Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 10/09.2GASTS.P1 |  |
CONSUMIDOR OCASIONAL
II – No contexto legal e para efeitos de punição dos consumidores de estupefacientes só se podem admitir duas categorias: a dos consumidores regulares e a dos consumidores ocasionais. Na primeira situação está o indivíduo que consome o produto constantemente, ao longo do tempo, com dependência ou como se houvesse dependência. Na segunda, está o indivíduo que consome ao sabor do imprevisto, numa festa, ao fim de semana, em suma, quando surge a oportunidade.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo com o nº 10/09.2GASTS foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo a final sido proferida sentença que:
- absolveu o arguido da prática de um crime de falsas declarações p. e p. no artº 359º nº 2 do Cód. Penal, na forma continuada;
- condenou o arguido pela prática de um crime p. e p. no artº 40º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, mas dispensou-o de pena.
Inconformado com a decisão, dela veio o Ministério Público interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
1. Nos autos à margem epigrafados foi proferida sentença que absolveu o arguido da prática do crime de falsas declarações p. e p. no artº 359º nº 2 do CP de que o mesmo se encontrava acusado e, ao abrigo do disposto no artº 40º nº 3 do DL 15/93 de 22.01 e do artº 74º do CP, o dispensou de pena em relação ao crime de consumo p. e p. no artº 40º nº 1 do DL nº 15/93 de 22.01 por si praticado;
2. Aceitando a absolvição do arguido em relação ao mencionado crime de falsas declarações, vem, no entanto, o Ministério Público interpor o presente recurso por discordar do facto do julgador a quo ter decidido dispensar o arguido de pena em relação ao crime de consumo por si cometido;
3. Com efeito, face à matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, entendemos, tal como foi entendido aliás pelo julgador a quo, encontrarem-se verificados os pressupostos de que depende a recondução da conduta do arguido ao tipo legal de crime de (cultivo para) consumo a que alude o transcrito artº 40º nº 1 do DL nº 15/93;
4. No entanto, face à mesma matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, não podemos concordar com a aplicação, no caso, do nº 3 do artº 40º por não constar dos factos provados que o arguido seja consumidor ocasional de cannabis;
5. E nada tendo sido dado como provado nessa matéria e salvo o devido respeito, não podia o julgador a quo concluir, quer no sentido da ocasionalidade do consumo, quer inclusivamente no sentido contrário;
6. Pelo que entendemos que, não se dispensando o arguido da pena, devia o arguido ter sido condenado na pena de multa que resultasse do que, desde logo, estatui o mencionado artº 40º, 1 do DL nº 15/93;
7. Dado que o julgador a quo não fixou o quantum na pena de multa, entendemos que, a ser dado provimento ao presente recurso e tendo em conta nomeadamente a confissão dos factos pelo arguido, os antecedentes criminais pelo mesmo já apresentados (relacionados com crimes de condução de veículo sem habilitação legal), bem como a sua situação sócio-económica, deverá o tribunal ad quem condenar o arguido numa pena de 20 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, num total de € 120,00;
8. Assim, em face do exposto e por ter violado o disposto no artº 40º nº 3 do DL nº 15/93 de 22.01, julgamos que a sentença recorrida deve ser revogada substituindo-se a mesma por uma outra que, conforme referido, condene o arguido pela prática de um crime de consumo p. e p. no artº 40º nº 1 do mencionado diploma legal, numa pena de 20 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, num total de € 120,00.
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O arguido, apesar de notificado, não respondeu às motivações de recurso.*
Neste Tribunal da Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto limitou-se a apor o seu visto.*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
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II – FUNDAMENTAÇÃO*
A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos (transcrição):
1. «Em data não concretamente apurada do mês de Fevereiro ou Março de 2009 o arguido resolveu proceder à plantação em pelo menos 3 vasos de uma planta denominada por “Cannabis”, sendo que apenas existiam dois pés da referida planta, em dois desses vasos;
2. Esta planta é considerada como estupefaciente incluída na Tabela I-C anexa ao DL-15/93;
3. O arguido conhecia as características estupefacientes do produto que cultivava;
4. E destinava-o ao seu próprio consumo;
5. Por causa dessa situação foram originados os presentes autos, no âmbito dos quais foi o arguido constituído como tal e interrogado duas vezes;
6. A primeira, no dia 09/07/2009 perante a GNR no Posto de Santo Tirso foi o arguido perguntado sobre os seus antecedentes criminais;
7. Na altura, o arguido declarou que apenas havia respondido em 2004, por condução de veículo sem habilitação legal, tendo sido condenado numa pena de multa;
8. A segunda vez que o arguido foi interrogado foi no dia 16/11/2009 nos serviços do MºPº de Valongo e perante o MºPº declarou que nunca havia respondido ou estado preso;
9. Ora, em ambas as situações o arguido sabia que já havia respondido duas vezes, por condução sem habilitação legal, uma vez no processo 778/01.4PAMAI, onde por decisão transitada em julgado em Setembro de 2001 foi o arguido condenado em multa;
10. Igualmente em multa foi o arguido condenado no processo nº 603/02.9GDPTM por decisão transitada em julgado em 22/11/2004;
11. O arguido sabia que a sua conduta de cultivar as plantas de canabis era proibida e punida por lei;
12. Agiu o arguido por forma livre, voluntária e conscientemente;
13. O arguido é solteiro;
14. Como técnico de ar condicionado aufere 600€ mensais;
15. Reside em casa dos pais, contribuindo com 250€ mensais para ajuda na alimentação;
16. Possui como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade;
17. Do CRC do arguido consta ter sido o arguido condenado no processo nº 398/2001, (que depois tomou o nº 778/01.4PAMAI) do 5º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, por decisão de 16-7-2001, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 600$00, num total de 90.000$00, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, ocorrido em 15-7-2001;
18. Consta ter sido o arguido condenado no processo nº 603/02.9GDPTM, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, por decisão de 6-10-2004, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 4€, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, ocorrido em 25-7-2002.»
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Não se consideraram provados os seguintes factos (transcrição):● «Que foi o arguido devidamente esclarecido que sobre os seus antecedentes criminais tinha que falar e com verdade;
● Que o arguido deliberadamente mentiu.»
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A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos (transcrição): «Na determinação dos factos que considerou provados e não provados, atendeu o tribunal, fundamentalmente, ao teor dos documentos juntos aos autos (fls 8 a 11, 21 a 24, 56 a 60, 63 a 67 e 91 a 93, que são suficientemente esclarecedores da existência das plantas, todavia, não foi efectuado qualquer exame laboratorial às plantas, nem se apurou a quantidade das mesmas, não se sabendo por isso, se as plantas cultivadas poderiam ou não exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual a que alude o nº 2 do artº 40º do DL 15/93, nem sequer foi apreendido qualquer produto, apenas foram tiradas fotografias de plantas). Atendeu ainda o tribunal às declarações prestadas pelo arguido no decurso da audiência de julgamento, que confessa ter no seu terreno, em dois vasos, duas plantas de canabis que eram para seu consumo, pois, consumia só de vez em quando. Esclarece ainda saber o tipo de planta que tinha nos vasos e sabia que o seu cultivo era proibido. No que concerne às falsas declarações salienta que na altura em que lhe foi perguntado sobre os antecedentes criminais, entendeu que estavam a referir ao crime respeitante ao cultivo de canabis e por isso é que respondeu assim. Salienta que na GNR de Santo Tirso lhe fizeram a pergunta mais correcta e por isso referiu que já tinha sido julgado. Todavia não lhe perguntaram quantas vezes. Sublinha ainda que na altura em que lhe fizeram a pergunta pensou que se estavam a referir a ter sido julgado por cultivar canabis. E como nunca tinha sido julgado por esse tipo de crime respondeu daquela maneira, pois, não entendeu mesmo a pergunta. Declarações espontâneas que se nos afiguram sinceras e credíveis.
Atendeu ainda o tribunal ao depoimento da testemunha: C… que refere que o arguido tinha dois pés de canabis, em dois vasos, na sua propriedade. Salienta que se deslocou ao local com o guarda D…, pela parte posterior da propriedade do arguido e recolheram umas fotografias. Acrescenta que posteriormente interrogou o arguido e lhe perguntou se já alguma vez esteve preso ou tinha respondido em tribunal. Confirma o auto de fls. 32. Depoimento isento, espontâneo e credível. Todavia, embora a testemunha confirme o auto de fls. 32 e do mesmo conste que “foi o arguido advertido de que a falsidade da resposta sobre a sua identidade e antecedentes criminais o faz incorrer em responsabilidade penal”, o que é certo é que a dita testemunha no seu depoimento não refere ter feito qualquer advertência ao arguido, mas apenas lhe perguntou se alguma vez esteve preso ou respondeu em tribunal. Também não podemos olvidar que por vezes os autos de interrogatório são impressos ou modelos onde já consta no cabeçalho a referida advertência. Saliente-se ainda que o grau de instrução do arguido (6º ano de escolaridade) e o modo como lhe foi efectuada a pergunta, é natural que o mesmo não tenha entendido o sentido e alcance da mesma, pois, basta lembrarmos que na audiência de julgamento quando lhe perguntamos quais as habilitações literárias, o mesmo ficou sem saber o que responder, o que nos levou a efectuar a pergunta de outro modo: quais os estudos que tinha e, como tal, mesmo que o agente de autoridade tivesse efectuado a pergunta se alguma vez esteve preso ou tinha respondido em tribunal, é provável que o arguido não tenha entendido o alcance de tal pergunta. Já no que concerne ao interrogatório efectuado em 16-11-2009, nenhuma prova foi feita de que o arguido foi advertido de que deveria responder com verdade quanto aos seus antecedentes criminais, pois, nem tal advertência consta do respectivo auto.
Quanto à situação sócio-económica e familiar, baseou-se o tribunal, apenas nas declarações prestadas pelo arguido».
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IV – O DIREITO*
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso em apreço, a única questão que o recorrente pretende ver reapreciada respeita à qualificação do arguido como consumidor ocasional e consequente dispensa de pena na decisão recorrida, ou seja, à aplicação ao caso concreto do disposto no nº 3 do artº 40º do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1.
Dispõe este preceito que “1. quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até três meses ou com pena de multa até 30 dias; 2. se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de três dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias; 3. no caso do nº 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.”
Entretanto, a Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, que veio disciplinar a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, esclarecendo no nº 2 que as plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime deste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao Dec.Lei nº 15/93, veio estabelecer no nº 1 do artº 2º que constituem contra-ordenação o consumo, a aquisição, e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações supra referidas, e no nº2 que para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Por outro lado, o artº 28º da citada Lei, no que à revogação de normas diz respeito, consignou que são revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.
Mantendo-se em vigor o artº 40º do D-L nº 15/93 de 22.1, no que respeita ao cultivo de plantas compreendidas nas tabelas I a IV anexas a tal diploma, em cuja tabela I-C se inclui a Canabis sativa L, não restam dúvidas de que o cultivo que o arguido levou a cabo em dois vasos, se subsume na previsão daquele preceito legal.
Contudo, como bem se diz na decisão recorrida, “não foi efectuada qualquer análise das plantas que se dizem “canabis”, nem tão pouco se apurou a quantidade das mesmas, nem sequer foi apreendido qualquer produto, apenas foram tiradas fotografias de plantas. Não fora a confissão do arguido, que conhecia a qualidade das plantas e sabia que o seu cultivo era proibido, e mais não teríamos do que uma perda de tempo que só poderia conduzir à sua absolvição.”
Ora, o exame das plantas em causa, em conformidade com o disposto no artº 62º do Dec-Lei nº 15/93, revelava-se importante, não só para identificação da substância e do correspondente carácter ilícito, mas também para determinação da quantidade que o arguido detinha, embora ainda em planta, como se extrai das fotografias de fls. 9 a 11.
Não se tendo efectuado, oportunamente, a apreensão e exame das referidas plantas, não é possível saber se as mesmas, após necessário processo de secagem, excederiam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante dez dias. Aliás, tudo leva a crer que ficariam muito aquém dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96, que considera equivalente a 2,5 gramas o limite máximo para cada dose média individual diária de folhas e sumidades floridas de canabis.
Assim, como se decidiu na sentença recorrida, os factos imputados ao arguido apenas se poderão subsumir na previsão do nº 1 do artº 40º do Dec-Lei nº 15/93.
Insurge-se o recorrente contra o facto de o tribunal recorrido ter considerado o arguido consumidor ocasional de canabis e, consequentemente, o ter dispensado de pena, nos termos do nº 3 do artº 40º do diploma citado.
Antes de mais, importa referir que, no contexto legal e para efeito da punição dos consumidores de estupefacientes só se podem admitir duas categorias: a dos consumidores regulares e a dos consumidores ocasionais. Na primeira situação está o indivíduo que consome o produto constantemente, ao longo do tempo, com dependência ou como se houvesse dependência. Na segunda, está o indivíduo que consome ao sabor do imprevisto, numa festa, ao fim de semana, em suma, quando surge a oportunidade.
Daí que, por força da conjugação dos nºs. 2 e 3 do artº 40º do Dec-Lei nº 15/93, se possa concluir que a lei presume que aquele que detém uma quantidade de produto estupefaciente superior à necessária para o consumo médio individual de dez dias, não é consumidor ocasional.
Ora, tendo o Ministério Público, na acusação, imputado ao arguido a prática do crime de consumo de estupefacientes p. e p. no artº 40º nº 2 do Dec-Lei nº 15/93, impunha-se que na fase de inquérito, tivesse ordenado a realização de exame pericial às plantas de canabis detidas pelo arguido a fim de determinar se as respectivas folhas e sumidades floridas ultrapassavam o limite máximo referido naquele preceito ou então, sujeitasse o arguido a exame médico-legal a que aludem os artºs. 43º e 52º do mesmo diploma.
Com a realização deste último exame, esclarecer-se-ia qualquer dúvida quanto à eventual toxicodependência do arguido à data dos factos.
Não o tendo feito, não pode agora o recorrente pretender que se considere o arguido toxicodependente, com vista a excluir a aplicação do nº 3 do artº 40º do Dec-Lei nº 15/93, verificados que estejam os restantes pressupostos de que depende a dispensa de pena.
Não existindo nos autos elementos dos quais se possa extrair a conclusão de que estamos perante um consumidor habitual, a dúvida sobre tal circunstância tem de solucionar-se a favor do arguido, em obediência ao princípio in dubio pro reo, considerando-se que se trata de um consumidor ocasional (consumidor não toxicodependente).
Sobre a matéria escreveu o Prof. Figueiredo Dias: “ao facto sujeito a julgamento o princípio aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude (…), de exclusão da culpa (…) e de exclusão da pena (…), bem como às circunstâncias atenuantes, sejam elas «modificativas» ou simplesmente «gerais». Em todos estes casos, a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado prova completa da circunstância favorável ao arguido”[3].
Conclui-se assim que a eventual dúvida sobre a dependência do arguido relativamente ao consumo de estupefacientes, tem de ser resolvida a favor do arguido, nada impedindo que se considere que o mesmo é um mero consumidor ocasional, a fim de poder beneficiar do instituto da dispensa de pena previsto no nº 3 do artº 40º.
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IV – DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, confirmando consequentemente a douta decisão recorrida.
Sem tributação.
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Porto, 28 de Setembro de 2011(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
António José Alves Duarte
______________
[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] In “Direito Processual Penal”, Vol I, 1974, pág. 215.