quaisquer funções temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho subordinado ou autónomo, nem podem celebrar quaisquer desses contratos que visem uma prestação de serviços quando cessarem as funções de administrador.Exercício de outras actividades
2 – Quando for designada administrador uma pessoa que, na sociedade ou em sociedades referidas no número anterior, exerça qualquer das funções mencionadas no mesmo número, os contratos relativos a tais funções extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da designação, ou suspendem-se, caso tenham durado mais do que esse ano.
Pelo Acórdão n.º 1018/96, de 1996-10-09, proferido no Proc. N.º 714/95, o Tribunal Constitucional decidiu:
“Julgar inconstitucional, por violação do disposto na alínea d) do artigo 55º e na alínea a) do nº 2 do artigo 57º um e outro da Constituição, na versão operada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, a norma constante do nº2 do artº 398º do Código das Sociedades Comerciais aprovado pelo Decreto-Lei nº 262/86, de 2 de Setembro, na parte em que considera extintos os contratos de trabalho, subordinado ou autónomo, celebrados há menos de um ano contado desde a data da designação de uma pessoa como administrador e a sociedade que, com aquela, estejam em relação de domínio ou de grupo...”[10]
Posteriormente, pelo Acórdão n.º 259/2001, de 2001-05-30, proferido no Proc. N.º 328/2000, o Tribunal Constitucional decidiu:
“...não julgar inconstitucional a norma do nº2 do artigo 398º do Código das Sociedades Comerciais, na parte em que determina a suspensão dos contratos de trabalho subordinado celebrados há mais de um ano com pessoa que seja nomeada administrador da sociedade anónima sua entidade patronal…”.[11]
Apesar de se tratar de acórdãos com força obrigatória apenas dentro dos processos em que foram prolatados, ficou-nos, porém, uma orientação no sentido de que, no âmbito das sociedades anónimas, sendo o trabalhador nomeado administrador, o respectivo contrato de trabalho não caduca, mas suspende-se durante o exercício do cargo, retomando a sua execução posteriormente.
No entanto, permanece de pé a solução a dar ao caso quando se trata de sociedades por quotas e o trabalhador passa a desempenhar simultaneamente as funções de sócio gerente.
Em 1999 o nosso mais Alto Tribunal proferiu um acórdão[12] em que, depois de fazer a história da evolução das várias posições que entre nós se foram desenhando, conclui no sentido de que aquele Art.º 398.º do Cód. das Sociedades Comerciais não é aplicável analogicamente às sociedades por quotas. Trata-se de solução que parte da análise da realidade envolvente das sociedades por quotas em que, muitas vezes, o sócio gerente trabalha ao lado do seu empregado, desempenhando as mesmas funções, para além das funções de sócio gerente, o que é justificado pela dimensão das nossas empresas, cuja maioria são médias, pequenas ou de dimensão quase familiar. Daí que importe caso a caso determinar, através de um conjunto de índices que elenca, se ao lado da gerência coexistiu contrato de trabalho, radicados na mesma pessoa física.
Posteriormente, tem-se vindo a afirmar que pode existir o exercício simultâneo de cargos sociais com a execução de contrato de trabalho, desde que se possa distinguir o conjunto de tarefas correspondentes a cada uma das funções porque, sendo assim, nunca ocorrerá o conflito entre subordinação jurídica e direcção societária, pois este teria de respeitar ao mesmo leque de funções.
Mais, afirma-se inclusive que as funções de administração e de gerência social podem ser exercidas através de um contrato de trabalho, pois o poder patronal radica no conselho de administração e na assembleia geral, uma vez que o administrador e o sócio gerente não são o órgão de direcção da empresa, apenas os podendo integrar e, quando isso acontece, apenas contribuem, ao parte de outros eventualmente, para a definição da vontade da sociedade.
Afirma-se também que toda a actividade humana pode ser exercida através de contrato de trabalho, pois o que releva não é propriamente o objecto do contrato em si, mas sobretudo a relação que intercede entre os sujeitos do contrato, empregador e trabalhador, de subordinação ou não.
Repare-se até que o cargo de administrador pode ser exercido através de comissão de serviço, como decorre do disposto no Art.º 244.º do Cód. do Trabalho[13], a qual tem natureza laboral e pressupõe a subordinação jurídica.
É assim que já se defendeu que as disposições do Art.º 398.º do Cód. das Sociedades Comerciais não definem o conceito de administração societária nem o meio pelo qual ela pode ser operada, impedindo apenas que durante o exercício do cargo de administrador o trabalhador possa exercer uma outra actividade, nomeadamente, através de contrato de trabalho, subordinado ou autónomo, como expressamente refere o n.º 1 do mesmo artigo[14].
