Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 744/18.0T8PVZ.P1 |  |
PERMUTA
HIPOTECA
REDUÇÃO DA HIPOTECA
II - Se o tribunal designa audiência prévia com outras finalidades que não a apreciação de mérito e, no dia da mesma, entende que pode decidir de mérito, terá sempre de adotar uma decisão que respeite a possibilidade de exercício de contraditório e evite a prolação de decisões surpresa.
III - Tendo sido conferida às partes e principalmente aos seus advogados a possibilidade de, após o tribunal, em audiência prévia, comunicar que ia afinal decidir de mérito e tendo os mesmos dito nada terem a requerer, desde que respeitado o referido em 2), e mesmo que não seja a melhor técnica processual, não ocorre irregularidade que comprometa o ulterior desenvolvimento dos autos.
IV - Permutada uma moradia por outras duas moradias a construir, sendo registada hipoteca sobre a primeira em data anterior à transferência de propriedade das segundas, aquela hipoteca passa a abranger estas duas novas moradias.
V - Estando hipotecadas num total seis moradias onde se incluem aquelas duas permutadas, pode pedir-se a redução judicial da hipoteca de modo a que essas duas novas moradias deixem de estar hipotecadas, preenchidos, no caso concreto, os requisitos do artigo 720.º, n.º 2, b), do C. C..
VI - Tal redução pode ser pedida e atendida se preenchidos os respetivos pressupostos, mesmo que tenha sido o empréstimo concedido pela entidade bancária financiadora a permitir a valorização do imóvel hipotecado.
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1). Relatório.
B…, por si e na qualidade de cabeça-de-casal da herança aberta por óbito de C…, D… e marido E…, residentes na Rua …, …, …, Matosinhos, F… e marido G…, residentes na Rua …, …., …, …, Matosinhos, intentaram a presente ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra:1). Relatório.
H… Unipessoal, Lda., com sede na Avenida …, n.º …, …, Gondomar
I…, S. A., com sede na Avenida …, ..., Lisboa, pedindo que:
a) as Rés sejam condenadas a reconhecer o direito de propriedade dos Autores sobre as frações autónomas A) e B) e, consequentemente, seja exarada sentença judicial da entrega das referenciadas frações, livre de ónus e encargos a favor dos Autores;
b) se profira sentença de redução judicial de hipoteca voluntária registada a favor da Ré «I…» sob a ap. 505 de 26/01/2011, sobre o prédio descrito sob o n.º 3563, freguesia de …;
se ordene a notificação da Ré «I…» para passar a incidir tal hipoteca apenas sobre as frações C), D), E) e F), excluindo da mesma as frações A) e B), propriedade dos Autores, emitindo o competente título de distrate, para que possa ser efetivada a entrega definitiva dessas moradias a favor dos mesmos, livre de ónus e encargos;
alternativamente, caso assim não se entenda,
c) se decrete a nulidade da escritura de permuta, escritura de venda e constituição da hipoteca, identificadas nos artigos 1.º(doc 1), 10.º (doc 5) e ap. 505 de 26/01/2011, sobre o prédio descrito sob o n.º 3563, freguesia de …;
d). consequentemente, uma vez que não é possível a restituição ao status quo ante pois a habitação dos Autores foi demolida, sejam as Rés condenadas no pagamento de 535 496,45 EUR e a reconhecer o direito de retenção a favor dos Autores sobre as ditas frações A) e B), até que seja satisfeito integralmente o pagamento de tal quantia na sua falta perante terceiros.
O sustento de tais pedidos assenta resumidamente no seguinte:
por escritura pública outorgada em 10/11/2010, o 1.º Autor e a sua entretanto falecida mulher outorgaram com «J…, Lda.» um contrato de permuta pelo qual declararam transmitir a esta sociedade a propriedade de prédio urbano sito em …, em troca da entrega de duas moradias, que corresponderiam às frações A) e B) do empreendimento de seis moradias, em propriedade horizontal que ali iria ser erigido pela mencionada sociedade, tendo fixado o valor do imóvel dado à troca em 500.000 EUR e o valor das moradias em 250.000 EUR cada;
as condições deste contrato eram do conhecimento da Ré «I…» junto de quem a sociedade «J…» contraiu um empréstimo para financiamento da construção, o qual foi garantido, além do mais, com a constituição de uma hipoteca registada sobre o imóvel que o Autor marido e mulher deram à troca;
posteriormente, em razão de dificuldades financeiras da sociedade «J…», em 19/02/2013, esta sociedade vendeu à Ré «H…» o imóvel que havia recebido do 1.º Autor e mulher, com as benfeitorias nele implantadas, assumindo tal empresa, solidariamente com a primeira, a responsabilidade de entregar aos Autores as duas mencionadas frações livres de ónus e encargos;
esta venda e co-assunção de responsabilidades perante os Autores foi informada à Ré «I…», credora hipotecária, que a consentiu, estando ciente das obrigações que sociedade assumiu perante os Autores;
perante o atraso na entrega das frações, os Autores lograram a entrega das chaves das moradias que lhes estavam destinadas e que ainda se encontravam em fase de acabamento, passando a habitá-las desde junho de 2015;
para tanto efetuaram obras para que pudessem livremente fruir do espaço que habitavam, tendo despendido, pelo menos 7.970,35 EUR;
em 30/01/2018 foi constituída a propriedade horizontal do dito empreendimento;
contudo não foi formalizada a entrega das frações que cabem aos Autores livres de ónus e encargos, conforme a Ré «H…» está obrigada uma vez que, sobre as mesmas, continua registada hipoteca a favor da Ré «I…» e impende ainda uma penhora a favor da Autoridade Tributária.
por tudo isto, uma vez que adquiriram o direito de propriedade sobre as mencionadas fracções por escritura de permuta anterior à constituição e registo dos mencionados ónus, entendem os Autores ter direito a obter a entrega judicial e definitiva das duas moradias, correspondentes às frações A) e B), livres de ónus e encargos;
caso assim não se entenda, uma vez que a transferência da propriedade das duas fracções permutadas para os Autores ocorreu com a constituição da propriedade horizontal, na impossibilidade da entrega formal das mesmas nos moldes acordados, ou seja, livre de ónus e encargos, ter-se-á de considerar nulo o contrato de permuta, o que acarreta a nulidade da hipoteca porquanto incide sobre prédio alheio, que não é pertença nem da 1.ª Ré nem da sua originária transmitente - devendo ser restituído tudo o que em consequência do mesmo tiver sido prestado;
não sendo possível a reposição do imóvel no seu estado original, tem o Autor direito a que lhe seja restituído o montante correspondente ao preço atribuído às duas moradias, acrescido do montante de 35.496,45 EUR, correspondente ao valor da sanção pecuniária compulsória fixada no contrato de permuta para o atraso na ali convencionada entrega das frações autónomas;
em face deste crédito, deve ser reconhecido um direito de retenção sobre as mencionadas frações enquanto não for efetivada a sua entrega definitiva livre de ónus e encargos ou, na impossibilidade da mesma, até que lhe seja pago o crédito que detém sobre a 1.ª Ré, no montante global de 535.496,45 EUR;
face ao valor atual das quatro restantes frações edificadas no prédio permutado, estão verificados os pressupostos para se decrete a redução judicial da hipoteca, a essas quatro frações, libertando-a das frações que, por via da permuta, passaram a ser propriedade dos Autores;
a atuação da Ré «I…» configura uma situação de abuso de direito e de enriquecimento sem causa.
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Citada a Ré «H… Unipessoal, Lda.», a mesma não apresentou contestação.*
A Ré «I…» apresentou contestação onde, concluindo pela total improcedência da ação, alega em resumo que:é conhecedora dos termos do contrato de permuta celebrado entre «J…» e o 1.º Autor e sua mulher e que quando concedeu o financiamento admitia que, uma vez concluídas as seis moradias, desde que as mesmas estivessem livre de ónus e encargos, o valor de quatro delas seria bastante para assegurar o reembolso integral do seu crédito;
à data em que analisou a proposta de financiamento, e aquando da concessão deste, era expectável que «J…» conseguisse levar a cabo o empreendimento com tal sucesso que permitiria o reembolso de tal financiamento e o cumprimento da obrigação de entrega das duas frações autónomas aos Autores;
porém, nunca assumiu qualquer compromisso de libertar a hipoteca sobre as moradias a atribuir aos Autores antes do pagamento integral do seu crédito e muito menos em caso de insucesso do empreendimento, qualquer que fosse a sua causa;
foram os Autores, em face do negócio que celebraram com a dita sociedade, quem assumiu o risco inerente a qualquer vicissitude que impedisse a conclusão da obra;
a hipoteca em causa é oponível aos Autores que terão adquirido, somente com a constituição da propriedade horizontal, o direito de propriedade sobre as duas frações com ela oneradas;
não se pode concluir pela nulidade do contrato de permuta por impossibilidade originária do seu cumprimento e mesma que ocorresse nunca poderia afetar a hipoteca a favor da Ré, uma vez que foi registada há mais de três anos contados desde a data da propositura da ação;
não pode ser invocado direito de retenção sobre as ditas frações pois que as que os Autores dizem ocupar são sua propriedade;
não está verificada qualquer uma das duas situações excecionais em que o artigo 720.º, do C. C. admite a redução da hipoteca voluntária;
a sua recusa em libertar a hipoteca em causa das duas referidas frações não configura abuso de direito.
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Foi designado dia para realização de audiência prévia tendo nessa diligência sido comunicado que se ia proferir saneador-sentença o que foi efectivado no dia seguinte e em que se decidiu:julgar a ação parcialmente procedente por provada, reconhecendo que as frações A) e B), do imóvel descrito na C. R. P. de Matosinhos sob o n.º 3563/20180214 são da propriedade do primeiro Autor e da herança aberta por óbito de C…, de que aquele é cabeça de casal.
no mais, julgar a ação improcedente, por não provada e absolver as Rés «H…, Unipessoal, Lda.» e «I…, SA» dos pedidos contra elas formulados.
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Inconformados, recorrem os Autores B…, D… e marido E…, F… e marido G…, alegando em síntese que:…………………………………………………..
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Em consequência deve ser proferida a condenação da entrega por parte da 1.ª Ré das frações «A» e «B», livre de ónus e encargos, bem como, a exarar sentença judicial de redução de hipoteca constituída a favor da 2.ª R. e ordenar a notificação da credora «I…» para passar a incidir tal hipoteca apenas sobre as frações C), D), E) e F), e excluindo da mesma as frações A) e B), emitindo o competente título de distrate.
Caso assim não se entenda, seja decidido ordenar que os presentes autos baixem à 1.ª Instância, de modo a que possa ser exercido o direito ao contraditório, prosseguindo os autos até final da presente lide.
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Apresentou a Ré «I…» contra-alegações onde em síntese menciona que:……………………………………………………..
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Termina pedindo a improcedência do recurso.
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As questões a solucionar são:validade de saneador-sentença em que se decide a questão de mérito sem se designar audiência prévia com essa finalidade;
validade dessa decisão quando na audiência prévia se comunica às partes e mandatários que se vai proferir decisão de mérito e se dá oportunidade a estes para requererem o que tivessem por conveniente;
validade de contrato de permuta quando as frações que os Autores deveriam receber em troca de moradia que deram estão oneradas;
transferência de hipoteca inicialmente constituída sobre um imóvel para frações autónomas construídas nesse mesmo imóvel;
possibilidade de conhecimento no saneador-sentença de redução judicial de hipoteca voluntária, abuso de direito, enriquecimento sem causa.
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2). Fundamentação.
2.1). De facto.
1). Foram julgados provados os seguintes factos:2). Fundamentação.
2.1). De facto.
«1) Em 29 de Janeiro de 2015, faleceu C…, no estado de casada com o Autor B…, deixando como herdeiros, para além do seu marido, as Autora D… e F…;
2) No dia 10 de Novembro de 2010, o Autor B… e a referida C… outorgaram com a sociedade “J…, LDA.” (NIPC ………) uma escritura permuta na qual deram à troca o prédio urbano que era a sua habitação própria e permanente, descrito na Conservatória de Registo Predial de Matosinhos sob a descrição n.º 3563, freguesia de … correspondente a prédio urbano destinado a habitação constituído por 2 pisos e quintal com a área coberta de 183,50 m2 e 1816,50 m2 de área descoberta, sito à Rua …, n.ºs …, …, … e …, da extinta freguesia de …, concelho de Matosinhos, inscrito na competente matriz predial sob o artigo 4520, por duas moradias a erigir no prédio objecto de troca do qual eram proprietários;
3) Nos termos da referida escritura pública, o Aqui primeiro Autor, por si e representação de sua mulher C…, declarou dar à mencionada sociedade o referido prédio urbano, no valor atribuído de €500.000,00 para que esta “proceda à demolição da construção lá existente e à construção de seis moradias unifamiliares conforme projecto aprovado pela Câmara Municipal de Matosinhos, no âmbito do processo de licenciamento n.º 4567/09GU-LORHA, cujas plantas de localização, implantação e telas finais ficam arquivadas a instruir a presente escritura e, em troca, recebe, da sociedade representada do segundo outorgante, duas moradias a construir, no valor global de quinhentos mil euros, ou seja, duzentos e cinquenta mil euros cada uma, moradias essas que sem prejuízo de concreta determinação em futura escritura pública, desde já se identificam como sendo as correspondentes às habitações designadas nas plantas atrás referidas pelas letras a) e b)”;
4) Mais se estipulou na referida escritura pública que “a entrega informal da primeira moradia devidamente concluída e pronta a habitar, terá de ser realizada impreterivelmente no prazo máximo de 15 meses após a data da outorga da escritura, sendo que a entrega formal e legalmente exigida ocorrerá obrigatória e necessariamente após a emissão da respectiva licença de utilização”;
5) Foi também convencionado que que a segunda das moradias terá de ser entregue concluída aos primeiros outorgantes no prazo máximo de trinta e seis meses sobre a outorga da presente escritura, procedendo-se igualmente à respectiva formalização legal após a emissão da respectiva licença de utilização;
6) Acordaram também que “a sociedade representada pelo segundo outorgante fica obrigada, aquando da formalização das entregas supra referidas, a registar as habitações objecto da presente permuta em nome do primeiro outorgante e da sua representada, livres de quaisquer ónus e encargos, correndo por sua conta os custos da escritura pública de determinação das moradias objecto da presente permuta”;
7) Consta ainda da mesma escritura que, “como penalidade, por cada dia de atraso na entrega informal das moradias ao primeiro outorgante e sua representada, estabelecem desde já as partes o valor indemnizatório diário de (€33,33), trinta e três euros e trinta e três cêntimos”;
8) E ainda que os prédios objecto de permuta serão permutados livres de ónus e encargos – tudo conforme cópia da escritura pública de permuta cuja cópia está junta a fls. 19 e segs, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido;
9) Por contrato de abertura de crédito celebrado no dia 15 de Março de 2011 - cuja cópia está junta a fls. 112 e segs. com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – a Ré «I…, SA» concedeu à sociedade «J…, Llª» uma abertura de crédito até ao montante de €750.000,00, para garantia do qual foi constituída, entre outras garantias, uma hipoteca sobre o imóvel identificado em 2), cuja propriedade se encontrava registada a favor da mencionada sociedade, pela apresentação definitiva correspondente à apresentação n.º 4992, de 10.12.2010;
10) Nos termos do mesmo contrato, “a hipoteca atrás referida é feita por tempo indeterminado, subsistirá enquanto se mantiver qualquer das responsabilidades que assegura e abrange, além do mais, todas as construções e benfeitorias que existam à data do presente instrumento e as que, de futuro, venham a existir no referido prédio, obrigando-se a hipotecante a requerer e promover os respectivos averbamentos na Conservatória do Registo Predial Competente (…)”;
11) Tal hipoteca foi registada na Conservatória do Registo Predial pela apresentação n.º 505, de 26.01.2011;
12) O aludido contrato de abertura de crédito destinou-se a financiar a construção do empreendimento que a sociedade «J…, Ldª» pretendia levar a cabo no imóvel permutado;
13) A Ré «I…, SA» tinha conhecimento, em momento anterior à celebração do contrato de abertura de crédito acima mencionado, do teor do contrato de permuta, designadamente que a sociedade «J…, Ldª» se tinha obrigado a entregar aos autores as duas identificadas moradias, livres de ónus e encargos;
14) Por escritura pública de 19 de Fevereiro de 2013, designada “Compra e venda e assunção de dívida e obrigação de dare” – cuja cópia está junta a fls. 35 e segs, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – a referida sociedade “J…, LDA.” vendeu o imóvel identificado em 2) à aqui Ré - Sociedade, “H…, LDA.” pelo preço declarado de €1.115.000,00 (um milhão cento e quinze mil euros);
15) Nessa mesma escritura, a sociedade Ré declarou “que o referido preço é pago com a assunção, pela sociedade representada pela segunda outorgante, do montante global de seiscentos e quinze mil euros em dívida à «I…, SA», resultante do financiamento atrás referido e respectivos acessórios e ainda da obrigação de entrega aos referidos B… e mulher C… e duas moradias a construir no identificado terreno, no valor de duzentos e cinquenta mil euros cada uma, como a segunda outorgante declarou em nome da sociedade «H…, Unipessoal, Ldª» assumir na sua plenitude com todas as consequências legais”;
16) O Acordo constante da mencionada escritura pública foi posteriormente comunicado aos Autores e à Ré «I…, SA» que ao mesmo não se apuseram;
17) Em 15/09/2014, entre a Ré «I…, SA», a sociedade mutuária J…, Lda., a sociedade Ré «H…, Unipessoal Lda.», K…, L… e mulher M…, foi outorgado um aditamento ao contrato de abertura de crédito processo número ………….., do qual constam, entre outras os seguintes considerandos: “6. Em 19/02/2013, a sociedade J…, Lda. sem que I… tivesse consentido ou disso tivesse conhecimento celebrou um contrato de compra e venda/ASSUNÇÃO DE DÍVIDA/OBRIGAÇÃO DE DARE com a sociedade H… Unipessoal, Lda, onde a primeira mediante o preço de um milhão cento e quinze mil euros vende à segunda o prédio urbano composto por um terreno destinado à construção, com a área de 1850 m2, com todas as benfeitorias nele incorporadas, sito na R. …, …, sito na freguesia de …, Concelho de Matosinhos, que resultou da demolição de uma casa de rés-do-chão e andar que nele existia e que estava descrita na conservatória e registo predial de Matosinhos, sob o n.º 3563 … e atualmente inscrito sob o artigo matricial 4866, hipotecado a favor da I…. (…) 9. Que a I… deu o seu acordo à pretensão requerida no considerando anterior, aceitando que a 4.ª contratante assuma nos termos ai referidos a posição de comutuária e sua devedora;
18) Nos termos da cláusula segunda do mesmo aditamento: “A I… dá o seu consentimento à presente co-assunção da posição contratual de mutuário, reconhecendo a segunda e quartos outorgantes como devedores solidários e co-titulares de todos os direitos e obrigações emergentes do identificado contrato.” - tudo conforme documento cuja cópia está junta a fls. 40 vs. e segs. com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido;
19) Em 6/11/2015, em comunicação via email, - cuja cópia está junta a fls. 50 e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - o dito K… faz uma proposta à referenciada entidade bancária, informando-a de que a sociedade J…,LDA, teria sido declarada insolvente em 26/02/2015, e no qual vem mais uma vez requerer que: “Relativamente ao empreendimento “N…”, sito na R. …, …, …, Matosinhos e composto de 6 moradias, duas delas são do Sr. B…, estão em regime de permuta, decorrente das negociações na altura com o dono do terreno, conforme é do Vosso conhecimento e mais 4 moradias, estas para comercialização. Há cerca de 2 meses foi feita uma avaliação ao imóvel por parte da I…, em que foi atribuído um valor após conclusão das obras de cerca de €1.600.000,00. Da aprovação do crédito inicial concedido pelo banco de €750.000,00, foram gastos na construção da obra €642.000,00, sendo que a empresa J…, Lda, gastou a seu cargo, cerca de €350.000,00, não contabilizando juros pagos que rondarão cerca de €50.000,00, o que torna o investimento acima de €1.000.000,00” (…) “Certo é, que a venda das 4 moradias, estimado o valor de mercado após contactada a O… o valor médio de cada moradia é de cerca de €280.000,00, pelo que, o encaixe será de €1.120.000,00.”;
20) Por escritura pública outorgada em 30 de Janeiro de 2018, a Ré «H… Unipessoal, Ldª» constituiu a propriedade horizontal dos edifícios que construiu no terreno permutado, dela resultando seis frações autónomas correspondentes a outras tantas moradias, designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E” e “F”;
21) Tal propriedade horizontal foi registada pela apresentação n.º 1430 de 14 de Fevereiro de 2018;
22) Para além da hipoteca supra mencionada, sobre o imóvel mencionado em 2) (e as frações em que o mesmo foi dividido) encontram-se registadas duas penhoras, a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira – Serviço de Finanças de Gondomar “ e a favor da Fazenda Nacional, correspondentes às apresentações n.º 2575, de 20.10.2017 e 1863, de 23.11.2017.».
2). Não se consideraram provados ou não provados quaisquer outros factos entre os alegados pelas partes.
3). No dia 12/03/2019 o tribunal recorrido proferiu o seguinte despacho: «Ao abrigo do disposto no art. 590º, n.º 4 do CPC, notifique os Autores para, em 10 dias, em concretização do por si alegado no artigo 66º da petição inicial, esclarecerem qual o valor do imóvel à data da constituição da hipoteca e qual o valor atual do mesmo, considerando as tidas construções que ali foram entretanto erigidas.».
4). Em resposta, os Autores, ora recorrentes, por requerimento de 25/03/2019 informaram resumidamente que:
à data da constituição da hipoteca (26/01/2011) o terreno foi avaliado 750.000 EUR (capital), com montante máximo assegurado de 1.127.625 EUR;
em novembro de 2018, o imóvel, no estado em que se encontra, está avaliado em 1.375.000 EUR e se estivesse concluído valeria 1.787.500 EUR;
atento a que o terreno representa cerca de 30% do valor do empreendimento, valeria cerca de 536.250 EUR;
assim o valor das benfeitorias entretanto implantadas não pode ser inferior à diferença do valor do terreno para a valorização do empreendimento no estado em que se encontra: 1.375.000 EUR – 500.000 EUR do terreno=875.000 EUR.
5). Em seguida, o tribunal recorrido, em 07/05/2019 profere despacho com o seguinte teor: «Para a realização de uma audiência prévia, com as finalidades previstas no art. 591º, n.º 1, als. c) a g) do CPC, designo o próximo dia 13 de Junho, pelas 10 horas.».
6). No dia 13/06/2019, em sede de audiência prévia, no início da mesma, estando presentes todas as pessoas convocadas (partes e mandatários) foi transmitido pelo tribunal que entendia estarem reunidos todos os elementos para se pronunciar sobre o mérito da causa, tendo os advogados dito nada terem a requerer, tendo depois sido proferido o seguinte despacho: «Abra termo de conclusão a fim de ser proferida decisão.»
7). No dia 14/06/2019 é proferido saneador-sentença ora sob recurso.
8). Em 19/06/2019 os ora recorrentes apresentam requerimento pedindo a alteração da redação da ata da mencionada audiência prévia pedindo que ficasse com os seguintes termos:
« De seguida, no início da audiência foi transmitido às partes presentes que o tribunal entende estarem reunidos todos os elementos para o Tribunal se pronunciar sobre o mérito da causa.
Foi transmitido aos ilustres mandatários aqui presentes, tendo requerido a mandatária dos AA que não prescindia da prolação de despacho para a sua dispensa por escrito após o que se pronunciaria, uma vez que não tinha sido para aquele efeito que tinha sido agendada a audiência prévia, e tinham sido as partes confrontadas com tal comunicação.
Despacho.
Abra termo de conclusão a fim de ser proferido despacho.
Após o que foi dada sem efeito para os fins para os quais foi convocada a audiência prévia.».
8.1). Por requerimento de 02/07/2019 a Ré «I…» opôs-se a tal pretensão por não ter sido o alegado o que sucedeu na diligência.
9). Por despacho de 03/07/2019 o tribunal indeferiu o pedido de retificação apresentado pelos ora recorrentes por o que consta na ata reproduzir fielmente o despacho que foi proferido.
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Tais factos têm por base o teor dos atos constantes da representação eletrónica dos autos.*
2.2). Dos argumentos do recurso.
1). Da convocação e realização de audiência prévia.2.2). Dos argumentos do recurso.
Nos termos do artigo 591.º, n.º 1, do C. P. C., concluída a fase de articulados e eventual necessidade de se procurar sanar algum vício/irregularidade, é convocada uma audiência prévia.
Esta pode ser destinada a algum ou alguns dos fins que se enumeram nas alíneas a) a g) do mesmo n.º 1 desse artigo 591.º.
Entre as diversas situações encontra-se a prevista na alínea b), do n.º 1, do mesmo artigo que determina que será objeto da audiência prévia: «facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar exceções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;».
Afigura-se-nos que, quando o tribunal, no momento processual em que tem de aferir da marcação de audiência prévia, sente que está habilitado a decidir de mérito a ação, tem de a designar, tendo por finalidade essa mesma possibilidade de decisão para as partes a poderem discutir.
A citada alínea b) de tal artigo assim o exige.
É certo que há situações em que pode ser dispensada a realização de audiência prévia, como previsto no artigo 593.º, do C. P. C. e uma delas é quando o tribunal vai proferir despacho saneador – n.º 1, do indicado artigo 593.º - sendo que este despacho saneador pode consistir num conhecimento do mérito da causa – artigo 595.º, n.º 1, b), do C. P. C. -.
Daria a ideia de que, sendo para proferir despacho saneador onde se vai conhecer de mérito, se poderia dispensar a realização de audiência prévia; sucede que quando se vai decidir de mérito, a lei exige uma prévia discussão de facto e de direito em audiência prévia quando o tribunal assim o anuncia, pelo que não pode dispensar a realização dessa diligência sob pena de, em princípio, se omitir um ato que a lei prescreve assim se incorrendo em irregularidade que influi no exame da causa – artigo 195.º, n.º 1, do C. P. C. - (no fundo, está em causa a violação do princípio do contraditório – artigo 3.º, n.º 3, do C. P. C. -).
Há que conjugar aqueles dois artigos entendendo-se (no que aos autos releva) que pode haver dispensa de audiência prévia quando se vai proferir despacho saneador que não conheça do mérito ou, como infra se concluirá, se já tiver sido plenamente conferida a possibilidade de exercício de contraditório.
Iniciamos esta análise com a questão da possibilidade de dispensa de audiência prévia por as partes assim o fazerem mas, no caso em apreciação nos autos, não é essa a questão; o tribunal designou dia para realização de audiência prévia e no dia iniciou-a – factos 5 e 6 -.
O que, na nossa visão, está em causa é:
por um lado, marcou-se tal diligência com determinada finalidade (discutir posições das partes, suprir insuficiências, imprecisões da matéria de facto, proferir despacho saneador, determinar a adequação formal, simplificação ou agilização processual, proferir despacho a identificar objeto de litígio e selecionar temas de prova, programar sessões de julgamento) e depois, na prática, acabou por não se realizar já que nenhuma de tais finalidades se concretizou;
por outro lado, decidiu de mérito a totalidade da ação sem que tenha sido convocada audiência prévia com essa finalidade.
O juiz quando marca a audiência prévia tem de o fazer já munido de uma ideia sustentada sobre qual será o correto prosseguir dos autos pois só assim pode definir com segurança quais os objetivos que tal diligência irá ter.
Pode suceder que, naquela análise, o juiz tenha perspetivado que uma ação iria prosseguir os seus termos com realização de audiência de julgamento, produção de prova e assim fixando o objeto da audiência prévia mas depois de a designar vem a entender que afinal a ação pode ser decidida de mérito com segurança no despacho-saneador.
Está legalmente consagrado (n.º 2, do artigo 591.º, do C. P. C ) que quando o juiz entende que é possível decidir de mérito e assim designa audiência prévia com essa finalidade mas depois constata que afinal não o pode ser, não está impedido de fazer prosseguir a ação; por identidade de razão não está impedido de conhecer do mérito se não o tiver entendido assim ab initio.
Ou seja, nesta estrita questão, nem o ter mencionado que ia decidir de mérito a ação vincula o tribunal a ter de decidir desse modo, como antes não o ter afirmado não impede o juiz de decidir de mérito.
O que sucede é que, numa e noutra situação, tem de se analisar a situação de se, alterando-se a ideia inicial, se mantém o respeito pelo princípio do contraditório.
Se o tribunal mencionou que ia decidir de mérito e afinal não o faz na audiência prévia, esta pode prosseguir mas as partes tinham que estar previamente prevenidas e alertadas para exercerem os seus direitos/deveres: se afinal os autos vão prosseguir, então será necessário eventualmente apreciar exceções, analisar a seleção de temas de prova e apresentar os meios probatórios, tudo situações que se não estivessem contidas no guião que o juiz emite ao abrigo do disposto no artigo 591.º, nºs. 1 e 2, do C. P. C., poderia impedir as partes de poderem exercer convenientemente esses direitos e/ou deveres.
Aqui estará em causa o impedimento criado pelo tribunal, ao não fixar objeto da audiência prévia como a final se veio a concretizar, de as partes poderem exercer os atos que lhes são exigidos de modo correto.
Mas na situação em que o tribunal manifesta, ao marcar a audiência prévia, que os autos vão prosseguir e, no dia da diligência, anuncia que vai decidir de mérito a totalidade da ação, não respeita o já referido n.º 1, b), parte final, do artigo 591.º, do C. P. C. e comete a irregularidade acima referida.
Se o juiz marca uma audiência prévia com a finalidade de onde se depreende que vai prosseguir com os autos e depois inverte essa posição, sentenciando de mérito, o que ocorre é que não houve a marcação de audiência prévia exigida quando o tribunal vai decidir de mérito.
Porém, como o que está em causa com tal exigência é o respeito pelo princípio do contraditório e permitir que as partes analisem essa possibilidade de decisão de mérito, eventualmente contrapondo ao tribunal que não o pode fazer ou que a fazê-lo tem de atentar em determinadas questões (algo semelhante ao que sucede com as alegações de facto e direito antes da prolação da sentença – artigo 604.º, n.º 3, e), do C. P. C. -), também pensamos possível que, em vez de prosseguir a via mais simples e rápida que o legislador processual fixou – realização de audiência prévia, com presença pessoal dos interessados e com recurso à oralidade -, o tribunal opte por prosseguir outras vias.
Pode seguir uma via que consideramos mais complexa, dispensando a audiência prévia com a finalidade de julgar de mérito (só nos reportamos a esta por ser a que está em causa) anunciando às partes, por despacho, que o vai fazer e conferindo prazo para pronúncia sobre tal possibilidade (esta para nós possível ao abrigo do artigo 6.º, n.º 1, do C. P. C.).
Pode também remarcar a audiência prévia agora com a finalidade de estar em causa a prolação de uma decisão de mérito ou procurar o consenso no decurso da audiência prévia para que se possa, na mesma diligência, também apreciar essa questão da possível apreciação de mérito.
No caso concreto, foi adotada uma posição em que, por um lado, se manteve a realização da audiência prévia e, por outro, se comunicou que afinal se ia proferir decisão de mérito e se terá certamente concedido às partes oportunidade para requererem o que tivessem por conveniente já que os advogados aí presentes mencionaram que nada tinham a requerer (facto 6).
E depois encerrou-se a diligência ordenando a abertura de conclusão dos autos sendo proferida sentença no dia 14/06/2019 (facto 7).
Assente que, para nós, tinha que ter sido marcada audiência prévia, também já referimos que pode eventualmente atingir-se a mesma finalidade de outro modo, ou seja, o exercício do direito do contraditório e da possibilidade de pronúncia sobre a possibilidade de se decidir de mérito antes da produção de prova; no caso concreto, o tribunal menciona no dia da audiência prévia que vai já decidir de mérito e as partes podiam ter requerido algum tipo de atuação que lhes permitisse a discussão de facto e de direito (porventura aquela que os recorrentes procuraram que ficasse vertido em ata mas que não obteve vencimento – factos 8 e 9 -).
Ou seja, confrontadas com a possibilidade de exigirem a realização de contraditório onde se inclui a possibilidade de se discutir de facto e de direito quando se vai decidir de mérito, as partes não o pediram; ora, o artigo 3.º, n.º 3, do C. P. C. não exige que as partes exerçam o contraditório sobre questões de direito ou de facto, exige que o tribunal dê a «possibilidade de sobre elas se pronunciarem».
Assim, não se pode concluir que foi violado o princípio do contraditório pois as partes tiveram a possibilidade de o exercer.
Mas a questão ainda merece análise em outros aspetos.
Não desconhecemos que, quando se defende a necessidade de realização de audiência prévia ou quando se defende o modo como pode ser dispensada neste ponto em particular, há quem entenda que «deve ser permitido que o juiz, quando pretenda conhecer imediatamente de questão substancial que põe termo ao processo, possa ouvir as partes para que estas influenciem a sua decisão, em lugar de ter de convocar a audiência prévia nos termos do art. 591.º, n.º 1, al. b), 2.ª parte, e 593.º, n.º 1, a contrario sensu; mas, em contrapartida, o juiz deverá prevenir as partes, de forma fundamentada, sobre a solução do litígio, o que implica a enunciação das questões a solucionar e a sua comunicação às partes (cf. art. 3.º, n.º 3). Sendo assim, quando o juiz pretenda, no despacho saneador, conhecer imediatamente de questão substancial que põe termo ao processo, as partes podem ser notificadas para habilitarem o juiz a conhecer do mérito da causa, de modo a influenciarem a sua decisão. A notificação das partes, com a finalidade de estas poderem influenciar o juiz na discussão do mérito da causa, dispensa a realização da audiência prévia, se as partes concordarem com essa dispensa. A dispensa da audiência prévia, para garantia da equidade processual e a igualdade das partes, fica, contudo, dependente de o juiz prevenir as partes, de forma fundamentada, sobre a solução do litígio, o que implica a enunciação das questões a solucionar e a sua comunicação às partes, como decorrência da boa-fé processual e da recíproca cooperação entre as partes e o juiz. A comunicação da visão perspetivada pelo juiz é também importante para permitir confirmar ou infirmar a existência de condições para, sem mais provas, o juiz poder conhecer do mérito da causa.» - H. Delgado de Carvalho, citado no Ac. da R. Lisboa de 04/06/2019, www.dgsi.pt -.
Num sentido que pensamos não tão exigente quanto ao que se deve comunicar, o Ac. da R. P. de 27/09/2017, no mesmo sítio onde, a propósito da possibilidade de dispensa de audiência prévia, se menciona que «mesmo nesses casos, entendemos que a decisão de prescindir desse acto processual prescrito na lei deve ser fundamentada e precedida não da manifestação da intenção de o fazer, mas, sobretudo, do convite prévio às partes para se pronunciarem sobre a possibilidade de o fazer e da permissão às partes de alegar por escrito o que iriam sustentar oralmente na audiência se esta tivesse lugar.».
Não entendemos que o tribunal esteja obrigado a comunicar às partes, antes de eventual decisão de mérito, qual a solução que entende que pode ser dada ou as possibilidades de solução que existem e desde logo fundamentar essa possível decisão. Como acima referimos, a possibilidade de se exporem razões de facto e de direito à parte em sede de audiência prévia quando se pretende decidir de mérito no despacho saneador é uma situação equivalente àquela das alegações orais em sede de julgamento e aqui certamente não se exige ao tribunal que, antes das alegações, diga qual vai ser a sua possível decisão (com uma exceção que infra iremos referir).
Não sendo assim em relação a uma sentença a proferir após produção de prova, não vemos motivos para que, para se cumprir o princípio do contraditório, o tribunal tenha de antecipar o seu juízo às partes.
O que o tribunal tem de fazer é comunicar às partes que o vai fazer (como quando marca audiência prévia) e as partes se assim o entenderem podem pronunciar-se sobre essa possibilidade e eventualmente sugerirem também possibilidades de decisão, em termos semelhantes às indicadas alegações orais mas somente quanto a prova que tenha por si valor probatório suficiente - ; documental, confissão nos articulados, … -.
O tribunal, no caso concreto, deu essa possibilidade às partes (à boca de cena, é certo) pelo que, à partida, não há violação do princípio do contraditório nem o tribunal acaba por omitir o dever que tinha de dar a possibilidade às partes de se pronunciarem. Se o tempo concedido foi pouco, se estavam desprevenidas, eram situações que o advogado podia desde logo ter realçado, o que não foi feito.
Assim, antes de proferir decisão de mérito, as partes tiveram possibilidade de, querendo, poderem pronunciar-se sobre essa situação, na altura ou mais tarde se assim o tivessem requerido.
Mas podiam ainda existir outras situações em que, no caso concreto, apesar de tal oportunidade ter sido conferida às partes, o princípio do contraditório não teria afinal sido efetivamente cumprido – por exemplo, a decisão ter versado sobre questões com que as partes não contavam ou existirem exceções alegadas no último articulado em relação às quais os recorrentes não tinham tido oportunidade de se pronunciarem (artigo 3.º, nºs. 3 e 4, do C. P. C.).
Sucede que, por um lado, nem tais questões são suscitadas no recurso e, por outro lado, essa omissão de alegação no recurso afigura-se-nos correta pois nem a recorrida deduziu exceções, «apenas» impugnou motivadamente (artigos 1.º a 15.º da contestação) a ação nem a decisão recorrida versa sobre qualquer questão que não tenha sido suscitada pelos próprios recorrentes (expurgação de hipoteca, validade de contrato de permuta, consequências da transformação do imóvel).
Não está em causa, como alegam os recorrentes, a aplicação do n.º 3, do artigo 593.º, do C. P. C. pois não foi dado despacho de dispensa de audiência prévia, tendo sido antes efetivamente convocada e realizada.
Assim, conclui-se que não foi praticada pelo tribunal recorrido qualquer violação ao princípio do contraditório, tendo o exercício deste sido salvaguardado às partes incluindo recorrentes e assim não se verifica irregularidade que comprometa o conhecimento dos autos.
Improcede deste modo este argumento.
*
2). Da decisão de mérito.
a). A primeira questão em relação à qual os recorrentes se insurgem respeita à improcedência do pedido de que fosse exarada sentença a ordenar a entrega das frações designadas pelas letras «A» e «B» , livre de ónus e encargos a seu favor.2). Da decisão de mérito.
Em termos muito sucintos, o que se tem provado na presente ação é que em 10/11/2010, o Autor e sua então mulher celebraram um contrato de permuta com uma sociedade «J… unipessoal Lda.» em que aqueles declaravam entregar a esta um prédio urbano e em troca receberiam duas frações autónomas (desde logo provisoriamente designadas como «A» e «B») de seis que aquela empresa iria construir.
O prédio urbano dos primeiros foi logo entregue à referida sociedade «K…».
Em 15/03/2011 a Ré «I…» efetua um financiamento (abertura de crédito) a tal empresa «J…» sendo dada de hipoteca o prédio que tinha sido entregue pelo Autor e mulher.
Posteriormente, «J…» vende a «H…» o mesmo imóvel que os Autores tinham entregue a «J…».
Em 30/01/2018 é constituída a propriedade horizontal com o nascimento da existência jurídica das frações «A» e «B».
Procedente como foi o pedido de reconhecimento do direito de propriedade dos Autores sobre tais frações (algo que não é questionados nos autos), afigura-se-nos que a solução dada à questão de se determinar se podia ou não ordenar-se a entrega dos bens aos Autores livres ónus e encargos foi corretamente decidida e desenvolvida na sentença recorrida.
Não sabemos, pelo teor dos factos assentes, se as frações já terão sido ou não entregues materialmente aos Autores mas afigura-se-nos que o terão face ao que se alega e ao facto de que o que é pedido não é a entrega material a que não há qualquer oposição nos autos mas antes a entrega jurídica de bens expurgados dos ónus, ou seja, os Autores pretendem que os ónus que incidem sobre os bens sejam extintos.
O tribunal recorrido analisa, com o apoio de jurisprudência e doutrina, com rigor a questão do momento da transferência de propriedade das frações autónomas para os ora recorrentes – só com a constituição de propriedade horizontal é que tais frações adquirem existência jurídica pelo que só nesse momento é que se pode transferir a sua propriedade nos termos do artigo 408.º, n.º 2, do C. C. -; e, nesse momento, já as frações estavam oneradas com penhoras e hipoteca – factos 11, 21 e 22 -.
Não sendo necessário analisar o que se poderia decidir em relação a penhoras para que as mesmas fossem julgadas extintas pois nem os recorrentes apresentam qualquer solução possível para essa hipótese nem se vislumbra como tal seria possível já que, quando as mesmas foram realizadas, as duas frações ainda não pertenciam aos ora recorrentes, não se mostrando alegado qualquer facto que pudesse levar à extinção das mesmas.
No que respeita à hipoteca e sua manutenção, também nada mais há a referir em relação à sua incidência e permanência sobre as frações autónomas por tudo o que é mencionado na decisão – inicialmente incidentes sobre um prédio urbano, após a divisão em frações autónomas, passa a incidir sobre todas estas frações (artigo 696.º, do C. C., regime de indivisibilidade que não foi afastado, antes pelo contrário, foi confirmado – facto 10 -«a hipoteca atrás referida … assegura e abrange, além do mais, todas as construções e benfeitorias que existam à data do presente instrumento e as que, de futuro, venham a existir no referido prédio» -).
A hipoteca foi registada antes da transferência de propriedade para os recorrentes pelo que o artigo 6.º, do Código de Registo Predial (C. R. P.) permite essa conclusão.
A questão da Ré «H…» não ter contestado é irrelevante para se dar como provado tudo o que é alegado em relação a si ou ser condenada já que houve contestação pela outra Ré («I…») o que torna aquela revelia inoperante – artigo 568.º, a), do C. P. C. -.
O contrato de permuta, mais uma vez, como referido na sentença, é válido pois o seu objeto é perfeitamente legal – troca de bens presentes e existentes por bens futuros – não sendo o seu incumprimento por parte de um dos permutantes (sociedade «H…» que assumiu essa posição) que torna o contrato nulo por falta de preceito legal que assim o possa fazer concluir.
Tal contrato ainda se mostra vigente pois os recorrentes não pedem a sua resolução por incumprimento de uma das partes, o que eventualmente poderiam pedir alegando a falta de entrega das frações sem os ditos ónus e podendo pedir uma indemnização pelos danos que daí lhes sobrevierem – artigo 801.º, n.º 1, do C. C. -.
E, mantendo-se a propriedade na esfera dos Autores, por não existir a indicada resolução (nem a alegada nulidade) desde logo não pode ser exercido qualquer direito de retenção que pressupõe a detenção dos imóveis mas com a obrigação de serem restituídos ao legítimo proprietário (caso tivesse havido resolução, por força do artigo 432.º, do C. C., essa obrigação existia e então podia aventar-se a possibilidade de a entrega não se fazer enquanto o crédito de que os recorrentes fossem titulares não fosse pago – artigo 754.º, do C. C. -).
A procedência da declaração de propriedade a favor dos recorrentes, pacificamente aceite pelas partes que apresentaram as suas posições nos articulados não tinha como consequência a entrega jurídica dos bens livres de ónus e encargos; essa procedência poderia ter como consequência inerente a entrega material a por parte de quem detivesse os bens ilicitamente – artigo 1311.º, n.º 1, do C. C. – mas não a extinção de encargos que incidem sobre os bens.
Essa extinção pode existir mas não por efeito de uma entrega mas sim do preenchimento de pressupostos que possam fazer desaparecer esses ónus.
Também não há qualquer situação de o tribunal ter de convidar os ora recorrentes a aperfeiçoarem o seu articulado pois nem este padece de qualquer insuficiência fáctica ou falta de requisitos legais (antes pelo contrário, é clara a alegação e os pedidos são coerentes) nem se deteta qualquer necessidade de ampliação de pedidos que o tribunal devesse sugerir.
O que os recorrentes pretendem é a entrega dos bens sem ónus a limitá-los e esses pedidos estão formulados e são suficientes; outra questão é se podem ser procedentes.
Deste modo, mantém-se a improcedência em causa.
A outra questão que é suscitada pelos recorrentes é que não se deveria desde logo ter julgado improcedente o pedido de redução judicial da hipoteca como determinou a sentença.
Vejamos então.
Nos termos do artigo 720.º, nºs. 1 a 3, do C. C., «a redução judicial tem lugar, nas hipotecas legais e judiciais, a requerimento de qualquer interessado, quer no que concerne aos bens, quer no que respeita à quantia designada como montante do crédito, excepto se, por convenção ou sentença, a coisa onerada ou a quantia assegurada tiver sido especialmente indicada.» - n.º 1 -.
Neste último caso ou no de hipoteca voluntária, a redução judicial só é admitida (n.º 2):
se em consequência do cumprimento parcial ou outra causa de extinção, a dívida se encontrar reduzida a menos de dois terços do seu montante inicial – alínea a) -;
se, por virtude de acessões naturais ou benfeitorias, a coisa ou o direito hipotecado se tiver valorizado em mais de um terço do seu valor à data da constituição da hipoteca – alínea b) -.
A única situação que está em causa nos autos é a redução da hipoteca voluntária por valorização da coisa hipotecada.
Não consta dos factos assentes o valor atual dos bens hipotecados; o facto 19) que os recorrentes mencionam não é a prova do valor das benfeitorias mas antes a prova do envio de uma comunicação onde se exaram valores mas estes não estão provados.
Assim, na falta de tal prova, só se eventualmente pela alegação de valores pelos recorrentes se verificar que não se cumpre o requisito de redução de hipoteca (valorização em mais de um terço) ou se existe algum outro motivo que não necessita de qualquer outra demonstração fazendo com que nem seja necessária essa avaliação, é que se poderia desde logo julgar o pedido em sede de saneador.
De outro modo, será necessário apurar se o valor das coisas hipotecadas atingem a valorização acima referida.
O tribunal recorrido julgou improcedente este pedido mencionando que:
a hipoteca em causa visou garantir um mútuo que «I…» concedeu inicialmente «J…» e que se transferiu para «H…» e que se destinou a financiar a construção no imóvel permutado de um empreendimento constituído por seis frações autónomas;
a valorização do imóvel após a constituição da hipoteca foi um pressuposto da própria concessão do crédito para garantia do qual foi aquela constituída e, citando a Ré «I…» - não fora a expectativa do incremento do valor do imóvel hipotecado, nem sequer o financiamento teria sido concedido e a hipoteca nunca teria sido constituída;
a ratio da norma da alínea b), do n.º 2 do citado artigo 720.º, não abrange situações em que o incremento do valor da coisa hipotecada resultou da incorporação da construção a que se destinou o crédito (financiamento) garantido pela hipoteca anteriormente registada sobre o imóvel destinado àquela construção;
em tais situações não ocorre qualquer alteração superveniente da inicial relação «crédito versus garantia» porque a valorização do imóvel hipotecado foi o pressuposto do financiamento a cuja garantia a hipoteca se destinou.
Podendo não termos apreendido na totalidade este entendimento, pensamos que o tribunal recorrido conclui que quando o bem aumenta de valor por causa de construções que foram o motivo de se pedir um financiamento e assim este não só possibilitou tal aumento como contou com ele para financiar, a redução de hipoteca com base na indicada alínea b) do n.º 2, do artigo 720.º não se pode aplicar.
O aumento do valor desse original prédio com as benfeitorias foi um dos pressupostos de concessão do empréstimo pelo que, não havendo essa expectativa de aumento, nem haveria financiamento nem constituição de hipoteca.
A questão da motivação da concessão do financiamento é algo que a Ré «I…» alega no artigo 51.º, da sua contestação mas em termos de conclusão a retirar de uma cláusula contratual onde se menciona que a hipoteca abrange as benfeitorias realizadas no imóvel; não é feita referência ao aumento de valor nem à motivação do financiamento; não está junto documento de onde se analise a motivação concreta do financiamento, pelo que, corretamente, o tribunal não a incluiu nos factos assentes, eventualmente expurgada de juízos conclusivos.
Não estando nos factos, nem o devendo estar, o tribunal não sabe todos os motivos por que o financiamento foi atribuído nem se o foi por que se perspetivou um determinado retorno; sabe-se que foi decidido financiar e que, por razões da experiência comum, se procurava obter o maior retorno possível com a maior segurança possível, constituindo-se uma hipoteca.
Em segundo lugar, existindo uma hipoteca a favor de uma pessoa, esta é detentora de um crédito sobre o titular do bem hipotecado (artigo 686.º, n.º 1, do C. C.) e essa é a única qualificação que se exige para se ser beneficiário dessa garantia; se o crédito que se concede é usado para finalidades alheias ao bem ou para o melhorar não é critério fixado legalmente para se definir o âmbito da hipoteca.
Os critérios legais são antes para se proteger o bem hipotecado não o relacionando com a finalidade dada ao crédito concedido – artigos 691.º (impossibilidade de retirada de determinados bens incluídos no registo do bem hipotecado -, 692.º - indemnização devida em caso de perda ou deterioração do bem – 701.º - substituição ou reforço da hipoteca em caso de perecimento da coisa hipotecada, todos do C. C. -; e o citado artigo 720.º, n.º 2, b), do mesmo diploma, também «só» visa a coisa hipotecada.
Nem vemos que essa ligação seja importante para o credor pois, a partir do momento em que financia outra pessoa e tem uma segurança real (hipoteca), deste que esta se mantenha, é-lhe indiferente se o financiamento é usado corretamente pelo devedor, sendo sempre possível que ocorra uma diminuição da capacidade económica do devedor que o pagamento pela graduação da hipoteca procurará salvaguardar/minorar.
Ora, se o legislador não estabelece uma ligação entre o uso do financiamento e o âmbito da hipoteca mesmo quando esta pode estar em perigo, quando a atuação do devedor aumenta o valor do bem hipotecado, também o que se deve analisar é se objetivamente esse bem efetivamente aumentou de valor desde a data da constituição da hipoteca.
Se o devedor usou o financiamento para construir benfeitorias que acabam por valorizar o imóvel, todos beneficiam: o devedor que aumenta o seu património e o credor que vê a sua garantia aumentar de valor, sendo esse o modo correto do funcionamento do sistema de financiamento.
Mas daí a concluir-se que se o bem tiver melhorado por exemplo em 100% o seu valor e ainda assim a hipoteca não pode ser reduzida porque esse aumento advém de financiamento do credor hipotecário seria colocar o devedor numa posição totalmente subjugada aos interesses do credor que o legislador não previu.
A ponderação é objetiva, em face do valor do imóvel e se este ocorre por causa do financiamento, em nada se afetam os interesses do credor.
E se se atingir o valor que a lei impõe, tal significa que o credor hipotecário em princípio tem como segurança do seu crédito bens em valor superior em pelo menos um terço do valor inicialmente avaliado e que acima desse limite se entende que o devedor pode exigir que se liberte o bem da garantia.
Este direito de redução pode ser exercido pelo devedor ou qualquer interessado (n.º 1 do sempre referido artigo 720.º, do C. C.) que, no caso presente, é a situação dos recorrentes que, não sendo os devedores do financiamento, são os proprietários dos bens hipotecados e que têm todo o interesse em serem donos de bens livres de tal ónus (e a que estão sujeitos por força da prioridade de registo da hipoteca em relação ao registo da propriedade sobre as frações autónomas como acima referido).
Assim, há então que analisar se o que os recorrentes alegam é desde logo insuficiente para concluir que não houve valorização.
De acordo com o alegado pelos recorrentes (facto 4), quando a hipoteca foi constituída, o imóvel foi avaliado em 750.000 EUR e em novembro de 2018, o imóvel, no estado em que se encontra, está avaliado em 1.375.000 EUR e se estivesse concluído valeria 1.787.500 EUR; ou seja, alega-se sempre uma valorização superior a um terço do valor à data da hipoteca.
Esta matéria não está provada nem o poderia estar pois é controvertida sendo que, como refere a Ré «I...» não há relatório pericial nos autos (está junta uma avaliação feita a pedido de uma das partes – 06/11/2018 -) nem um relatório pericial por si só é suficiente para não se produzir outra prova (apesar de ter uma maior qualificação na sua apreciação enquanto meio probatório atento o seu caráter científico).
Compete assim aos recorrentes demonstrar que estão reunidas as condições para se reduzirem as hipotecas mormente deixando de incidir sobre as frações de que são donos e à recorrida «I….» alegar e demonstrar algum circunstancialismo que excecione tal redução (eventualmente demonstrando que a redução poderia fazer com que a hipoteca deixasse de ter os efeitos garantísticos que tinha quando foi constituída mesmo aumentando os bens de valor – dívidas com garantia ou privilégio anterior à hipoteca, por exemplo -).
Assim, os autos, nesta parte, não podiam ter sido já decididos como também não podem ser desde já decididos quanto a uma eventual atuação de abuso de direito ou de enriquecimento sem causa pela recorrida «I…» que têm de ter por base não só a definição do valor dos bens ora hipotecados.
Mesmo na questão de abuso de direito, depois de se saber o valor das benfeitorias, pode ser ponderada a admissão de que a Ré «I…» aceitava ab initio de que as duas frações dos recorrentes poderiam ficar livres de hipoteca (artigos 3.º e 4.º da contestação) com a situação atual e se tal admissão ainda pode manter-se na atualidade.
Ou seja, são questões que ainda dependem de produção de prova não podendo ser decididas no despacho saneador.
Conclui-se pela alteração da decisão recorrida, mantendo-a quanto:
ao facto de ter sido proferida no momento e nos moldes em que o foi;
à parte em que concluiu pela improcedência do pedido de declaração de transmissão das frações autónomas designadas pelas letras «A» e «B» do imóvel em causa livre de ónus e encargos;
improcedência do pedido de nulidade de escritura de permuta e de restituição «em espécie» do imóvel permutado (apesar de pedidos subsidiários, o recurso também incidiu sobre os mesmos);
Os autos devem prosseguir para apreciação de:
redução judicial de hipotecas;
abuso de direito da recorrida «I…»;
enriquecimento sem causa da mesma recorrida, naturalmente sem prejuízo de outras questões que possam ter de vir a ser apreciadas.
*
3). Decisão.
Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o presente recurso e, em consequência decide-se:3). Decisão.
manter a prolação do saneador-sentença em causa quanto à matéria em que se pela improcedência do pedido de declaração de transmissão das frações autónomas designadas pelas letras «A» e «B» do imóvel em causa livre de ónus e encargos e pela improcedência do pedido de nulidade de escritura de permuta e de restituição «em espécie» do imóvel permutado (apesar de pedidos subsidiários, o recurso também incidiu sobre os mesmos);
determinar o prosseguimento dos autos, com produção de prova, para apreciação de:
redução judicial de hipotecas;
abuso de direito da recorrida «I…»;
enriquecimento sem causa da mesma recorrida, assim se revogando nessa parte o mesmo saneador-sentença.
Custas do recurso por recorrentes e recorrida na proporção de 2/3 e 1/3, respetivamente.
Registe e notifique.
Porto, 10 de dezembro de 2019
João Venade
Paulo Duarte Teixeira
Amaral Ferreira