Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 356/08.7PIPRT-A.P1 |  |
NULIDADE DA DECISÃO
NULIDADE DE SENTENÇA
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL
II - Se, por força do princípio do acusatório, o juiz de instrução está substancial e formalmente limitado, na pronúncia, aos factos descritos no Requerimento de Abertura de Instrução, já no âmbito da respectiva investigação ele move-se com autonomia, conforme o princípio da verdade material.
Porto
2ª secção criminal
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.
I-Relatório.
Nos autos de instrução criminal nº 356/08.7PIPRT do 3º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto e após, no fim do inquérito o MºPº ter proferido despacho de arquivamento em relação ao recorrente, veio a ser pronunciado, por despacho de 26.01.2011, além de outro arguido, o arguido B…, solteiro, porteiro, filho de C… e de D…, nascido a 29 de Maio de 1958, natural de …, Porto, e residente na Rua …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, pela prática, em co-autoria material de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, n.º1 do Código Penal.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 2 a 20 deste traslado, (fls. 289 a 307 dos autos principais) que remata com as seguintes conclusões:
………………………………………
………………………………………
………………………………………
*
O Mº Pº junto do Tribunal respondeu, conforme fls. 27 a 43 deste traslado (fls. 317 a 333 dos autos principais), rematando com as seguintes conclusões (reproduzidas na íntegra):………………………………………
………………………………………
………………………………………
*
O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 146.Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
*
II- Fundamentação.1.-Questões a resolver
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, pela ordem em que são enunciadas, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
Questão I – Omissão de pronúncia quanto à nulidade do requerimento de abertura de instrução, nulidade do artigo 379º al. c) do CPP (concls. 2, 3, 4, 14).
Questão II – Nulidade do RAI (concl. 5, 6, 7, 8, 9).
Questão III – Omissão de pronúncia quanto a questão da violação da estrutura acusatória do processo penal; e violação da estrutura acusatória do processo penal (concl. 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20)
Questão IV- suficiência/insuficiência de indícios (concls. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, e 34)
*
2. Segue-se a decisão instrutória.“Despacho de pronúncia proferido nos autos de instrução n.° 157/09 (inquérito n.° 356/08.7PIPRT).
O assistente E… veio requerer a abertura da instrução por não se conformar com a decisão final do inquérito pelo Ministério Público na parte em que concluiu não ter sido possível identificar o outro indivíduo que praticou os factos em co-autoria com o arguido.
Alegou o que melhor consta de fls. 160 a 162 dos autos no sentido da pronúncia do arguido B… pela prática do crime de ofensa à integridade física simples previsto e punível pelo artigo 143.° do Código Penal.
Realizaram-se as diligências instrutórias consideradas úteis, designadamente a inquirição de testemunhas e o reconhecimento pessoal dos arguidos, bem como o debate instrutório.
Não há nulidades ou quaisquer outras questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito e que ora cumpra conhecer, salvo a da alegada falta de uma condição de procedibilidade — a queixa contra o segundo arguido — e a alegada violação do princípio do acusatório.
Em sede de debate instrutório, alegou a defesa do arguido B… que, nos termos do auto de denúncia de fls. 2, o denunciante se queixou “contra um indivíduo desconhecido que acusa de agressão”.
A declaração constante do auto de denúncia, redigida pelo agente autuante e subscrita pelo denunciante, aqui assistente, refere efectivamente “o denunciante a queixar-se contra um indivíduo desconhecido, a quem acusa de agressão», o que nos levaria a pensar que o denunciante quis apenas apresentar queixa contra um indivíduo por uma agressão. No entanto, essa conclusão não se nos afigura líquida porquanto resulta do mesmo auto de denúncia que o queixoso referiu um outro segurança que também o agrediu a soco na zona da boca.
As declarações dos intervenientes processuais devem ser interpretadas segundo um princípio de boa fé, de acordo com a regra geral de interpretação das declarações negociais constante do artigo 236.° do Código Civil relativa ao sentido normal da declaração: “1. A declaração negocial vale com o sentido que um destinatário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. 2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.”
A declaração do queixoso, tal como ficou reproduzida no auto de denúncia, não é inequívoca, uma vez que refere “desejar procedimento criminal contra o acusado”.
No entanto, as subsequentes declarações do ora assistente, quer na ocasião da perícia médico-legal, a fls. 7 (4.0 parágrafo), quer na sua inquirição a fls. 41 e 42, indicam que o assistente pretendeu procedimento criminal contra os dois autores das agressões de que foi vítima. Essa mesma vontade do assistente foi interpretada pelo principal destinatário da denúncia, o Magistrado do Ministério Público, titular do inquérito, que teve o cuidado de proferir despacho de arquivamento parcial do inquérito em relação ao denunciado não identificado.
Neste contexto, que o requerimento de abertura de instrução vem confirmar, deve concluir-se que a vontade real do denunciante foi no sentido do procedimento criminal contra os dois agressores, como se entendeu no inquérito e no despacho que declarou aberta a instrução.
Alegou ainda o arguido que a presente instrução, com o objecto que resulta do requerimento de abertura de instrução, viola o princípio do acusatório, e que o juiz de instrução não pode substituir-se ao Ministério Público na dedução de uma acusação.