Ora, se assim é, parece claro que tendo o contrato de trabalho sido celebrado ab initio entre D............... e o A. e tendo este exercido sempre as funções respeitantes ao trabalho correspondente a engenheiro mecânico, independentemente das vicissitudes que ocorreram ao nível da transmissão do estabelecimento, da transformação de firma em nome individual em sociedades por quotas e na transformação de uma destas em sociedade anónima e, por último, do preenchimento dos órgãos societários, o A. teve sempre vínculo com o estabelecimento [cuja identidade da unidade económica, no sentido hoje vigente no direito interno e no europeu, se manteve ao longo dos anos], correspondente a contrato de trabalho, independentemente da pessoa jurídica que em cada momento o explorou, o qual não se mostrou incompatível com a gerência social de cada uma das sociedades por quotas.
Assim, tendo sido impedido de exercer a sua actividade profissional subordinada, a conclusão extraída pelo Tribunal a quo, no sentido de que a R. procedeu a um despedimento ilícito, foi acertada.
Improcedem, destarte, as pertinentes conclusões da apelação.
4.ª questão.
Trata-se de saber se o A. agiu com abuso de direito.
Na verdade, refere a R. na conclusão 10.ª da apelação que estamos “… na presença de um autêntico abuso de direito na procedência do pedido, beneficiando o A. recorrido em detrimento de quem nenhuma culpa tem nesses factos”.
Vejamos.
Dispõe o Cód. Civil:
ARTIGO 334º
(Abuso do direito)
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.(Abuso do direito)
Ora, como se sabe, a figura do abuso do direito visa impedir actuações irrazoáveis, imponderadas e, na responsabilidade contratual, exige que as partes, na execução do contrato, se conduzam pelo princípio da boa fé, cumprindo e estimulando o cumprimento por banda da parte contrária. O abuso do direito visa também funcionar como válvula de escape do sistema, de forma que naquelas situações em que a aplicação de uma norma conduza a resultados não razoáveis relativamente aos valores vigentes na ordem juríridica, se possa impedir o seu funcionamento: na verdade, nestes casos, se o legislador tivesse previsto o resultado a que a norma conduziu, ter-se-ia abstido de a editar, dados os clamorosos resultados em que a sua aplicação desaguou. De igual modo, são abarcados também pela figura do abuso do direito aqueles casos em que um sujeito adopta determinada conduta baseada no direito, mas simultaneamente adopta outra conduta, contraditória com a primeira, reveladora de que a invocação e aplicação da lei visou valores não condizentes com os estabelecidos pela ordem jurídica, vulgarmente designado como venire contra factum proprium[15].
In casu, a propositura da acção, por banda do A., reclamando indemnização por despedimento ilícito, salários de tramitação, férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, não constitui uma conduta reprovável à luz do direito, apesar de ele ter sido sócio gerente e administrador societário. Na verdade, se ele detinha os dois estatutos, se tal é legal, como supra se concluiu, não se vislumbra qualquer abuso de direito quando ele vem a juízo reclamar os direitos correspondentes a um desses estatutos. A circunstância de a situação dos autos poder causar alguma estranheza, deve-se apenas ao facto de não ser muito frequente demandar judicialmente quando surgem litígios nos casos de reunião do estatuto de trabalhador e de administrador ou sócio gerente, na mesma pessoa física.
Tal, no entanto, não integra o invocado abuso de direito.
Em síntese, improcede a conclusão 10.ª da apelação.
Em resumo, improcedem todas as conclusões da apelação pelo que, não sendo nula, a sentença é de manter.
Decisão.
Termos em que se acorda em:
a) Indeferir o pedido de nulidade da sentença e
b) Negar provimento à apelação, assim confirmando a douta decisão recorrida
Custas pela R.
Porto, 14 de Abril de 2008
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Domingos José de Morais
António José Fernandes Isidoro
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[1] Cfr. Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 2003, pág. 972 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531.
[2] Cfr. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 175 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-12-13, 1991-01-31, 1991-04-09, 1994-03-09 e 1995-05-30, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 402, págs. 518-522, n.º 403, págs. 382-392, n.º 416, págs. 558-565, n.º 435, págs. 697-709 e n.º 447, págs. 324-329.
[3] Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
[4] Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior.
[5] In Jornal Oficial das Comunidades Europeias, vulgo JO, n.º L 82, de 2001-03-22, págs. 16 a 20, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos.