O artigo 32.°, n.° 4, da Constituição da República determina que “toda a instrução é da competência de um juiz”.
Como refere José António Barreiros, “à data em que o preceito foi redigido isso significava a competência exclusiva para a instrução preparatória e para a instrução contraditória, ou seja, para as averiguações pré acusatórias e pós acusatórias. Com o Código de Processo Penal e com a mudança de nomenclatura, pela qual se passou a apelidar de inquérito aquela primeira fase de averiguações, a norma constitucional passou a ter um alcance menor, reportando-se no fundo à fase pós acusatória, que é a única que o legislador chama de instrução” (“Sistema e Estrutura do Processo Penal Português”, II Volume, p. 51).
Mas esta alteração não invalida a competência do juiz de instrução para proceder a alguma investigação, de acordo com princípios de necessidade, adequação e proporcionalidade, tendo em vista a decisão de confirmar ou não a acusação ou o arquivamento. Uma interpretação que afaste essa competência investigatória não estará conforme com as garantias constitucionais do processo criminal.
A instrução interpretada como actividade judicial de investigação criminal, complementar do inquérito, não fere o princípio do acusatório que respeita à separação das diversas fases processuais — inquérito, instrução e julgamento — que se encontram legalmente demarcadas e são dirigidas por entidades diferenciadas — Ministério Público, juiz de instrução e juiz de julgamento — estando plenamente assegurado o respeito daquele princípio na medida em que o juiz que deve proceder ao julgamento da acção penal não tem funções de investigação preliminar, e não formula qualquer acusação ou pronúncia.
Improcedem, assim, as questões suscitadas pela defesa.
Nos termos do artigo 286.° do Código de Processo Penal a instrução visa a comprovação judicial da existência ou inexistência de indícios em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Assim, se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia — artigo 308º do Código de Processo Penal.
Indícios são todas as “causas, ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais do crime. (...) Para a pronúncia como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido” (Germano Marques da Silva, “DO processo Penal Preliminar”, Lisboa, 1990, p. 347).
Assim, consideram-se suficientes os indícios quando deles resulta uma possibilidade razoável de condenação do arguido numa pena ou medida de segurança — artigo 283.° do Código de Processo Penal.
Expostas estas considerações para melhor compreensão da natureza indiciária da prova exigida para a presente decisão, e após uma cuidada apreciação de toda a prova produzida no inquérito e na instrução, com destaque para as declarações do assistente, nomeadamente a fls. 110, e para as declarações das testemunhas inquiridas na instrução, nomeadamente da testemunha com intervenção nos autos de reconhecimento pessoal positivos, afiguram-se-nos suficientemente indiciados os factos alegados no requerimento de abertura de instrução.
Efectivamente, mesmo que algumas dúvidas possam subsistir, indicia-se suficientemente que o arguido B… terá actuado directamente sobre o ofendido, como resulta do conjunto das declarações deste último e das duas testemunhas da instrução, justificando-se por isso o prosseguimento dos autos em relação aos dois arguidos.
Pelo exposto, nos termos do artigo 308º do Código de Processo Penal, pronuncio:
………………………………………
………………………………………
………………………………………
*
3.- Apreciação do recurso.Questão I – Omissão de pronúncia quanto à nulidade do requerimento de abertura de instrução, nulidade do artigo 379º al. c) do CPP (concls. 2, 3, 4, 14).
Sustenta o recorrente que existe omissão de decisão quanto à nulidade do requerimento de abertura de instrução invocado a fls. 212 a 256 dos autos (acta de debate instrutório) e que o tribunal a quo não decidiu, como devia, a nulidade invocada pelo arguido a fls. 212 e 256.
O recorrente invoca a violação do artigo 379º, n.º 1 al. c) do CPP, associando as nulidades da sentença às nulidades da decisão instrutória. Sendo que naquele primeiro caso, das nulidade de sentença, a omissão de pronúncia sobre uma questão que o tribunal devesse apreciar, devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, nos termos do n.º2 do artigo em questão – 379º do CPP.
A questão que se coloca é a de saber se este regime de nulidades, respectiva arguição e conhecimento é aplicável à decisão instrutória.
O legislador não configurou em sede de instrução, qualquer acto decisório com a natureza de sentença.
Com efeito, mesmo a decisão que põe termo a tal fase processual é proferida por despacho, consoante se apura do art. 308º n.º 1, do Cód. Proc. Penal, que estatui que: “Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário profere despacho de não pronúncia”, o que, obviamente, exclui a aplicação do referido normativo ao acto sindicado de nulo.
O citado art. 308º dispõe no seu n.º 3, que: “ No despacho referido no n.º1 o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer.”
E no n.º2 que “É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do art. 283º, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior”.
O próprio legislador comina com nulidade a ocorrência dos vícios referidos nas várias alíneas do n.º 3 do artigo 283º do CPP onde, contudo, não se inclui a omissão de pronúncia sobre questão posta.
Antes de prosseguirmos entendemos, no mínimo, muito discutível, o entendimento, subjacente ao raciocínio do recorrente, de que as questões de direito sobre as quais se debruçou oralmente no debate instrutório tenham de ser apreciadas pelo juiz na decisão instrutória, como se de uma questão colocada por escrito, se tratasse, tal como ocorre com as questões de direito afloradas, nas alegações orais em audiência de julgamento, onde se entende que tais alegações, são antes um elemento a ter em conta na ponderação que o tribunal há-de fazer com vista ao todo da sua decisão.
Feito este reparo, e sendo consabido que o regime das nulidades foi submetido aos princípios da legalidade e tipicidade, consagrando o art. 118 n.º 1, do Cód. Proc. Penal, que “a violação ou inobservância das disposições da lei de processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”, é também ponto assente que são nulidades insanáveis apenas aquelas que, como tal, aí foram cominadas (princípio da taxatividade ou numerus clausus), como decorre do disposto no art. 119º, do mesmo diploma legal.
Ora, sendo impossível integrar a falta de pronúncia sobre questão posta quer nas nulidades do artigo 119º quer nas nulidades dependentes de arguição e não existindo norma que configure tal hipótese como nulidade, só podemos ter tal omissão como uma irregularidade, sanada, por não ter sido arguida no acto de leitura da decisão instrutória, nos termos do artigo 123, n.º1 do CPP e por entendermos que o regime do artigo 379º, n.º 1 al. c) só tem aplicação na sentença.
Consequentemente, não tendo o recorrente invocado, atempadamente e perante o tribunal a quo, a omissão de pronúncia sobre a questão colocada, estará tal irregularidade sanada, caso entendêssemos que se verifica. E não é o caso.
Efectivamente, decorre do despacho proferido a fls. 170 dos autos principais, 102 do presente traslado, que a instrução foi declarada aberta a 12.02.2010, no mesmo despacho de abertura de instrução foi ordenada a notificação do arguido, com prévia notificação de defensor oficioso ao arguido, ora recorrente, sendo que nesse mesmo dia o arguido juntou procuração a advogado constituído.
Ao ser proferido despacho de abertura de instrução, o meritíssimo juiz de instrução declarou tacitamente que no seu entender o RAI era perfeitamente válido para o fim a que se destinava. E com a declaração de abertura de instrução ficou também esgotado o seu poder jurisdicional sobre a validade do RAI, pressuposta no despacho mencionado.
Não teria qualquer cabimento que o Juiz de instrução declarasse aberta a instrução, num acto que tem como pressuposto a validade do respectivo requerimento, e depois de toda a instrução chegar ao cabo pudesse ir avaliar a sua validade ou invalidade ou mesmo a sua nulidade.
Ora, tanto basta para que entendamos que não há qualquer omissão de pronúncia.
*
Questão II – Nulidade do RAI (concl. 5, 6, 7, 8, 9).Nos termos do disposto da alínea b) do nº 1, do art. 287º do C.P.P., a abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente aos factos pelos quais o Mº Pº, não tiver deduzido acusação.
Os factos denunciados são susceptíveis de preencher os requisitos de um tipo legal de crime, de natureza não particular.
Dispõem os nºs. 2 e 3, do referido preceito legal, que:
“O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução. Não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões, de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que for caso disso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art. 283º, nº3, alíneas b) e c). (...).
De acordo com este citado dispositivo: A acusação contém, sob pena de nulidade:
b) - A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática (...)
c) - A indicação das disposições legais aplicáveis;
Em tal caso, de instrução requerida pelo assistente, o seu requerimento deverá conter os seguintes requisitos:
- a narração ainda que sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena – artigo 283º, n.º 3 al.b);
- as disposições legais violadas – artigo 283º, n.º3 al c) do CPP
- as razões de direito de discordância relativamente ao arquivamento do MºPº
- a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo;
- os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito.
Ora, tendo em conta o que fica exposto e, relevando o teor do requerimento em apreço, entendemos que tal requerimento contém os elementos necessários para preencher os invocados requisitos.
Vejamos o porquê.
Como decorre do despacho de arquivamento do MºPº constante dos autos a fls. 128 e 129 dos autos principais (fls. 87 e 88 deste traslado) “os presentes autos iniciaram-se com a denúncia de fls. 3 e ss. em que E… menciona em súmula que no dia 11 de Março de 2008, foi agredido por dois indivíduos no interior da discoteca “F…”…
(…)
No entanto, apesar de todas as diligências de prova, não foi possível identificar o outro indivíduo que praticou os factos em co-autoria com o arguido.
Não obstante as várias diligências encetadas, não foi possível até ao momento, carrear nos autos, elementos bastantes e suficientes sobre a identificação do outro indivíduo.”
A fls. 89 deste traslado na acusação do Ministério Público contra o arguido G… consta: “Na porta de entrada da referida discoteca o arguido de forma brusca e inesperada juntamente com outro indivíduo, que não foi de todo possível apurar a sua identidade, desferiu vários socos na cara do ofendido, tendo atingido na zona dos olhos e maxilar.”
O Assistente no seu requerimento de Abertura de instrução refere designadamente:
- “a ocorrência dos factos bem narrados na douta acusação;
- que as agressões de que foi vítima ocorreram em 11.03.08 entre as 5,30h e as 5,45h no interior da Discoteca F…, Porto;
- que tais agressões foram efectuadas, para além do já acusado F…, pelo outro indivíduo B…;
- O identificado B..., ao agredir como efectivamente agrediu o assistente, cometeu igualmente um crime p. e p. no artigo 143º do C.P.
Ora, nestas circunstâncias em que está em causa uma co-autoria na prática de um crime p. e p. pelo artigo 143º do CP, cujos factos já se encontram, no dizer do assistente, bem narrados na acusação, entendemos que a descrição sumária efectuada com expressa referência aos factos da douta acusação em relação ao co-autor são de molde não só a reportar-se aos factos narrados na acusação, mas por força do que da acusação consta, a remeter o arguido ora identificado para o conteúdo dessa acusação, para preparar a sua defesa, mas também que ela seja o ponto de referência de toda a actuação do juiz de instrução, tanto mais quanto é certo que na essência o presente RAI tem como único objectivo identificar o indivíduo que já consta da acusação, como o “outro indivíduo, que não foi de todo possível apurar a sua identidade”.
Assim, perante tal íntima conexão entre factos e actuações – veja-se o disposto no artigo 26º, 3ª parte do C.P. – o arguido B… ao pretender defender-se mais do que um elenco de factos tem uma acusação verdadeira e própria.
O objecto da instrução é determinável e está concretamente determinado nos autos, mais do que factos, no RAI, com a mera identificação do arguido B… como o outro indivíduo que praticou as agressões de que foi vítima o requerente E…, existe uma verdadeira acusação a sua identificação é a única peça que falta na acusação pública, para que ela se aplique à sua pessoa.
Além disso indica o Assistente, a disposição legal incriminatória.
Nesta conformidade, e nos termos dos preceitos legais mencionados, o requerimento de abertura de instrução em apreço é perfeitamente válido.
Improcede a invocada nulidade do RAI.
*
Questão III – omissão de pronúncia quanto a questão da violação da estrutura acusatória do processo penal; e violação da estrutura acusatória do processo penal (concl. 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20)Ao contrário do que pretende o recorrente, na decisão instrutória, o meritíssimo juiz de instrução pronunciou-se expressamente sobre a questão da violação do princípio acusatório e fê-lo nos seguintes termos:
“Alegou ainda o arguido que a presente instrução, com o objecto que resulta do requerimento de abertura de instrução, viola o princípio do acusatório, e que o juiz de instrução não pode substituir-se ao Ministério Público na dedução de uma acusação.
O artigo 32º, n.º 4, da Constituição da República determina que "toda a instrução é da competência de um juiz".
Como refere José António Barreiros, "à data em que o preceito foi redigido isso significava a competência exclusiva para a instrução preparatória e para a instrução contraditória, ou seja, para as averiguações pré acusatórias e pós acusatórias. Com o Código de Processo Penal e com a mudança de nomenclatura, pela qual se passou a apelidar de inquérito aquela primeira fase de averiguações, a norma constitucional passou a ter um alcance menor, reportando-se no fundo à fase pós acusatória, que é a única que o legislador chama de instrução" ("Sistema e Estrutura do Processo Penal Português", II Volume, p. 51).
Mas esta alteração não invalida a competência do juiz de instrução para proceder a alguma investigação, de acordo com princípios de necessidade, adequação e proporcionalidade, tendo em vista a decisão de confirmar ou não a acusação ou o arquivamento. Uma interpretação que afaste essa competência investigatória não estará conforme com as garantias constitucionais do processo criminal.
A instrução interpretada como actividade judicial de investigação criminal, complementar do inquérito, não fere o princípio do acusatório que respeita à separação das diversas fases processuais - inquérito, instrução e julgamento que se encontram legalmente demarcadas e são dirigidas por entidades diferenciadas - Ministério Público, juiz de instrução e juiz de julgamento-estando plenamente assegurado o respeito daquele princípio na medida em que o juiz que deve proceder ao julgamento da acção penal não tem funções de investigação preliminar, e não formula qualquer acusação ou pronúncia.
Improcedem, assim, as questões suscitadas pela defesa.”
Atenta a parte do despacho de pronúncia que transcrevemos e que consta da decisão instrutória, não há dúvidas que a decisão instrutória se pronunciou expressamente sobre a questão da violação do princípio do acusatório. E desse despacho respigamos pela sua impressividade, o seguinte trecho:” esta alteração não invalida a competência do juiz de instrução para proceder a alguma investigação, de acordo com princípios de necessidade, adequação e proporcionalidade, tendo em vista a decisão de confirmar ou não a acusação ou o arquivamento. Uma interpretação que afaste essa competência investigatória não estará conforme com as garantias constitucionais do processo criminal.”
Pelo exposto, improcede a invocada omissão de pronúncia.
*
Impõe-se agora passar à segunda parte da questão posta a este tribunal, saber se houve ou não violação do invocado princípio.Vejamos.
«Por apego deliberado a uma das conquistas mais marcantes do progresso civilizacional democrático, e por obediência ao mandamento constitucional, o código (de processo penal) perspectivou um processo de estrutura basicamente acusatória. Contudo – e sem a mínima transigência no que às autênticas exigências do acusatório respeita -, procurou temperar o empenho na maximização da acusatoriedade com um princípio de investigação oficial, válido tanto para efeito de acusação como de julgamento» - vide preâmbulo do Decreto-Lei n.º 78/87 de 17 de Fevereiro.
“O processo de estrutura acusatória procura assegurar a parificação do posicionamento jurídico da acusação e da defesa em todos os actos jurisdicionais, ou seja, a igualdade material de meios de intervenção processual (igualdade de armas) pelo menos nas fases jurisdicionais.
Não significa, porém, que os princípios estruturantes deste modelo processual tenham igual incidência em cada uma das fases em que o processo se desenvolve, mas antes que determinam a sua estrutura essencial. O sistema acusatório não é incompatível com momentos ou fases inspiradas no inquisitório, desde que justificadas pela procura da verdade e sempre submetidas ao dever de lealdade para com o arguido, o que limita os meios de prova admissíveis” – vide Jorge Miranda Rui Medeiros, in Constituição da República Anotada, Tomo I, 2ª edição, págs. 729 e 730.
“… a estrutura acusatória do processo penal implica: (a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação; (b) proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; (c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que faz a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa" (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., pág. 206).
Resulta dos artigos 286º, n.ºs 1 e 2 e 288º, do CPP que a instrução, no nosso ordenamento jurídico processual actual, é uma fase facultativa, necessariamente cometida a um juiz, visando a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Decorre do artigo 287º, n.º1 e 289º, n.º1 do CPP, que a instrução tem carácter contraditório e é dotada de uma fase de debate oral e tem lugar quando for requerida pelo arguido que pretenda invalidar a decisão de acusação, ou pelo assistente que deseje contrariar a decisão de não acusação.
Sendo que relativamente ao conteúdo da instrução e poderes do juiz, o artigo 288º, n.º4 do CPP, dispõe que o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação constante do requerimento de abertura de instrução, a que se refere o n.º2 do artigo anterior. E os artigos 289º, n.º1 e 290º, n.º1 referem que a instrução é formada pelo conjunto dos actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório oral e que o juiz pratica todos os actos necessários à realização das finalidades referidas no n.º1 do artigo 286º (negrito nosso)
A instrução «é tratada no Código como actividade de averiguação processual complementar da que foi levada a efeito no inquérito, tendente a um apuramento mais aprofundado dos factos, sua imputação subjectiva e enquadramento criminal» - vide Simas Santos e Leal - Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II Vol., 2ª ed., 2004, pág. 158.
«…o fim essencial da instrução é de comprovação da acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente em ordem a uma decisão sobre o seu recebimento ou rejeição. A Actividade processual desenvolvida na instrução é, por isso, materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguações.
É certo que o juiz pode levar a cabo, autonomamente, diligências de investigação e recolha de provas (art. 289º), mas permissão análoga é estabelecida por lei para a fase de julgamento (art. 340º). Trata-se de implicação do princípio da verdade material que domina o processo penal e é comummente designado por princípio da investigação ou da instrução. Porque, porém, se trata de fase jurisdicional, a estrutura acusatória do processo e o inerente princípio da acusação limitam a liberdade de investigação do próprio objecto da acusação» - vide Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 3ª edição revista e actualizada, pag. 136.
Na realidade e como ensina Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal, Anotado e Comentado, 17ª Ed., pág. 699 “os actos de instrução que o juiz deve levar a cabo são os necessários à comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito (arts. 290º, n.º1 e 286º, n.º1)».
No caso presente, o juízo que havia de ser feito pelo juiz de instrução era um juízo sobre o arquivamento do processo efectuado pelo Ministério Público em relação ao arguido B…. Ou este juízo de arquivamento era mantido ou alterado e nesse caso só o podia ser em relação aos factos delimitados pelo RAI.
Isto para dizer que, não obstante, por força do princípio do acusatório (art. 32º n.º 5, da CRP), o juiz esteja substancial e formalmente limitado, na pronúncia, aos factos descritos, no caso, no requerimento de abertura de instrução – instrução requerida pelo assistente, na sequência de despacho de arquivamento pelo Ministério Público relativamente a crime de natureza semi-pública -, dentro do âmbito de investigação desses factos - constantes do RAI - o juiz de instrução move-se de acordo com o princípio da investigação ou da verdade material e portanto com autonomia nas diligências de investigação e recolha de provas.
Assim, dentro do âmbito de investigação dos factos constantes do RAI o juiz podia ordenar a diligência que ordenou, de reconhecimento pessoal do arguido B… e o respeito pelo princípio do acusatório nessa diligência foi conseguido de dois modos pelo consentimento da presença do mandatário do arguido B… nessa diligência de reconhecimento (consoante fls. 236 a 238), inteirando-se da obediência da mesma aos trâmites legais, e pelo objectivo visado com o reconhecimento pessoal que visava confirmar ou não a pessoa do arguido B… como a pessoa que na discoteca F…, agrediu o assistente juntamente com o arguido G….
Pelo exposto inexiste qualquer violação do princípio do acusatório.
Mas, pretende ainda o recorrente que a não se entender assim, será inconstitucional a interpretação conjugada dos arts. 32º, n.º5 e 219º.da CRP, e artgs.53º, 262º, 279º, 283º, 286º e 287º. Do CPP no sentido de admitir, na fase de instrução, a actividade investigatória ad hoc do Juiz de Instrução Criminal em substituição do Ministério Público, sobre meios de prova não recolhidos, enunciados, requeridos, ou, sindicados em sede inquérito, colidindo tal interpretação legal com o Principio da Estrutura Acusatória do Processo Penal.
Sobre a invocada interpretação inconstitucional apenas se nos oferece dizer o seguinte da lavra dos Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, na Constituição da República Anotada, 4ª edição Revista, Volume I, pags. 520 e 521: «Garantia fundamental da defesa é o princípio da judicialização da instrução, sendo esta da competência de um juiz – o juiz de instrução (n.º4). O preceito levanta alguns sérios problemas de interpretação. A constituição não define onde começa a instrução. Dada a fórmula enfática utilizada pela lei básica (“toda a instrução”), era de supor que ela visava submeter ao juiz as duas fases em que tradicionalmente se dividia a instrução, a saber a instrução preparatória e a instrução contraditória. Todavia, não tardaram os ensaios de criação de fases de inquérito «pré-instrutório», tendentes a retirar do juiz de instrução o monopólio desta. Esse movimento culminou com o actual código de processo penal de 1987, que restringiu o conceito de instrução no essencial à antiga instrução contraditória, e que veio libertar da intervenção judicial e devolver às autoridades policiais, sob controlo do Ministério público, a antiga instrução preparatória, assim transformada em fase pré-instrutória. Com isso, voltou-se, de certo modo, à revelia do propósito constitucional originário, à situação pré-constitucional (cfr. AcsTC n.ºs 7/87 e 23/90). De todo o modo, entendeu-se (cfr. acTC citado) que o sistema do Cód. Proc. Penal acabava por ser uma solução em conformidade com a constituição, pois conciliava o princípio da independência da Magistratura Judicial com a autonomia do Mistério Público na investigação penal. No entanto, sempre se deve entender, pelo menos, que na fase pré-instrutória carecem de intervenção do juiz os actos que afectem os direitos, liberdades e garantias».
Ora, perante isto, o erro do recorrente é manifesto - ao chamar a Constituição e alegar a inconstitucionalidade numa situação destas e com estes contornos – quando se chamarmos a história do preceito constitucional relativo à instrução e «a forma enfática utilizada pela lei básica (“toda a instrução”)», verificamos que a instrução referida na constituição é uma instrução que concede ao juiz mais poderes dos que lhe são actualmente conferidos pelo CPP. Basta ler o Ac do TC já citado n.º 7/87, que apreciou preventivamente a constitucionalidade do CPP, para em tal sentido se concluir.
O reconhecimento levado a cabo tinha como finalidade única a descoberta da verdade material, à partida, o seu resultado tanto podia ser favorável como desfavorável ao arguido e cabe não só no conteúdo da instrução – artigo 289º, n.º1 do CPP -, vista como conjunto de actos que o juiz entenda dever levar a cabo, mas também nos poderes legais consentidos pelo art. 288º nº 4 do CPP que diz que o juiz investiga autonomamente o caso... depois no caso, e é isso que é essencial, o juiz investigou dentro dos limites da "acusação" do RAI, o juiz não saiu dentro do objecto do processo. Levou a cabo diligências necessárias, para sustentar a decisão que ia tomar, logo não foi beliscado o princípio do acusatório. Esquece o recorrente que em sede de instrução há uma compressão do princípio do acusatório. Não foram violados os arts. 32º, n.º5 e 219º.da CRP, e artgs.53º, 262º, 279º, 283º, 286º e 287º do CPP.
Pelo exposto improcede a questão, na sua totalidade.
*
Questão IV- Insuficiência de indícios? (concls. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, e 34) Sustenta o recorrente serem insuficientes os indícios recolhidos nos autos que consintam a prolação do despacho de pronúncia.
22. O tribunal a quo pronunciou o arguido por ter por suficientes os indícios constantes dos autos, maxime, as declarações do assistente (fls, 110), as declarações das testemunhas arroladas em sede de instrução e a prova por reconhecimento pessoal efectuada pela testemunha H….
23. Consta do despacho recorrido quanto à indiciação criminosa do arguido - ou melhor se diga, a sua identificação como co-autor nos factos ilícitos indiciados para o arguido G… - que "... mesmo que algumas dúvidas possam subsistir ... ", o que não poderá deixar de se imiscuir na aplicação do principio in dubio pro reo em favor do arguido recorrente, e, por via dessa duvida probatória, prolatar decisão instrutória de não pronúncia.
O assistente, relativamente, ao arguido recorrente não indicia o que quer que seja, pois, não o reconhece, nem o conseguiria fazer por se achar atordoado; A testemunha I… não fornece qualquer indício aos autos relativamente à identificação ou prática delituosa do arguido recorrente.
A testemunha H… diz que assistiu à agressão no átrio da discoteca, havendo o segurança desferido um soco na cabeça do assistente, e, como relata a fls. 192, foi tudo o que viu, pois, o E… foi arrastado para fora e só o voltou a ver após o segundo soco desferido na boca. E sabe isto porque viu o lábio rebentado. Refere, palavras suas constantes dos autos, que o E… TERÁ SIDO NOVAMENTE AGREDIDO no exterior, mas não viu. Viu lá aquele a quem chama chefe, o arguido recorrente. Viu uma agressão no interior da discoteca, coincidente com o reconhecimento feito ulteriormente e com aquele reconhecimento fotográfico feito pelo assistente (quanto ao co-arguido G…); não viu - O PRÓPRIO O DIZ - a agressão perpetrada no exterior, que terá sido na boca, e, surpreendentemente, atribui a paternidade de tal facto ao arguido!!! O contributo indiciário desta testemunha não tem a virtualidade de estribar a pronúncia do arguido. Apenas se concederá que tal depoimento merecerá sindicância em sede própria por indiciar falsa representação da realidade passível de procedimento criminal. E é tudo quanto o tribunal a quo valorou e sustentou como indiciação suficiente para que pronunciasse o arguido pelo crime de ofensa à integridade física previsto no artg. 143°. do CP, o que, como cremos ser patente, constitui claro erro de julgamento que cumpre corrigir de imediato. Neste conspecto, por absoluta ausência de indícios que consintam a submissão do arguido recorrente a julgamento, deverá o presente recurso ser procedente, revogando-se a decisão instrutória de pronuncia por outra que determine a não pronuncia do arguido.
*
Cumpre, então, apreciar se os indícios recolhidos sustentam a pronúncia do arguido recorrente, como decorre da decisão instrutória, ou se os mesmos são escassos para tal fim, como entende o recorrente.De harmonia com o disposto no art. 283º n.º 2, do aludido Código, aplicável à fase de instrução por remissão expressa do seu art. 308º n.º 2, “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”.
Ensina Jorge de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, Vol. I, Coimbra Editora, 1974, pags. 133 “os indícios só são suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável que a absolvição.”
“Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido. Esta possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa; o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido” – vide Prof. Germando Marques da Silva, Curso de Processo Penal III,, Ed. Verbo, 3ª edição revista e actualizada, págs. 182.
A esmagadora maioria da jurisprudência, quer do STJ, quer das relações, adopta o critério da probabilidade preponderante - correspondendo esta à maior e mais forte probabilidade do processo conduzir à condenação do que à absolvição do arguido.
Ou seja, não se exigindo a certeza – a certeza processual para além de toda a dúvida razoável – que tem de preceder um juízo condenatório, é mister, no entanto, que os factos revelados no inquérito ou na instrução apontem, se mantidos e contraditoriamente comprovados em audiência, para uma probabilidade sustentada de condenação – v., Ac. da RC, de 25/10/2006, Proc. n.º 2073/06.3YR.CBR, in www.dgsi.pt.
Consequentemente, “a alta probabilidade, contida nos indícios recolhidos, de futura condenação, tem de aferir-se no plano fáctico e não no plano jurídico” – Vide Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Vol. III, pag. 133.
Deste modo, conforme reiteradamente afirmado pelos Tribunais Superiores, designadamente pelo nosso mais Alto Tribunal (STJ), para que seja proferido despacho de pronúncia é necessário que os factos formem um todo persuasivo da culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do comportamento que lhe é imputado - Indiciação suficiente é a verificação suficiente de um conjunto de factos que relacionados e conjugados, componham a convicção de que, com a discussão ampla em julgamento, se poderão vir a provar em juízo de certeza e não de mera probabilidade, os elementos constitutivos da infracção porque os agentes virão a responder” – cfr. ac. STJ de 10-12-92, proc. n.º 427.747, citado no Ac. desta relação de 12.02.97, CJ, Tomo I, pag. 263.
Vejamos os elementos de prova carreados para os autos com relevância para resolução da questão posta:
- declarações do assistente de fls. 41 e 42 (64 e 64 deste traslado) referiu o ofendido que o segurança cuja identidade desconhece, mas que é capaz de reconhecer, não só ignorou a tentativa de explicação como empurrou o ora depoente e com o braço direito lhe envolveu o pescoço e o arrastou até à entrada da discoteca segundo pensa com o objectivo de o expulsar e como ali não havia pessoas o agredir, como agrediu, com um soco na têmpora esquerda e um outro segurança que não será capaz de reconhecer porque com o soco que tinha levado, ficou atordoado, recebeu por parte do segundo um soco na boca, e veio-se embora.
- declarações da testemunha H… de fls. 191 e 192 referindo que, “a dado momento, o E… saiu da beira do grupo e quando o voltaram a ver ele estava a ser arrastado pelo pescoço pelo segurança da discoteca para o átrio de entrada da discoteca, o declarante, um seu colega I… e outros dois colegas foram atrás deles ver o que se estava a passar. No átrio, o E… foi agredido pelo segurança que o tinha arrastado pelo pescoço, com um soco na cabeça, na parte frontal direita sobre a testa, facto que foi presenciado pelo declarante, após o que o E… foi arrastado para o exterior da discoteca, local onde terá sido novamente agredido, uma vez que o viram depois com o lábio rebentado. Quando se acercaram dele, já no exterior da discoteca, não encontraram o primeiro segurança que o tinha arrastado. Só estava lá o chefe dos seguranças, que é um indivíduo que está sempre à porta da discoteca, desconhecendo o nome, mas que poderá reconhecer se o vir. O segurança que tinha arrastado o E… é conhecido pelo nome de B….”
- declaracões da testemunha I de fls. 193, referindo que “o declarante e o E…, com o grupo de amigos passaram a noite na discoteca “F…”, estava no centro da pista de dança quando um dos seguranças agarrou o E… pelo pescoço e arrastou-o até a porta de saída. O E… não estava junto de si mas estava próximo. Quando o segurança chegou junto da porta agrediu o E… com um soco no rosto, não se recordando se foi no lado direito ou no esquerdo. Gerou-se alguma confusão, com o segurança a querer expulsar da discoteca o E… e nesse momento apareceu um segundo segurança que atingiu com um soco na boca o seu amigo E…. Supõe que esse segundo segurança era naquela altura o chefe do grupo de segurança da discoteca. Não conhece os nomes dos seguranças envolvidos e pensa que não será capaz de os reconhecer.”
- auto de Reconhecimento de fls. 238 (H…): reconheceu, sem qualquer dúvida, o indivíduo que ocupa a posição n.º3 – B… -, como sendo o segurança que apareceu junto da porta de entrada/ saída da discoteca e agrediu o E… com um soco na boca.
- auto de Reconhecimento de fls. 242 (H…): reconheceu, sem qualquer dúvida, o indivíduo que ocupa a posição n.º2 – G… -, como sendo o segurança que agarrou o lesado E... pelo pescoço e arrastou-o até á porta de saída/entrada, local onde o agrediu com um soco no rosto.
A manter-se o estado de coisas – prova – constante dos autos a probabilidade de o arguido B… ser condenado é maior, do que a probabilidade dele ser absolvido.
Quer o assistente quer a testemunha I… quer a testemunha H… relatam a existência de dois seguranças que à porta da discoteca F… desferiram vários socos na cara do ofendido, referindo o assistente e a testemunha I… que o segurança que arrastou o assistente E… foi aquele que desferiu o soco na zona dos olhos e o outro segurança que pensam ser o chefe dos seguranças que desferiu o soco na zona da boca.
A testemunha H… embora no seu depoimento tenha uma versão algo diferente do assistente e testemunha I..., no reconhecimento efectuado a fls. 238 vem a reconhecer, sem qualquer dúvida, o indivíduo que ocupa a posição n.º3 – B… -, como sendo o segurança que apareceu junto da porta de entrada/saída da discoteca e agrediu o E… com um soco na boca; e no reconhecimento efectuado a fls. 242 vem a reconhecer, sem qualquer dúvida, o indivíduo que ocupa a posição n.º2 – G… -, como sendo o segurança que agarrou o lesado E… pelo pescoço e arrastou-o até à porta de saída/entrada, local onde o agrediu com um soco no rosto. Estes reconhecimentos convergem inequivocamente com os depoimentos do assistente e da testemunha I…. Pelo exposto, e atento o que atrás dissemos quanto ao grau de suficiência dos indícios existentes é manifesta a existência de indícios suficientes da prática de um crime e de quem foram os seus autores.
Em sede de instrução está em causa, apenas, a formulação de um juízo indiciário do cometimento dos factos pelo agente, sinais de ocorrência de um crime, não a certeza – fora de qualquer dúvida razoável - exigida para a prova em julgamento, da sua ocorrência, ora essa formulação, pela própria natureza das coisas acarreta necessariamente, uma margem de dúvida.
Todavia, atento o acórdão do TC nº 439/02 haverá uma intervenção do princípio in dubio pro reo nesta fase processual quando do juízo a fazer sobre a valoração da prova indiciária subjacente ao despacho de pronúncia se concluir, por exemplo, que a probabilidade de absolvição é maior do que a da condenação (embora a posição do TC, formulada naquele Ac. não seja exacta no seu âmbito e se nos afigure mais minimalista do que a hipótese de entendimento aqui expressa).
Não é o caso dos autos, não há, aqui, que fazer intervir o princípio in dubio pro reo, pois se concluiu que a probabilidade de condenação, com os indícios existentes, era maior que a probabilidade de absolvição.
Improcede a questão posta e com ela a totalidade do recurso, mantendo-se a decisão de pronúncia do arguido B….
*
III- Decisão.Pelo exposto, acordam os juízes da segunda secção deste Tribunal da Relação do Porto em julgar não provido o recurso interposto pelo recorrente B…, e consequentemente manter a decisão recorrida.
*
Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 513º, n.º s 1, 2 e 3 e 514º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção anterior à que lhes foi dada pela Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro – Regulamento das Custas Processuais - com as alterações introduzidas pelo artigo 156º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, uma vez que de acordo com o artigo 27º daquela Lei, o novo regime de custas processuais só é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009), e nos termos dos artigos 74º e 87º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do Código das Custas Judiciais, com taxa de justiça de 4 unidades de conta.*
Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.Porto, 06 de Julho de 2011.
Maria Dolores da Silva e Sousa
José João Teixeira Coelho Vieira