Esta Directiva, como à frente melhor se explicitará, foi antecedida pela Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 1977-02-14, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 1998-06-29, vigente à data da transmissão invocada nestes autos.
[6] Corresponde ao disposto no Art.º 37.º da LCT, vigente à data da transmissão dos autos.
[7] Cfr. o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 2007-09-13 [parte decisória], Processo C-458/05, in Jornal Oficial da União Europeia C 269, de 2007-11-10, págs. 10 e 11.
[8] Abreviatura de Lei do Contrato de Trabalho, vulgo do regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 1969-11-24.
[9]Cfr. Júlio Gomes, in O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art. 37º da LCT e a directiva de 14 de Fevereiro de 1977, 77/187/CEE, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXVIII (XI da 2.ª série) – N.ºs 1-2-3-4, Janeiro – Dezembro – 1996, págs. 77 e segs., in Comentário de Urgência ao Acórdão do TJCE, de 20 de Novembro de 2003, Processo C-340/01, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XLV (XVIII da 2.ª série) – N.ºs 1-2-3, Janeiro – Setembro – 2004, págs. 213 e segs., in A Jurisprudência Recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em Matéria de Transmissão de Empresa, Estabelecimento ou Parte de Estabelecimento – Inflexão ou Continuidade?, ESTUDOS DO INSTITUTO DE DIREITO DO TRABALHO, VOLUME I, 2001, págs. 481 e segs. e in DIREITO DO TRABALHO, volume I, Relações Individuais de Trabalho, 2007, págs. 808 e segs., Joana Simão, in A transmissão do estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional, Questões Laborais, Ano IX – 2002, n.º 20, págs. 203 e segs., Francisco Liberal Fernandes, in Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato: uma leitura do art. 37.º da LCT conforme o direito comunitário, Questões Laborais, Ano VI – 1999, n.º 14, págs. 213 e segs., Pedro Furtado Martins, in Algumas observações sobre o regime da transmissão do estabelecimento no direito do trabalho português, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXVI (IX da 2.ª série) – N.º 4, Outubro – Dezembro – 1994, págs. 357 e segs. e Joana Vasconcelos, in A transmissão da Empresa ou Estabelecimento no Código do Trabalho, Prontuário de Direito do Trabalho, CEJ, n.º 71, Maio – Agosto de 2005, págs. 73 e segs.
Cfr. também os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-10-17 e de 2004-05-27, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 400, págs. 480 a 485 e www.dgsi.pt [Proc. n.º 03S2467], o Acórdão do Tribunal Constitucional de 1991-11-14, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 411, págs. 119 a 125 e o Parecer do Ministério Público de 2000-09-27 , in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 499, págs. 273 a 282.
[10] In www.tribunalconstitucional.pt e in DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, N.º 288, de 1996-12-13.
[11] In www.tribunalconstitucional.pt e in DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, N.º 254, de 2001-11-02.
[12] Cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1999-09-29, in, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 489, págs. 232 a 238, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VII-1999, Tomo III, págs. 248 a 251 e in Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 461, 2000, págs. 784 e segs.
[13] Que dispõe:
Podem ser exercidos em comissão de serviço os cargos de administração ou equivalentes, de direcção dependentes da administração e as funções de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos, bem como outras, previstas em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, cuja natureza também suponha, quanto aos mesmos titulares, especial relação de confiança.
[14] Cfr. Júlio Gomes, in Da Validade do Contrato de Trabalho com uma Sociedade de um Grupo para Exercício de Funções de Administração Social noutra Sociedade do Mesmo Grupo, Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, 2004, págs. 433 a 456 e in DIREITO DO TRABALHO, volume I, Relações Individuais de Trabalho, 2007, págs. 159, Maria do Rosário Palma Ramalho, in Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, 2000, págs. 103 a 105, nomeadamente e in Direito do Trabalho Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, 2006, págs. 58 a 61 e Luís Miguel Monteiro, in Algumas Notas Sobre o Trabalho Dirigente, VIII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina, 2006, págs. 235 a 250, anotação IV ao Art.º 244.º in Código do Trabalho Anotado, 2003, Pedro Romano Martinez e outros, págs. 388 a 391 e in Regime Jurídico do Trabalho em Comissão de serviço, Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, 2004, págs. 507 a 528.
Cfr. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1992-03-19 e 2002-04-24, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 415, págs. 421 a 424 e Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano X-2002, Tomo II, págs. 255 a 259.
[15] Cfr. António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, in DA BOA FÉ NO DIREITO CIVIL, Almedina, 2.ª reimpressão, 2001, que citando Weber a págs. 742, refere: A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente.